本文选编自王道发：《电子商务平台经营者安保责任研究》，载《中国法学》2019年第6期。本文未经原文作者审核。【作者简介】王道发，中央财经大学法学院讲师，中国民商法律网授权学者。 2018年8月出台的《电子商务法》为电子商务新业态的发展提供了强大的法律支撑，但在具体适用上仍存在较多问题。以第 38 条第 2 款为例，该条关于电子商务平台经营者违反审核义务或者安全保障义务的制度安排，总结了《消费者权益保护法》《侵权责任法》等立法和相关司法解释的经验，充分考虑了我国现阶段的电子商务新业态发展的新状况。但同时也有明显的立法博弈和妥协痕迹，存在责任性质界定不清的问题。对此，中央财经大学法学院王道发讲师在《电子商务平台经营者安保责任研究》一文中，从《电子商务法》第38条第2款的适用条件、“相应的责任”之界定以及第38条第1款和第2款的适用关系三个方面，对《电子商务法》第38条第2款进行了全面的解释，厘清了电子商务平台经营者安全保障责任的解释与适用问题。
《电子商务法》具有特殊的调整对象和调整范围，第38条第2款适用的权利主体应以构成消费者为前提。从权利义务关系上看，电子商务平台经营者和平台内经营者属于义务主体，在电子商务平台购买商品或服务的消费者属于权利主体，即存在三方关系主体。“对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务”具有以下特性：首先，这是一种疏于管控的不作为。此项义务涉及电子商务平台经营者、平台内经营者和行政机关三者的关系。政府指定的私人主体通过参与行政过程的方式实施法律的执行任务，其一部分体现为私人主体帮助行政机关发现并阻止违法行为，因此电子商务平台的审核义务实际上是替政府执行的义务。其次，是一种违反合作关系的行为。此项审核义务能够增强消费者的信赖，进而促进平台内经营者利益的增长，因而像是一种合作关系的体现。最后，未尽到审核义务是一种违反危险防范义务的行为。电子商务平台经营者通过审核可防止潜在的侵权行为发生，就此角度而言，其审核义务是一种危险防范义务。虽然《电子商务法》没有就电子商务平台经营者的审核义务进行详细展开，但是根据其他法律规范和特定领域的部门规章，其大致可分为两类内容：第一类是对平台内经营者的适格性审查，审核对象包括平台内经营者的基本身份信息和是否具有实施特定经营活动的能力状况；第二类是对平台内经营者提供商品或服务的安全性审查。例如要求平台内经营者就销售商品或服务的安全性提供相关资质证明或履行一定的保证义务。此外，资质资格审核义务还可依据诚实信用原则的要求产生，此时可以参考“善良管理人”的标准要求电子商务平台经营者。在审核标准上，电子商务平台经营者的注意义务应达到理性人的标准，即社会公众能够合理预期的合格电子商务平台经营者所应当而且能够达到的审核标准。审核义务原则上采取形式审查标准，但对一些基础性信息，如网约车司机的真实姓名和安全资质等，应采取实质审查标准。对于电子商务平台经营者“未尽审核义务行为”的属性应区分不同情形进行判断。第一种情形是未尽到对基本身份信息的审核义务，此种不作为行为应定性为直接侵权行为。另一种情形是未尽到对与平台内经营者资质资格有实质联系意义的信息的审核义务，依据情形的不同，也可定性为间接侵权行为。理由在于，对于此类经营许可证等行政许可信息的审查，只能通过形式审查确保与行政机关所掌握的信息保持一致性，所以，电子商务平台经营者此时的不作为仅可能对消费者的损害产生间接的偶然性作用。首先，《电子商务法》第38条第2款的安全保障义务属于法定的作为义务，不能通过约定对之加以排除。其次，《电子商务法》第38条第2款的安全保障义务是线上的法定义务，主要基于其所掌握的商品或服务信息而产生，而《侵权责任法》第37条规制的是线下的安全保障义务，主要基于实体空间的硬件和软件设施而产生。最后，《电子商务法》第38条第2款的安全保障义务属于防止损害发生的义务，具体包括电子商务平台经营者针对尚未发生的侵权行为采取的危险防范和损害救济预案等。《电子商务法》第38条第2款的安全保障义务的内容主要由规范性文件予以规定。具体包括：第一，保障网络安全义务。例如电子商务平台经营者应当制定网络安全事件应急预案。第二，备案和保存义务。例如，电子商务平台经营者应当记录、保存平台上发布的信息，并建立完备的数据备份制度，这些都可以为发生的侵权事件提供有力证据支撑，有利于保护消费者合法权益。第三，依据诚实信用原则产生的义务。第四，监控义务。应当根据电子商务平台的自身属性、提供服务的方式及其引发侵权的可能性大小，在社会理性人的标准之下，具体确定电子商务平台经营者是否承担主动监控义务及该义务的范围。
二、《电子商务法》第38条第2款“相应的责任”之理解
首先，相应责任的产生是以电子商务平台经营者违反审核义务或者安全保障义务为前提的，该义务存在于作为平等主体的电子商务平台经营者和消费者之间，属于典型意义上的民事义务范畴。其次，从相关的立法传统看，此处“相应的责任”与诸多民事法律文本的规定内容是一致的，而这些法律文本中“相应责任”都是指民事责任。最后，从《电子商务法》自身的内在体系看，《电子商务法》第83条已专门规定了行政责任，第38条所在第二章中的所有责任内容都是民事责任，且第38条第1款中的连带责任方式也是典型的民事责任。《电子商务法》第38条第2款是一种具有多元性和包容性的责任，即可能是连带责任或按份责任，也可能是补充责任。
三、《电子商务法》第38条第1款和第2款的适用关系
《电子商务法》第38条第1款规定的连带责任应当属于共同侵权行为产生的连带责任，与《侵权责任法》第8条一致。在一般情形下，共同侵权行为以共同的主观过错作为基础。根据《电子商务法》第38条第1款，电子商务平台经营者承担的连带责任，是基于其“知道或者应当知道”的事实而认定其在主观上具有过错。至于过错的具体形式可能是故意或过失。
（三）第38条第1款“应知”规则的法律意义及其与第2款的适用关系一般认为，“应当知道”是指“推定的知道”，其判断与特定主体的实际认知能力和案件的具体事实相关。“应知”规则在具体适用中具有以下特殊意义：首先，可以帮助法官解决事实判断与证明力之间的鸿沟问题，实现法官的裁判意图。其次，对于确定《电子商务法》第38条第1款的保护范围具有一定的意义。权利自然属于法律保护的范围；若侵权人主观上应当知道自己的行为可能会侵害他人特定利益，且可预见其行为带来的损失，则特定利益也应予保护。实践中，有些法院根据电子商务平台经营者违反审核义务或者安全保障义务的客观情形，推定其应知服务者侵害了消费者的合法权益，以此作为判断主观共同侵权行为的基础，并最终判决电子商务平台经营者承担连带责任。实际上，这是一种不完全的推理，在逻辑上是不周全的。在没有充分且正当的情形下，法官以客观行为推定主观状态的方式来审视案件事实，明显混淆了《电子商务法》第38条第1款和第2款之间的既有逻辑关系。因此，在适用《电子商务法》第38条时，法官不能在没有充分且正当的情形下，从电子商务平台经营者违反审核义务或者安全保障义务的客观事实中，反推出电子商务平台经营者是否知道或者应当知道平台内经营者的具体侵权行为的结论。