2020年5月民商法学刊要览 | 学刊

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中国民商法律网开设“民商法学刊要览”栏目，欢迎阅读，欢迎转发！一文在手，前沿你有！

全文共22969字，阅读时间约58分钟。

编者按：

为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容，民商法律网特对法学核心期刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。期刊来源：《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法学家》《法商研究》《法学》《法律科学（西北政法大学学报）》《政法论坛》《法制与社会发展》《现代法学》《比较法研究》《环球法律评论》《清华法学》《政治与法律》《当代法学》《法学论坛》《法学杂志》《华东政法大学学报》《法学评论》。

其中，因《中国法学》《中外法学》为双月刊（双月出刊），因此未列入5月汇总记录中，特此说明。

《中国社会科学》2020年第5期

1.行政许可的民法意义

【摘要】行政许可与民事法律行为的效力判断联系密切。从民法学的视角观察，行政机关基于行政许可准予公民、法人或者其他组织从事特定活动，有的属于准予实施事实行为；有的属于准予实施民事法律行为；有的则需要区分情形，有时属于准予实施事实行为，有时属于准予实施民事法律行为。与此对应，法律或者行政法规确立行政许可的规定，有的属于简单规范中的强制性规定；有的属于复杂规范中的强制性规定；有的则需要区分情形，有时属于简单规范中的强制性规定，有时属于复杂规范中的强制性规定。当事人借助民事法律行为意图约定排除这些强制性规定法律适用的，得援引《中华人民共和国民法典》草案（总则编）第153条第2款认定该约定绝对无效。当事人实施的民事法律行为违反复杂规范中强制性规定的，得援引《中华人民共和国民法典》草案（总则编）第153条第1款区分情形进行效力判断。

【关键词】行政许可；事实行为；民事法律行为；简单规范；复杂规范；强制性规定

本文选编自《中国社会科学》2020年第5期，作者王轶，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、中国人民大学法学院教授。

2. 违约金酌减预测研究

【摘要】违约金酌减已有诸多规范研究，但运用计量分析模型进行结果预测的研究尚属空白。现行法上的违约金过高判断依据单一，司法实践中无统一的裁判标准，预测研究可解决这些难题。通过对部分法官的结构性访谈，在预测研究之前可以厘清样本抽取和变量设置的规则。以中国裁判文书网相关判决书为样本，量化分析研究发现：判断违约金过高以高于实际损失的30%为标准确为合理，但还应当增加合同标的额的20%、合同履行程度两项标准；在违约金是否酌减和是否全减方面，违约方主观恶意越严重，或者越考虑到行业交易习惯、客观情节，违约金减少的可能性越小，越考虑到实际损失违约金全部减去的可能性也越小；在考量因素中，约定违约金占合同总价的比例以及预期利益对违约金酌减成数有显著影响；不同性质、不同合同类型的违约金，对酌减结果有显著影响的考量因素各异。以计量分析为主导方法的预测研究与法教义学研究并不冲突，后者为前者奠定基础，前者为后者提供论据和思路。

 【关键词】违约责任；违约金酌减；预测；实证研究；计量分析

本文选编自《中国社会科学》2020年第5期，作者屈茂辉，湖南大学法学院教授。

《法学研究》2020年第3期

1. 中国民法典总则与分则之间的统辖遵从关系

【摘要】我国即将通过的民法典包括一千二百多个条文，采取总则与分则相区分的立法模式。这种立法模式是立法体系化和科学化的结果，具有既节约立法成本又方便学习贯彻的优势。从民法发展历史来看，我国民法典编纂采取这种体例模式有其必要性和科学性。在总则与分则相区分的体例下，我国民法典总则编集中体现了立法者的指导思想，规定了民法基本原则和一般规则，充分贯彻了民法基本科学原理，对全部分则的规定具有统辖作用。解决民法典庞大的规范和制度群之间的体系逻辑问题，指出总则与分则之间分工合作、统辖遵从的逻辑关系，提出以总则编作为民法典整体的思想基础、规则效力基础、法理解读科学性基础，是理解民法典体系的关键，亦有助于澄清在我国民法典编纂“两步走”规划的特殊背景下，民法典分则一些编章编纂过程中出现的轻视甚至脱离民法典总则编规则的法理混乱。

【关键词】民法典；总则；分则；民事主体；民事权利；法律行为

本文选编自《法学研究》2020年第3期，作者孙宪忠，中国社会科学院法学研究所研究员。

2.公章抗辩的类型与处理

【摘要】公章的意义在于使特定的意思表示与特定的主体相联结，是书面法律行为的重要标识方式。因经济活动中存在真公章无权使用和假公章冒用等现象，公章名义人因此或借此对公章真假及使用效力提出抗辩。但实践中对公章效力的判定却常有偏差，其重要原因之一就是对公章抗辩缺乏系统有效的处理规则。公章抗辩包括公章确认抗辩和公章效力抗辩，公章效力抗辩又可分为真公章效力抗辩和假公章效力抗辩。不同类型的公章抗辩在抗辩事由、举证责任等方面，均有不同的规则内容与处理要点。实务中对公章抗辩的处理与认定，应当有效把握不同公章抗辩类型的基本规则与特殊情形，并妥当辨识及运用公章效力与表见代理或表见代表之间的互证关系。

【关键词】公章；公章抗辩；权利外观；表见代理；表见代表

本文选编自《法学研究》2020年第3期，作者陈甦，中国社会科学院法学研究所研究员。

3.股东会决议无效的公司法解释

【摘要】股东会决议无效是公司法上的特殊现象，在立法上宜做缜密细致的特别规定。然而，公司法和“公司法解释四”表述简约，在决议无效判断标准上诱发众多理论和实务分歧。我国就股东会决议效力规制，经历了从英美法向大陆法模式的转型。前者以1993年公司法第111条为代表，关注对股东会决议实施的控制；后者以公司法第22条为核心，强调对股东会决议形成的控制。在现行法下，对股东会决议无效规则的解释，不应采用概念法学分析路径，不宜搬用法律行为规则或侵权责任法的分析路径，应当尽力回归公司法解释路径，也即，斟酌公司关系的安定性、决议形成的程序性和效力控制的时间性，达成维护公司关系安定性与消除决议违法性的双重目标。在认定股东会决议违法无效时，应当从决议无效的本质出发，重视决议无效与撤销规则在适用中的交叉和互动，将违反公司本质、违反公司民主参与规则、违反强制性规定和违反公序良俗，作为股东会决议无效的一般法定事由。

【关键词】决议无效；股东会；公司安定性；公司民主；裁判标准

本文选编自《法学研究》2020年第3期，作者叶林，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、法学院教授。

4.公司决议瑕疵立法的范式转换与体系重构

【摘要】现行法套用民事法律行为范式，以瑕疵决议一律自始无效确保原告救济，以信赖保护维护公司安定，最终却导致原告救济与公司安定及效率的割裂与冲突。这一冲突的根源在于，以瑕疵决议一律自始无效所提供的原告救济本身缺乏正当性、针对性和可行性。应当按比例原则的要求，以瑕疵严重程度区分安排法律后果，从瑕疵决议效力这一源头上重建组织法范式下原告个体与公司整体利益的平衡。仅在瑕疵特别严重时，才应自始否定决议效力，从而禁止其实施或在实施后恢复原状，否则只应适用决议面向将来无效、损害赔偿等柔性法律后果，公司由此可在更大范围内获得决议实施效率及安定。以此为基础，应取消现行“三分法”的诉讼类型划分，而代之以统一的决议瑕疵诉讼及诉讼期限。公司变更决议仅在排除特别严重瑕疵后方可实施并获得存续效力。

【关键词】决议瑕疵；股东诉讼；溯及力；比例原则；公司安定

本文选编自《法学研究》2020年第3期，作者丁勇，华东政法大学副教授。

《法学家》2020年第3期

1.民刑法中的“一般人”观念及其判断基准

【摘要】民刑法的制度设计均建立在一定的人性假设之上。尽管在此问题上既有共同点也有差异，但核心之点在于，都是以一般人为基准进行的。因此，“一般人”之界定在民刑法中居于隐而不彰的基础地位。“一般人”标准是民刑法中人性假设理论亟待打通的“最后一公里”，其本质是一般人应有的“知识与态度”，也是一种方法论。该标准具有鲜明的价值取向和公共政策属性，应当根据法律责任的不同性质，确定民刑法中“一般人”的判断标准，尤其应当区分刑罚适用者、犯罪嫌疑人及被侵害者的不同视角，对刑法中的“一般人”标准进行具体判断。

【关键词】民刑关系；一般人；判断标准

本文选编自《法学家》2020年第3期，作者陈航，兰州大学法学院教授。

2. 私刻公章与被代理人责任

【摘要】私刻公章的情节不足以排除被代理人责任。在“容忍代理”和“表象代理”的情形，私刻公章对证成授权表象有意义，授权表象与被代理人的可归责性共同促成被代理人承担有权代理责任，被代理人因“自己责任”原则而担责。在《民法总则》第172条规定的“没有代理权”“超越代理权”“代理权终止后”三种情形，亦即代理权外有内无、外大内小、外存内亡三种情形，被代理人与相对人之间已经存在授权关系，仅凭该授权关系足以使代理行为的效果归属于被代理人，认定被代理人责任无需考虑私刻公章的情形。私刻公章案型成为疑难案件，与我国代理法体系建构的理论选择有关。

【关键词】私刻公章；代理；容忍代理；表象代理

本文选编自《法学家》2020年第3期，作者娄爱华，苏州大学王健法学院副教授。

3. 著作权保护期限标准的审视与重构

【摘要】著作权的两类权利主体(自然人和非自然人)获得保护的正当性理由不同，相应的保护期限也应根据不同的标准确立。回顾著作权法的发展历史，二者没有被清晰区分。以自然人作者保护为前提发展而来的“照顾理论”是大部分国家现行时间标准的正当性理由。信息社会著作权法的保护范围和制度设计都有了深刻变革，要实现公平正义目标，著作财产权的保护期限应当重构：一方面，非自然人权利主体作品不应也不宜直接适用原有根据自然人作者设计的保护期限，而应根据“激励理论”参考专利法确定固定保护期；另一方面，应当审视“照顾理论”在现有背景下的合理性，对自然人作品建议采用原则上以作者生命为限结合最低保护期限的标准。现有保护期限都应缩短，在受国际条约所限该目标短期难以达成的现状下，可以调整著作权保护宽度，采用相对宽松的合理使用制度。

【关键词】保护期限；权利主体；照顾理论；激励理论；保护宽度

本文选编自《法学家》2020年第3期，作者喻玲，湖南大学法学院教授。

4. 《合同法》第113条第1款(违约损害的赔偿范围)评注

【摘要】《合同法》第113条第1款确立了违约损害金钱赔偿责任的完全赔偿原则和可预见性限制规则，也适用于多种非违约型的义务违反情形。涉及履行利益和非履行利益的损害，都可能表现为实际损失或可得利益。以信赖利益范围为准的违约损害赔偿，填补的仍是履行利益损害。实际损失和可得利益在事实因果关系认定方面各有特点。可预见性规则的时点标准存在细化的可能。可预见性的判断因交易情境的差异而有不同。

【关键词】实际损失；可得利益；履行利益；事实因果关系；可预见性

本文选编自《法学家》2020年第3期，作者姚明斌，华东政法大学法律学院副教授。

《法商研究》2020年第3期

1.个人信息保护的法律定位

【摘要】个人信息保护的本质究竟是权利还是权益，民事立法中产生了很多争论。争议的根源在于将人格权（隐私权）与个人信息保护这两项根本不同的制度强行并列，并试图以传统民事权利话语体系来界定个人信息保护，最终难免出现各种矛盾。个人信息保护是信息时代的一项全新挑战，个人信息控制权是需要通过个人信息保护法确立的一项新型公法权利。

【关键词】个人信息保护；人格权；隐私权；新型权利；个人信息控制权

本文选编自《法商研究》2020年第3期，作者周汉华，中国社会科学院法学研究所研究员。

2.合同解除的体系建构

【摘要】作为条件性牵连关系的必然要求，在债务人不按照约定履行合同的情形下，债权人可以解除合同。在立法技术上，合同解除可以设置两个种类的连结点：一是以内容为取向的实质性连结点，以根本违约为典型，尤见于区域和国际统一法；二是以事物进程为取向的程序性连结点，以指定期间为典型，系统地见于德国新债法。前者具有模糊和不确定的特点，需要做出进一步的具体化安排；后者则清楚明确，可以克服前者的缺点和不足。为保障法律适用，程序性连结点还需要实质性连结点予以辅助，因此尚需设置利益丧失和显著性界限等其他的立法技术连结点。《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法典（草案）》确立的合同解除制度是以根本违约作为内容性的法律技术连接点，需从程序性方面予以体系化和结构化，以保障法律适用的效果。

【关键词】合同解除；连接点；根本违约；指定期间；体系建构

本文选编自《法商研究》2020年第3期，作者杜景林，对外经济贸易大学外语学院教授。

3. 论代理人和相对人恶意串通

【摘要】《中华人民共和国民法通则》第66条第3款和《中华人民共和国民法总则》第164条第2款调整代理人和相对人的恶意串通行为。这两款规定并不成功：构成要件太过狭窄；理论界和实务界通常将代理行为认定为无效，对被代理人的保护并不充分；连带责任适用范围有限。立法虽然提出了正确的问题，但视角并不全面，回答也不恰当。更好的解释方法是从代理权限出发，将恶意串通视为代理权滥用行为，构成无权代理。在构成要件上，本款不应该局限于恶意串通，只要存在代理人的利益冲突行为即可；在法律效果上，只要相对人对利益冲突明知或者可知，代理人即为无权代理。这样的解释论也能够和公司法利益冲突行为的处理相兼容。

【关键词】代理人；相对人；恶意串通；代理权滥用；效力未定；连带责任

本文选编自《法商研究》2020年第3期，作者殷秋实，中央财经大学法学院副教授。

4. 从约定到法定：人身保险犹豫期制度的构建

【摘要】犹豫期制度对基于意思自治的契约严守原则的突破，既彰显了现代私法所强调的实质公平价值，也体现出经济法基于保险合同之公共属性而对保险消费者整体利益的倾斜保护；既填补了我国立法在保险合同订立程序规制上之不足，也促进了保险的社会性功能的发挥。保险消费市场作为一个典型的竞争性市场，兼具交往性、外部性与差别性，犹豫期制度的构建应在投保人与保险人的动态博弈中关注主体间性的表现，从交往理性、外部性应对以及倾斜保护中寻求制度架构的理想形态。我国保险法的未来修订以及犹豫期制度的相关立法，应该明确规定犹豫期内投保人的审阅义务及保险人的说明义务，进一步对解除权的行使及效力规则予以完善，并在犹豫期适用的主体与险种范围上进行适当的限制，以便更好地发挥犹豫期制度权利确认与法益规范的功能。

【关键词】人身保险合同；犹豫期制度；投保人审阅义务；无条件解除权

本文选编自《法商研究》2020年第3期，作者尹迪，华南理工大学法治经济与法治社会研究中心副研究员。

5.认缴资本制下公司信息披露的法律规制

【摘要】认缴资本制的确立给债权人保护带来严峻挑战，强化信息披露规制是应对这一问题的有效路径。信息披露不仅发挥着对债权人保护的一般效用，而且是其他债权人保护制度有效实施的逻辑基石。当前我国信息披露规制存在立法权威性、质量标准性、披露及时性、获取便捷性以及责任缺失性等一系列问题，严重阻碍着债权人保护制度体系功效的发挥。有必要在借鉴美国、英国、德国以及日本信息披露规制立法的基础上，通过优化信息披露立法模式、提升信息披露标准、完善信息披露类型、拓展信息披露渠道以及强化信息披露责任等措施予以应对，以推进债权人保护水平的提升。

【关键词】认缴资本制；信息披露；公司法；证券法；法律规制

本文选编自《法商研究》2020年第3期，作者赵树文，河北大学法学院副教授。

6.论著作权法对剽窃侵权的独立规制

【摘要】剽窃是将他人作品当作自己作品进行发表、复制、传播的行为。剽窃侵权具有不同于一般著作权侵权的整体性特质。尽管剽窃的侵权对象具有多元复合性的特征，但是剽窃的核心含义能够将剽窃整合为一个整体行为。剽窃具有天然的“故意”侵权属性，剽窃行为人的“故意”具有特殊的恶性和危害性，以惩罚性赔偿责任应对剽窃“故意”具有正当性。剽窃侵权的有效治理依赖整体性的独立规制方式，该方式能够契合多样态剽窃侵权的治理需求，为网络平台的剽窃治理提供规则指引，有助于厘清“剽窃”与“演绎”的界限，有利于惩戒和预防剽窃行为。《中华人民共和国著作权法》不应仅规定“剽窃”之名，而应当设立专门的条款对“剽窃”的含义、惩罚性赔偿的适用等内容作出规定。

【关键词】剽窃；著作权法；故意侵权；惩罚性赔偿

本文选编自《法商研究》2020年第3期，作者王国柱，吉林大学法学院副教授、博士生导师、吉林大学财产法研究中心研究员。

《法学》2020年第5期

1.远程劳动的制度发展及法律适用

【摘要】作为利用信息技术手段居家工作的一种灵活用工方式，远程劳动一般在解决通勤困难、促进残疾人等困难群体就业、平衡工作与家庭需求等情况下被使用。作为非典型劳动的一种重要形式，该制度自20世纪70年代开始在国外萌芽，发展至今已渐成规模。我国远程劳动起步较晚，受当下疫情影响才作为复工的应急措施被大规模推广使用。远程劳动具有一定的自主灵活性及较强的技术从属性，在适应劳动关系多元化发展的国际趋势中，我国有必要借鉴域外经验，结合本土实际，制定相应的法律政策，以规范此类工作形态。具体而言，远程劳动立法应坚持书面协议、同等待遇及合理监管等基本原则，明确远程劳动者劳动时间、休息休假、工资报酬、职业病与工伤认定、社会保险等的法律适用，尤其需要增强在发生重大公共卫生安全事件（如重大疫情等）情况下灵活应对劳动关系的能力，以最大限度地保护特殊时期劳资双方的合法权益。

【关键词】公共卫生安全；远程劳动；劳动关系；制度发展；法律适用

本文选编自《法学》2020年第5期，作者田思路，华东政法大学经济法学院教授。

2.“过劳死”之职业关联性疾病救济进路

【摘要】近年来，“过劳死”作为一种新型职业伤害已愈演愈烈，但其法律救济却迟迟难以到位，仅有“48小时条款”可在狭窄的空间里为其提供有限的补偿依据。因要件设定上的偏差，该条款对大量具有紧密工作关联却超出“48小时”限定的“过劳—发病”案型仍束手无策。此时，诚可以比较法经验结合我国职业病救济之本土实际来探寻合理出路。首先，可通过“视同”法绕过保守、封闭的目录体系，将其作为扩展型职业病（职业关联性疾病）纳入工伤保险；其次，在程序上，则可考虑绕过纯医学模式的职业病诊断和鉴定，将其置于侧重法律判断的工伤认定环节加以考察和评价。最终，其补偿仍取决于工作因果，需在导致发病的工作性因素与非工作性因素间做出谨慎权衡，以前者至少不弱于后者为前提，适用工伤补偿。

【关键词】“过劳死”；职业病；工伤认定；工作原因；“48小时条款”

本文选编自《法学》2020年第5期，作者郑晓珊，暨南大学法学院副教授。

3. 知识产权损害赔偿惩罚体系的构建

【摘要】由于适用条件的严苛性以及损害赔偿基础数额确定的复杂性，惩罚性赔偿在侵害知识产权案件中的适用效果并不理想。人民法院探索性地适用法定赔偿、参照知识产权许可使用费的倍数赔偿及约定赔偿等准惩罚性赔偿方式，实现惩罚故意侵权人的目的。准惩罚性赔偿的适用多出自法官的自觉，具有随意性及不确定性。我国应按照同样的逻辑，构建惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿相结合，以故意侵权为适用要件，以案件情节为惩罚尺度，并依据过罚相当原则、比例原则对惩罚予以限制的知识产权损害赔偿惩罚体系，以发挥二者遏制侵权行为、充分赔偿权利人损失的功能，实现侵权人的侵权代价与其主观恶性和行为危害性相适应，依法合理平衡权利人利益、他人合法权益和社会公共利益。

【关键词】惩罚性赔偿；准惩罚性赔偿；知识产权；侵权救济；损害赔偿

本文选编自《法学》2020年第5期，作者张广良，中国人民大学法学院教授、中国人民大学国际知识产权研究中心。

4. 董事执行股东会决议可免责性研究

【摘要】董事能否或在多大程度上能以执行股东会决议免责是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第1条所引发的一个根本问题，其反映了董事在执行股东会决议与勤勉维护公司利益上所面临的义务冲突。对此，应以股东会决议合法有效作为协调义务冲突及董事免责的标准，明确董事在执行股东会决议时负有审查其效力的勤勉义务。股东会决议只有在满足要式性、事先性及拘束性的形式要求以及合法有效的实质要求时才能使董事免责。《公司法》第21条确立的是关联人在关联交易中不得获取超出市场正常交易之外的不当利益这一忠实义务，股东会批准非公允关联交易的决议因违反该强制性规定而无效，这既是违反忠实义务的关联董事无法以执行股东会决议作为抗辩的根本原因，也是非关联董事因违反审查决议效力的勤勉义务而承担责任的直接依据。由此可消除世界银行营商环境报告对我国现行法的误解。

【关键词】股东会决议；执行义务；董事责任；责任免除；关联交易；忠实义务

本文选编自《法学》2020年第5期，作者丁勇，华东政法大学法律学院副教授。

5.我国民法典编纂与德国法律文明的借鉴——中国继受1900年《德国民法典》120年考略

【摘要】2019年12月23日，全国人大常委会十五次会议做出决议，拟将《中华人民共和国民法典（草案）》提请十三届全国人大三次会议审议。这意味着新时代我国民法典的编纂即将收官。回顾民法典编纂的渊源，清末民国时期的民事立法以及民法学说的发展都离不开对德国民法的借鉴。新中国成立后，我国对德国民法的吸收也一直延续至今，并影响到新中国第一部民法典的编纂。我国民法典编纂选择效法德国，既有《德国民法典》本身的优势，也有对中国国情的现实考量。这是中国民事立法日益进步、成熟的重要标志。并且，这一过程作为世界法律文明交流的体现，对我国法治发展乃至世界法律文明的发展都有着重要意义。如何让吸收借鉴的经验更为长久，更能为后世所用，仍值得进一步思考。

【关键词】中国民法典草案；德国民法典；移植；借鉴；法律文明；民法

本文选编自《法学》2020年第5期，作者何勤华，华东政法大学法律文明史研究院教授；周小凡，华东政法大学法律学院博士研究生。

《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第3期

1.个人信息隐私利益与自决利益的权利实现路径

【摘要】个人信息人格权益的完整保护路径为：对于隐私利益，由侵权责任制度提供法律保护；对于自决利益，信息主体可通过行使自决权在“数据隐私”与“数字便利”间做出选择，适用违约责任法律模式。相对于人格权利益，个人信息的财产价值主要由数据生产者实现，而如何界定非个人数据决定了个人处分权能的行使空间与数据财产权益的归属。目前立法关于“关联性”与“识别性”的定性实则采取了技术标准，因此被合规化处理的个人数据所衍生的经济利益属于数据生产者，排斥信息主体的直接权益主张。

【关键词】数据隐私；信息自决；处分协议；非个人数据

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第3期，作者商希雪，中国政法大学刑事司法学院讲师，网络法学研究院研究人员，法学博士。

2.基因编辑婴儿事件受害人的请求权

【摘要】在基因编辑婴儿事件中有受试者和基因编辑婴儿两类受害人。受试者可以依据《民法总则》第157条主张基于合同无效的损失赔偿请求权，但不可以《合同法》第42条主张缔约过失责任请求权。在本次试验能够纳入医疗之情形时，受试者也可以主张《侵权责任法》第55条、第57条的侵权责任请求权，否则只能以《侵权责任法》第6条第1款为请求权基础并结合《民法总则》第109条提出“不当出生”之诉。基因编辑婴儿可以《侵权责任法》第6条第1款为请求权基础，并结合《民法总则》第16条和第109条，对自己的“出生前损害”提出赔偿请求（“不当生命”之诉）。以上请求权之间及两类受害人的赔偿范围可能发生竞合。在解释论上，对受损害的法益、“不当的基因操作”、健康风险损害及因果关系等的评价面临一定困难。在立法论上，应在民法上明确“人类基因权利图谱”，并形成有关生物技术、人体试验的法律行为与损害救济的规范基础。

【关键词】基因编辑婴儿事件；人类基因编辑；人体试验；损害赔偿；请求权基础

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第3期，作者王康，上海政法学院教授、民法方法与案例研究中心主任，法学博士。

3.网络存储空间服务提供者的注意义务新解

【摘要】注意义务的认定对网络存储空间服务提供者来说十分重要，因为承担注意义务与否以及承担何种程度的注意义务将直接关系到其是否需要承担侵权责任。由于不承担普遍审查义务的规定，我国司法实践将审查义务与注意义务相对立，忽视了审查义务原属注意义务的一个层级。该状况不仅导致网络存储空间提供者注意义务理论架构内部逻辑的失调，也导致理论研究与实践操作的割裂，甚至导致注意义务的具体认定无限向审查义务迫近。网络存储空间服务提供者的注意义务可分为普遍审查义务、特殊审查义务与被动注意义务等三个层级，其中特殊审查义务的适用是司法实践中的难点。我国首先应当明确承担审查义务的法律后果是举证责任倒置；然后在立法层面就网络存储空间服务商采用技术过滤的义务做一般性规定；最后借鉴欧盟出台的《数字单一市场版权指令》，通过推动“最佳实践（best practice）”来降低注意义务认定中的恣意性。

【关键词】网络存储空间服务提供者；注意义务；特殊审查义务；最佳实践

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第3期，作者王杰，上海交通大学凯原法学院助理研究员，法学博士。

4.雇主“拒绝协商”型不当劳动行为的法律认定与规制路径

【摘要】对集体协商中的“自治性”进行法律干预，是劳动法实质正义理念的客观要求。没有规制“拒绝协商”在内的不当劳动行为制度，就没有集体劳动关系法。认定雇主拒绝协商的不当劳动行为，在主体构成上需要对该行为权责主体之内涵进行扩展解释，在主观构成上需要论证雇主应否具备“反工会”之动机，在客体构成上需要确证集体协商权之行使何以达到正当性要求，在客观构成上需要寻觅雇主可以正当拒绝协商的纾解情由，进而全面把握该类行为的法律界定标准。未来规制拒绝协商的不当劳动行为，应当从扩展协商双方主体的内涵、明晰集体协商的代表主体、强化劳方集体协商权的保障、界明必要性协商事项、健全集体协商的运行程序、压实诚信协商原则的基本内容、善用激励机制降低“拒绝协商”发生的概率等主要方面对其进行系统性规范立法。

【关键词】集体协商；不当劳动行为；拒绝协商；非诚信协商

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第3期，作者徐志强，西南政法大学经济法学院讲师，法学博士。

5.人际利益关系论下的内幕信息泄露责任研究

【摘要】证券内幕信息泄露责任之认定是内幕交易法的一个难点，需具体考察内幕信息泄露时的情境。美国通过判例规则形成的内幕信息泄露责任的法理最为复杂与精巧，其基于人际利益关系构建，围绕泄密人的所得与受密人的所知，具有内在逻辑性。受密人责任源于泄密人责任，受密人须知道或应当知道泄密人的信息传递行为违法。泄密人责任不会自受密人处传递，其违法性以其因泄露而获取实质性的个人利益为前提。确立这一客观标准是为了避免陷入考察泄密人主观心态的不确定性。在多链条泄露的情形下，最终受密人/交易者的责任亦须以知道或应当知道泄密人为获得个人利益而泄密为前提；但知道泄密人将内幕信息提供给近亲属用以交易的，可视为知道泄密人已经获益。人际利益关系论的法理是基于经济理性人自利假设的“没有无缘无故的爱”，故对泄露之利益对价的认知将影响泄密人的违法性、影响受密人是否将其违法用于内幕交易。此种法律责任推导的进路与中国几乎反向的内幕信息泄露案件的执法模式区别甚大，但法理基础更强，具有更好的责任追究效果。

【关键词】内幕交易；内幕信息；证券欺诈；受信义务

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第3期，作者缪因知，中央财经大学法学院副教授。

6.论PPP合同中单方解除、变更权的法律属性与控制机制

【摘要】PPP合同中项目实施机构享有的一系列特权，可以统称为政府优益权，单方解除、变更权便是其中的组成部分。单方解除、变更权具有三重属性：当项目实施机构具有行政法上的明确授权时，该权利为行政优益权；当项目实施机构依据PPP合同的约定行使这一权利时，该权利为行政法上的形成权；当项目实施机构仅依据民法上的规定行使这一权利时，该权利为民法上的形成权。为了平衡公共利益与私人利益，项目实施机构行使该权利时应当以公共利益为出发点和落脚点，程序上遵循协商优先原则和正当程序原则，内容上符合比例原则，并依照信赖保护原则合理补偿社会资本因此所受的损失。现阶段，对单方解除、变更权行使的事后控制机制主要包括仲裁、行政复议、行政诉讼以及民事诉讼，这些机制或多或少都存在一定的问题。鉴于此，可以考虑加强法院对仲裁裁决的实质审查，赋予PPP中心一定的行政裁决职能以及统一适用民事诉讼程序，以完善对单方解除、变更权行使的事后控制。

【关键词】单方解除权；单方变更权；行政优益权；形成权；控制机制

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第3期，作者贺馨宇，武汉大学法学院2017级博士生。

《政法论坛》2020年第3期

1.知识产权全球治理体系的功能危机与变革创新——基于知识产权国际规则体系的考察

【摘要】知识产权全球治理以知识产权国际规则为最主要的表现形式和治理手段，知识产权国际规则呈现出“协调—规范—制裁”的演化路径。现有知识产权国际规则体系是传统价值链中利益分配思维的体现，暴露出了一系列功能危机。在可持续发展目标之下，知识产权全球治理在模式、结构和具体制度等方面均可以进行创新。中国正在积极参与知识产权全球治理体系改革。中国要由知识产权全球治理体系的被动参与者转换为积极推动者，并且对知识产权国际规则的改革和创新做出贡献。

【关键词】知识产权；全球治理；功能危机；国际规则

本文选编自《政法论坛》2020年第3期，作者何华，中南财经政法大学副教授，知识产权研究中心研究员。

2. 纯粹经济损失的法经济学分析

【摘要】纯粹经济损失以民事侵权制度作为主要法律渊源，其司法裁判不仅要遵循法学逻辑，而且要兼顾国家的经济发展目标。供给侧改革和市场经济的健康运行需要司法裁判适当兼顾法律适用的经济效果。受到侵权制度的历史传统、侵权认定的损害预见性理论和侵权客体绝对权学说的影响，纯粹经济损失的司法救济虽然遵循了侵权理论的法学自洽逻辑，却较少兼顾法律适用对经济的影响。纯粹经济损失的侵权救济如果忽视法律适用对市场的影响，将引发当事人道德风险，导致供给侧的过度投资，并带来司法裁判扭曲市场资源配置的后果。在法律适用中把纯粹经济损失的社会成本性质，通过专家证人等程序性规则纳入司法视野，可以避免裁判结果对市场供给侧的消极影响，促进市场机制的良好运行，实现能动司法。在遵循侵权法律适用逻辑的前提下，在裁判中充分考虑纯粹经济损失和司法救济的市场影响，建立实质性和历史性相结合纯粹经济损失计算标准，可以实现裁判规则和裁判效果的统一。

【关键词】纯粹经济损失；侵权行为；社会成本

本文选编自《政法论坛》2020年第3期，作者张瀚，华南理工大学法学院副教授。

《法制与社会发展》2020年第3期

1.重构被害人自陷风险的法理基础

【摘要】在被害人自陷风险中，影响行为人行为的犯罪性的核心要素是被害人自我决定。在理论上，存在内在自由论和外在自由论两条路径连接自我决定和自我答责。内在自由论的根据是意志自由，意志自由不能划分刑事责任领域。外在自由论的根据是选择自由，即自我决定权，自我决定权可以清晰地划分刑事责任领域。不过，既有的被害人同意理论也属于外在自由论，如果强行割裂外在自由论，将其分别适用于被害人自陷风险案件与被害人同意案件则会产生矛盾。在统合外在自由论的观点中，准同意说属于“方法上不诚实的拟制”，并不能成立。行为说认为，被害人同意危险行为足以排除行为不法进而排除行为的犯罪性，被害人自陷风险案件也可以适用被害人同意理论。行为说能够有效回应质疑，具有合理性。将行为说作为被害人自陷风险的法理基础，有助于对一些存在疑问的观点进行清理。

【关键词】被害人自陷风险；被害人同意；自我决定；行为说

本文选编自《法制与社会发展》2020年第3期，作者蔡颖，北京大学法学院博士研究生。

2.知识产权专有性特质的理论阐释

【摘要】我国民事立法和理论研究将知识产权简单概括为“专有性权利”。无论在理论层面抑或在规范层面，我们均未对知识产权的专有性特质作出具体阐释并形成广泛共识。基于历史和现实的私权观念等因素，将知识产权迁移性地类比于物权或有形财产权的趋向日益显著，并不断扩张，使得知识产权专有性特质往往借助和参照传统的有形财产权的理论体系被界定、解释和认识。这一主流观念和思维惯式亟待被辩证反思与系统修正。廓清专有性特质的理论内涵是理解知识产权权利本质的逻辑前提。通过法理解读可知，知识产权作为具有独特价值的私权化产物，其专有性特质具有诸种个性元素、专属理论蕴含与多元社会目标。与之相应，在理论认知上，应对传统民事权利体系与现有理论资源的继受秉持审慎的扬弃观，超越民法范畴中有形财产权的固有理论范式，进而寻求有关知识产权专有性的理论体系和规范体系的自洽塑就。

【关键词】知识产权；专有性；物权；财产权

本文选编自《法制与社会发展》2020年第3期，作者杨涛，华中师范大学法学院副教授、硕士生导师，华中师范大学知识产权研究所副所长。

《现代法学》2020年第3期

1.知识财产利益权利化路径之反思

【摘要】随着社会创新领域的不断细化，知识财产利益的类型呈现复杂化趋势，而探讨知识财产利益如何赋权保护，具有规范和社会的双重意义。权利化的正当性路径和合法性路径，均以建构权利的同一性为目标，其本质是权利的构成性路径。权利正当性的自然权利理论与功利主义理论，是刻意的理论划分，二者的不同被用来否定部分知识财产利益权利化的必要性；合法性路径所依据的保护标准，在适用中限缩了部分知识财产利益保护的范围。权利的构成性路径对利益复杂性的认识存在偏差。基于对复杂性的考量，构成性路径应转向生成性路径。当商业模式、合同和技术措施等市场机制，无法确保创造者的市场领先时间而导致市场失灵时，额外的赋权才有必要。而类型化方法能有效呈现权利的生成性路径对现有规范的影响。

【关键词】正当性；合法性；构成性；市场失灵；类型化

本文选编自《现代法学》2020年第3期，作者黎华献，中国人民大学知识产权法学博士研究生。

2.权益主体视角下农户家庭成员土地承包权益研究

【摘要】在家庭承包中，农户是农村土地承包的承包方，是承包合同的当事人，但不是土地承包经营权的权利主体，土地承包经营权的权利主体是作为自然人的农户家庭成员。我国现行法虽不认可同居的婚姻关系形成力，但并未否认同居的家庭关系形成力，农户家庭的外延应扩及于同居农户家庭。家庭成员的认定与是否具有亲属关系无必然联系，其认定原则上应以“共同生活”为标准，但在例外情形下“共同生活”也未必就能形成家庭成员关系。农户内家庭成员是指具有集体成员资格并实际取得土地承包经营权的家庭成员。农户外家庭成员是指不具有集体成员资格未取得土地承包经营权或者虽具有集体成员资格但未实际取得土地承包经营权的家庭成员。户内家庭成员主要享有自耕权、处分权、流转权和补偿权四类土地承包权益，各成员对各类土地承包权益享有的是共同共有权。户外家庭成员对土地承包经营权的继承为特定继承，只有具有集体成员资格并同时具有家庭成员身份的继承人才有权继承。征收补偿款具有可继承性，其继承对继承人的身份无特殊限制。林地、四荒地的“继续承包”在性质上是对土地承包经营权(土地经营权)的继承。

【关键词】家庭承包；农户；农户家庭；同居家庭；家庭成员；承包权益

本文选编自《现代法学》2020年第3期，作者王洪平，烟台大学法学院教授。

3. 宅基地“三权分置”的法律表达——以《德清办法》为主要分析样本

【摘要】在落实宅基地“三权分置”的地方规范性文件中，既有资格权和使用权内涵与性质的疑惑，又有资格权与使用权分置事实、房屋使用权性质之困惑。宅基地“三权分置”实施路径的法律表达，如果解读为“所有权+资格权(依宅基地分配请求权取得之宅基地使用权)+次级权利用益物权”，可能违背“一物一权原则”和“房地一体原则”。如果解读为“所有权+资格权(主要是最先受让权和优先受让权)+不动产用益物权”，不仅可以避免第一种解读的不足，还可以使成员权性质的资格权包括最先受让权，亦可替代实现第一种解读中保留宅基地使用权和收回权的居住保障功能并产生更大制度优势。第二种解读对住房财产权跨集体转让模式和宅基地上共建共享模式均普遍适用。因此，宜以第二种解读为路径，促进地方实践和法典中宅基地“三权分置”法律表达的规则完善。　

【关键词】宅基地；三权分置；资格权

本文选编自《现代法学》2020年第3期，作者高海，安徽财经大学法学院教授。

4. 开放银行模式下个人数据共享的法律规制

【摘要】开放银行作为新兴的业务模式，在数据共享方面表现出不同的特点，给个人数据保护带来多重挑战。结合国内开放银行发展现状，法律规制当在厘清各方法律关系的基础上，分阶段有重点地推进。事前阶段针对数据共享授权规则的不足进行相应优化，以确保个人的知情权和同意权。事中阶段通过数据共享对象的筛选规则设计与信息披露义务的规则细化，来保证数据得以合理共享与使用。事后阶段则依托多元纠纷解决机制实现数据共享各方责任的类型化，为个人提供有效的救济途径。　

【关键词】开放银行；数据共享；个人数据保护

本文选编自《现代法学》2020年第3期，作者赵吟，西南政法大学副教授。

5. 论电商平台“二选一”行为的法律规制

【摘要】与传统经济一样，数字经济背景下的强制性“二选一”行为不是“本身违法”，但如果行为人使用这种手段，严重损害竞争对手实现最低规模经济的能力，或者阻止新企业进入市场，就会在很大程度上妨碍市场竞争。考虑到进入市场存在着经济、技术、数据等各种障碍，特别是网络外部效应，我国电商平台已经高度集中。为了维护市场的竞争性，使商户和消费者充分感受电子商务的好处和便利，竞争执法机关应当保证平台商户的多归属，即任何平台经营者都无权强迫商户只能在一个平台上交易。同时，考虑到电子商务的特点和中小商户对平台中介的依赖性，我国有必要制定规范中介平台与商户之间交易关系的专门法，并完善《电子商务法》第35条。

【关键词】数字经济；电子商务；平台“二选一”；P2B条例

本文选编自《现代法学》2020年第3期，作者王晓晔，深圳大学法学院教授。

6. 电子商务平台经营者的私法规制

【摘要】电子商务平台经营者旨在为交易达成和促进提供相应服务，具有开放性、中立性、营利性、控制性的特征，其在网络交易领域扮演举足轻重的角色，理应明确其私法属性，强化法律规制。由于给付标的的无体性、复原之不可能性、难以库存性、持续性等特征，应将电子商务平台经营者法律属性界定为服务合同的当事人。该服务合同与居间合同等现有典型合同均存在显著差异，属于一类全新的有名合同，即平台服务合同。按照对交易活动促进作用的不同，可以将电子商务平台经营者提供的服务分为必要型服务和辅助型服务，必要型服务包括提供缔约系统、提供履约手段等，辅助型服务包括交易信息发布、信用评价信息发布、履约信息反馈等，应该按照服务类型的不同具体确定电子商务平台经营者的权利义务。　　

【关键词】数字经济；平台经济；电子商务法；平台经营者；服务合同

本文选编自《现代法学》2020年第3期，作者郑佳宁，中国政法大学商法研究所教授。

7. 不当得利规则的细化及其解释

【摘要】我国《民法典(草案)》确立了不当得利的一般条款，并未排除类型化，给付不当得利与非给付不当得利在构成上、在“没有法律根据”的确立思路上均有差异，给付不当得利也有再类型化的必要。不当得利返还请求权与合同上的请求权、无因管理请求权、物上请求权、侵权损害赔偿请求权之间的关系密切，在法律适用方面应予注意。利益不存在规则系中国民法新设，需要区分情形而有不同的结论，现代法律出现了不当得利元素“浸入”侵权损害赔偿制度的现象。这也是适用法律时应予注意的。

【关键词】不当得利；类型；辅助性；独立性；利益不存在；差额说

本文选编自《现代法学》2020年第3期，作者崔建远，清华大学法学院教授。

8. 从个案规范到民法法典化——以“乔丹案”对司法解释及民法典草案的影响为例

【摘要】从本土判例中提取个案规范并融入法典体系，是我国民法典编纂及适用的一大课题。对“乔丹案”这样一个“确定性判例”之个案规范，在融入法典之前，应重启法政策考量，并在各考量主题之下挖掘事理，联通内外体系、“大小传统”，再由个案裁判通往法条取舍以及后法典的法教义学体系构建。而后可知，就本案所涉权利碰撞不能慑于名人光环，不能片面理解诚信原则，而应辩证看待“搭便车”行为，避开概念法学“颠倒法论”的陷阱。应看到与商标权相碰撞的“姓名”及“姓名权”的特殊性，体察姓名权人长期放任公然占用带来的失权可能。基此建构评价框架，预估待决个案的走向，并观照法典编纂厘定人格利益财产化的正当性限度。这项研究虽着力于具体制度，却又是法学实证主义道路一次完整的“实验”。

【关键词】指导案例113号；名人姓名权；驰名商标；权利失效；法学实证主义

本文选编自《现代法学》2020年第3期，作者汤文平，暨南大学法学院/知识产权学院 教授。

《比较法研究》2020年第3期

1.公司组织意思表示之特殊构造——不完全代表/代理与公司内部决议之外部效力

【摘要】私法以自然人为原型构造了法律行为理论，进而对法律行为理论中的核心部分——意思表示——予以成文化，形成了民法中"法律行为-意思表示"之核心规范群。自然人意思表示规范构造中最大的问题是人类思维的"非可视性"，因此，如何发现自然人内心意思与表示行为之不一致就成为极困难的问题，全部私法中的"法律行为-意思表示"规范的重心均系围绕这一目标而展开——致力于类型化表示行为与内心意思不一致之情形，要么视为法律行为不成立，要么视为法律行为无效或可撤销。公司组织乃自然人与资本之结合团体，属法律上拟制之主体人格，其意思表示构造源于自然人又超越自然人。公司组织体的意思表示具有复数性/多元性、可视性、程序性及意思形成与意思表示分离性的特点。尤其是，公司组织的内心意思是表示出来的，本身是一种意思表示过程。因此，法人的意思表示是复杂的构成(内部意思表示+外部意思表示)，公司意思表示构造中存在两类法律行为：一类是公司内部意思形成之法律行为；另一类是公司意思外部表示之法律行为。长期以来，人们对公司意思表示构造中的上述两类行为，在法律效力上都是采取划界处理的，法律将公司组织内部意思形成——公司决议——的效力局限于公司内部，使其与公司意思表示——外部交易行为——的效力区分开来。此类观点忽略了特殊情形下公司决议之效力可能具有外部扩张性，此种外部扩张要么是通过法律规定进行，要么是通过合同约定进行。在合同约定之情形，公司内部股东会/董事会决议可能被理解为交易合同之生效条件抑或缔约时公司合意之构成部分，本来在公司内部生效的股东会/董事会决议，其效力均可因此扩张至合同相对人。由此，组织性代表/代理多为不完全性代表/代理。认可公司内部决议的外部效力，可能是尊重法律及合同的结果。因此，我们需进一步反思，对公司意思表示之划界处理的传统，是否在任何场景下都更有助于交易安全。

【关键词】公司；内心意思；表示行为；决议；效力

本文选编自《比较法研究》2020年第3期，作者蒋大兴，北京大学法学院教授。

2. 股权代持的权利架构——股权归属与处分效力的追问

【摘要】股权代持中的股权归属与处分问题既涉及到合同法，也涉及到公司法；既涉及到名义股东与隐名股东之间的关系，亦涉及到隐名股东与其他股东、公司以及债权人之间的关系。股权代持的法律性质、股权归属和处分问题一直以来都是理论和实务上迫切需要解决却又悬而未决的问题。明确股权代持的法律性质与股权归属是理顺代持股权处分效力的必要前提。委托代理说能够妥当地解释股权代持法律关系。在委托代理说下，当且仅当其他股东对隐名股东之存在不知情且半数以上不同意隐名股东显名时，代持股权归属于名义股东，反之则归属于隐名股东。在明确代持股权归属后，可进一步明晰代持股权处分的效力，在无权处分的场合下，可以构成股权的善意取得；仅有善意交易相对人得强制执行代持股权。

【关键词】股权代持；委托代理说；股权归属；股权处分

本文选编自《比较法研究》2020年第3期，作者王毓莹，最高人民法院二级高级法官，法学博士。

3. 论德国民法上的所有人占有人关系——兼评我国《民法典》第459—461条之规定

【摘要】《德国民法典》第987条以下用17个条文规定了一种极其特殊的法律关系：所有人占有人关系。该法律关系是指在构成了第985条所规定的所有人得请求无权占有人返还标的物之要件时，所有人与占有人之间所发生的损害赔偿请求权、孳息及用益利益返还请求权以及占有人的费用偿还请求权所构成的附从性请求权关系。《德国民法典》的起草者构建该特殊法律关系的基本法思想是其一以贯之的在保护权利人与交易安全之间进行最佳之平衡。基于该法思想，所有人占有人关系原则上应当作为封闭性法律关系，排除与侵权行为请求权、不当得利请求权、无因管理请求权等其他请求权的竞合。然而，由于利益状态复杂，故学说又不得不发展出各种例外，从而形成相当复杂的法律关系。德国法上所有人占有人关系对于理解我国《民法典》第459、460、461条极具启发性，对于我国法上所有人占有人关系之构建颇具借鉴意义。

【关键词】所有人；占有人；损害赔偿；孳息返还；费用偿还

本文选编自《比较法研究》2020年第3期，作者席志国，中国政法大学民商经济法学院副教授。

《环球法律评论》2020年第3期

1.我国公司人格的基本制度再造——以公司资本制度与董事会地位为核心

【摘要】公司具有独立的法人格，其核心要素在于确定并独立于股东的财产制度，最大表征与实现者则为权力界定清晰的管理人制度。现行认缴资本制度使财产区分原则遭到破坏，作为管理人的董事会的执行机关地位并不明晰，股东会、董事长、经理的地位和权力被有意无意地加重或扩大。公司法修改应当废除认缴的注册资本制，建立仅公司实际发行且股东实缴出资部分为公司法定资本的制度。我国公司法采股东优位主义，但董事会仍应是公司的中枢，相关制度的设计应体现出其应有的权力、义务与责任，并以此清晰界定董事会与股东会、法定代表人及经理之间的关系。股东仅因股东身份而围绕着公司产生股东的价值与意义而予以定位，从而更好地体现并实现公司人格。

【关键词】公司人格；公司资本；股东会；董事会

本文选编自《环球法律评论》2020年第3期，作者徐强胜，中南财经政法大学法学院教授。

2.双层股权结构的“日落条款”

【摘要】特质愿景理论支持双层股权结构，双层股权结构会增加代理成本，而日落条款则是降低相应代理成本的重要制度。从功能分析的视角来看，日落条款可划分为三类：第一类是缩小现金流权与投票权分离程度的日落条款；第二类是由企业家特质愿景所支持的日落条款；第三类是基于企业生命周期理论与双层股权结构公司的治理弱点与隐患，为了定期审查与转换无效率的双层股权结构而产生的固定期限日落条款。为实现不同类型日落条款的功能，应采取不同的立法方式。对于前两类日落条款，可采取法律强制性规定的方式；对于固定期限日落条款，可采取自由市场派与法定强制派二者中间的“遵守或解释”方式，并可通过此种方式化解相关批评。

【关键词】双层股权结构；日落条款；特质愿景理论；“遵守或解释”治理准则

本文选编自《环球法律评论》2020年第3期，作者沈朝晖，清华大学法学院副教授。

3. 互联网平台用工的“类雇员”解释路径及其规范体系

【摘要】现行法对劳动的分类是“从属性劳动—独立性劳动”，分别适用劳动法和民法，形成了“劳动二分法”的制度框架和知识体系。随着互联网平台用工的兴起，此种新型劳务给付形态无法根据“二分法”予以周延解释和适当调整。在世界范围内，各国都在试图通过解释现有劳动法规则或创设新规则，以应对平台用工这一问题。德国“类雇员”理论在相当程度上可以作为平台用工的重要解释路径，从“类雇员”的构成要件来看，劳务提供者所为之劳务活动属于“经营性劳动”，具有显著的个人属性，同时其并不是真正的市场参与者，但是其通过平台所获取的报酬具有生存权属性，构成其对平台的“经济从属性”，这些特征都符合类雇员的构成要件。构建平台用工的规范体系应立足于类雇员的定位，通过“民法做加法”的进路，在平台用工合同基础上引入强制性保障机制，包括定价与报酬保障制度、连续在线时长控制制度、职业风险保障制度、纠纷申诉及救济制度等。这些制度能够填补“劳动二分法”下的制度空白，丰富法律对劳动本身的认知、回应与表达，推动制度框架实现“从属性劳动—经营性劳动—独立性劳动”的“三分法转型”，以发展多层次的劳动群体保障体系。

【关键词】平台用工；从属性；类雇员；经营性劳动

本文选编自《环球法律评论》2020年第3期，作者王天玉，中国社会科学院法学研究所副研究员。

《清华法学》2020年第3期

1.民法典编纂争议问题的类型区分

【摘要】根据讨论的结论是否需要落脚于民法典的规则设计，可以将民法典编纂过程中的争议问题区分为民法问题和纯粹民法学问题。其中讨论结论需要落脚在民法典规则设计上的民法问题，又可以依据关注对象、讨论内容的差异，进一步区分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题。民法典编纂过程中，围绕各类民法问题都存在争议，其中争议最大的当属立法技术问题。讨论的结论无须落脚在民法典规则设计上的纯粹民法学问题，也可以依据关注对象、讨论内容的差异，进一步区分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、表达技术问题。民法典编纂过程中，纯粹民法学问题的争议主要围绕解释选择问题展开。而民法典编纂过程中的争议问题是否需要落脚在民法典的规则设计上，争议的问题究竟是属于民法问题，还是属于纯粹民法学问题，此类问题属于民法问题中的立法技术问题。换言之，不同类型的争议问题，需要采用不尽相同的讨论方法展开论证，社会实证分析方法在其中发挥着尤为重要的作用。

【关键词】民法问题；纯粹民法学问题；社会实证分析方法

本文选编自《清华法学》2020年第3期，作者王轶，中国人民大学法学院教授。

2.《民法典》与法官自由裁量的规范

【摘要】一部法典生效后，立法论的工作就要转向解释论。应当从解释论上尽可能使法典妥当地加以适用。与全国人大的立法活动相对，广义的法官自由裁量，既包括最高人民法院制定的司法解释，也包括法官在个案中的自由裁量。《民法典》一方面试图限制法官自由裁量权，另一方面又留下大量法官自由裁量的空间。有自由裁量的空间，就有规则被滥用的可能。《民法典》生效后，最高人民法院会进行大量的司法解释，法官也会进行不计其数的自由裁量。如何规范法官自由裁量，防止规则被滥用，是后法典时代的重要工作。制定司法解释时应当严守法律的授权范围及程序；法官在自由裁量时应当谨慎保守，依照法律解释的基本规则进行个案处理。

【关键词】自由裁量；《民法典》；司法解释；九民会纪要

本文选编自《清华法学》2020年第3期，作者王成，北京大学法学院教授，法学博士。

3. 意思与信赖之间的代理授权行为

【摘要】法律世界中不同法律关系以“无因”即不相互影响为原则，而以“有因”为例外。若两个法律关系原本就是相互独立的，自然应当采无因的选择；但基础行为与代理授权行为关系密切的情形并不少见，一律以无因描述，很可能过分拟制地将密切相关乃至浑然一体的基础行为与授权行为区分为两个行为。同样，代理授权与代理行为作为代理安排的有机组成部分，也并不截然可分：虽然代理人可以独立为意思表示，但代理人并不是基于自身的判断完全独立地作出意思表示，而仍受制于本人的意思，这一点在所谓的职务代理（尽管职务与代理并无必然关联）中也同样适用。总之，本人的意思，包括自我决定意思和自我负责意思，仍是本人、代理人与相对人之间关系的重要支撑。虽然学理上在处理代理行为、基础行为与授权行为之间关系时，提出的“外观”的要素有助于更好地理解代理授权行为，但代理行为之于本人的拘束力，仍很大程度上根植于本人的意思之中。

【关键词】无因性；代理授权行为；职务代理；意思理论；信赖理论

本文选编自《清华法学》2020年第3期，作者许德风，北京大学法学院教授，法学博士。

4. 当理想照进现实：从立法论迈向解释论

【摘要】除去民法学界既往力主人格权独立成编的观点所阐发的各种理由和意义，民法典人格权编在体系化和科学化方面的价值也同样不容忽略。在将来的民法施行当中，既要处理好民法人格权规范与宪法（基本权利）、行政法等公法之间，以及与商法和知识产权法等临近部门法之间的外部关系，也要认真对待其与民法典各个分编之间的内部关系。作为一部权利法，人格权编体现了权利法定主义与开放的权利体系的有机统一，其创立的人格权请求权类型不仅奠定了独立成编的教义学基础，更以其新型的绝对权保护方式独树一帜。人格权本身是一个不断发展和变动的权利，未来应当更加注重并积极构建更为科学完备的法解释体系，以此更好地辅助立法运行。

【关键词】人格权编；民法体系化；人格权请求权；解释论

本文选编自《清华法学》2020年第3期，作者姚辉，中国人民大学法学院教授，教育部人文社科重点研究基地民商事法律科学研究中心主任，法学博士。

5. 法学实证主义：民法典物权编丛议

【摘要】物权制度蕴藏着层次复杂的法技术资源和法政策资源，是法学实证主义道路实践的绝佳场域。遵循这一道路将使立法论研究所得视界融合于未来法典解释运行之中，各制度难题中交织的体系技术性因素、一般法政策因素和政治性法政策因素将以此而各得其所。应将具体条文放入移植母本和本土资源中梳理其异同，对大传统和小传统的纷繁方案了然于胸；在法政策和法体系上打开视界，预估其衍生效应，评价其优劣得失；在法律构造和意思自治的角力之间审慎权衡，凸显原本在惯性中被忽略的视角和问题。最终，某些始料未及的创新会自然地涌现，某些非合目的性的“创新”将被刈除，而复归于守成。

【关键词】法学实证主义；民法典物权编；法政策学；法体系论

本文选编自《清华法学》2020年第3期，作者汤文平，暨南大学法学院/知识产权学院教授，法学博士。

6. 论我国民法典上用益物权的内涵与外延

【摘要】罗马法以降，各国民法典中关于用益物权的内涵与外延有很大的不同，均有很强的本土化特征。我国学理及民法典规定的“用益物权”与德国民法典和法国民法典差异巨大，大大缩小了“用益性物权”的范围，主要是受日本和我国台湾地区“民法”影响所致。我国民法典中关于用益物权的规定出现了一个很奇怪的现象：用益物权部分的“总则”规定的用益物权的概念（第323条）与后面的种类规定是矛盾的，“物权内容与种类法定”在我国民法典中出现了“二元分离”的现象——尽管“总则部分”规定了“用益物权可以在动产和不动产上设立”，但在后面的“种类”部分却没有规定动产用益物权。由此出现了用益物权的内涵与外延严重的分裂现象。既然民法典规定“用益物权可以在动产和不动产上设立”，那么，我国用益物权的客体范围是十分广泛的，实际上实现了“物权法定主义缓和”。甚至在消耗物上设定“用益物权”，也不违反我国民法典。另外，在地役权方面必须强调《民法典》第323条规定的为“需役地服务”的基本使命，必须强调地役权是为具体的土地设立而非为人设立，后者不能登记为地役权。因此，采用“登记对抗”无法区分债权效力与物权效力。

【关键词】用益物权；地役权；役权；物权法定；动产用益物权

本文选编自《清华法学》2020年第3期，作者李永军，中国政法大学教授，法学博士。

7. 民法典动产担保权优先顺位规则的解释论

【摘要】在优化营商环境的政策目标之下，民法典完善了动产担保交易的相关规则。其中，最具革命性的变化之一是形成了由一般规则和特别规则共同构成的优先顺位规则体系。民法典确立了依取得对抗第三人效力的时间先后判断竞存权利之间优先顺位的一般规则，这一规则的适用不以相关权利人的善意为前提。采取登记对抗主义的非典型担保权，如所有权保留交易中出卖人对标的物的所有权、融资租赁交易中出租人对租赁物的所有权等均可准用该一般规则。动产抵押权和动产质权之间依登记、交付的时间先后定其顺位，亦不考虑权利人的善意或恶意。购买价金担保权超优先顺位规则是优先顺位体系中的特别规则，体现了法律上的特定政策考量，自可一体适用于所有动产担保交易，并应优先于一般规则而适用。

【关键词】动产担保权；登记对抗主义；所有权保留；融资租赁；购买价金担保权

本文选编自《清华法学》2020年第3期，作者高圣平，教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授，法学博士。

8. 价款债权抵押权的运行机理与规则构造

【摘要】价款债权抵押权（PMSI）的超级优先效力的正当性基础在于鼓励融资，突破前序浮动担保人的担保垄断位势。在前序担保为固定抵押时，其正当性不无疑问。《民法典》未区分不同种类的动产，PMSI的设定以融资实际用于支付价款为核心要件，不宜苛求买卖以借贷为前提。未登记或超过宽限期登记的PMSI适用动产抵押的一般规则。债的变更原则上不影响其存续。PMSI并存时，其序位适用抵押权优序的一般规则，出卖人和贷款人的PMSI法律地位平等。债权人可选择PMSI和所有权保留，两者的担保功能并不等同。同一担保物上PMSI和其他担保物权竞存时，清偿抵充的缺省规则以比例分摊为宜。正常经营活动中的买受人可对抗所有前手的PMSI，但在后的承租人不能对抗在先的PMSI权利人。

【关键词】价款债权抵押权（PMSI）；优先权；交叉抵押；所有权保留；正常经营活动中的买受人（BIOCOB）

本文选编自《清华法学》2020年第3期，作者谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所、中国社会科学院法学研究所私法研究中心研究员，法学博士。

9. 论债权人撤销权的构成

【摘要】设计、解释和适用债权人撤销权制度，需要综合考量合同的相对性、交易秩序、交易安全、复杂的交易安排、交易的整体性以及相关制度的衔接和配合。我国民法典把债务人放弃债权担保、恶意延长其到期债权的履行期限、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保增加为可由债权人撤销的诈害行为，新设兜底条款，符合规范意旨和客观实际，值得赞同。把另一构成要件由“对债权人造成损害”改为“影响债权人的债权实现”，更加贴切。在主观要件方面，由原来的“受让人知道”调整为“债务人的相对人知道或者应当知道”，更能发挥债权人撤销权制度的实际功效，兼顾了各方的权益，是合理的。至于转得行为的效力及转得人能否保有其基于转得行为取得的财产，可适用有关制度加以解决，不作为法律漏洞看待。

【关键词】债权人撤销权；侵略性；诈害行为；无资力说；恶意

本文选编自《清华法学》2020年第3期，作者崔建远，清华大学法学院教授。

10. 民法典合同解除制度评析与完善建议

【摘要】我国现有的合同解除制度满足了大多数情况下处理合同解除纠纷的规则供给需求，但仍然存在较多漏洞与弊端。《民法典》尽管在此方面作了一些修改，但仍不够完善。不可抗力是基于其导致合同履行不能而非合同目的不能实现而成为解除合同的法定事由。不可归责于当事人的意外事故、政府行为可以作为解除合同的法定原因。尚未生效的合同、涉他合同、单务合同、可撤销合同均可成为解除权的对象，但当撤销权与解除权同时存在时需确立不同的权利行使顺序。当事人一方违反从给付义务或者附随义务，致使对方不能实现合同目的，可以成为解除合同的理由。解除权既可以私力即解除通知的方式为之，也可以公力即诉讼或仲裁的方式进行。应当规定解除权行使的除斥期间，以两年为妥当，同时规定其最长除斥期间为５年。应当规定解除异议权的行使期间，以３个月为妥当。非解除权方没有在约定或者法定的异议期间内以裁判方式提出异议的，即丧失异议权。合同解除的效果以直接效果说为上，其与间接效果说及折衷说之间的差异并不像想象的大。规定严格的违约方解除权制度有现实需要。

【关键词】解除权；法定解除；异议权；解除效果；违约方解除权

本文选编自《清华法学》2020年第3期，作者刘凯湘，北京大学法学院教授，法学博士。

11. 保理合同：混合合同的首个立法样本

【摘要】保理合同是《民法典合同编》最显著的立法进展和制度增设。它是对我国保理业发展状况的真实记载，有助于促进金融供给侧结构性改革，破解中小企业融资困局，保障保理业的健康发展；它具有实质性推进我国民商事法治现代化进程的多重法律意义。《合同编》第十六章的九个条文显示了保理合同的基本规定性，揭示了保理合同的混合合同属性，倡导了保理合同的内容和形式，肯认了保理人为债权让与通知时的义务，明确了有追索权保理和无追索权保理的求偿依据及顺序，规定了应收账款虚构及重复转让、变更或者终止基础交易合同时当事人的权利得失。我国保理合同立法有行业发展和司法内需驱动的特征，现有规定难谓尽皆允当，尚需凭籍司法解释和司法判决对有关规则进行补正或者具体化，确保债权让与的一般规范、本章规定与保理部门规章、行业监管规范的衔接，实现对保理所涉的各个交易者利益的平等保护。

【关键词】保理合同；意义解构；混合合同；有追索权保理；司法补正

本文选编自《清华法学》2020年第3期，作者黄和新，南京师范大学法学院教授，中国法治现代化研究院研究员，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究员，法学博士。

12. 民法典婚姻家庭编完善我国亲属制度的成果与司法操作

【摘要】民法典婚姻家庭编对我国亲属法律制度进行了重要修改，具有十大亮点：一是规定了亲属的基本制度，二是强调家庭优良家风、家庭美德和家庭文明建设，三是确认亲属法律行为，四是确认身份权及身份权体系，五是规定共同亲权原则，六是规定家事代理权，七是规范夫妻共同债务规则，八是规定亲子关系确认和否认规则，九是规定离婚冷静期，十是确立身份权请求权为身份权保护方法。民法典婚姻家庭编的这些立法进展，使我国的亲属法律制度进一步完善。这些都对我国的婚姻家庭关系的法律调整具有重要价值。婚姻家庭编完善我国亲属法律规则取得进展的原因是，立法关注民生，婚姻法回归民法，完善亲属法律制度，追求亲属关系稳定。在司法操作层面，应当统一法律适用的指导思想，对具体的规则采取不同的方法进行补充，保障婚姻家庭编规定的亲属法律制度和规则的正确实施，保护好亲属关系当事人的身份权。

【关键词】民法典婚姻家庭编；身份权；完善；检视；司法操作

本文选编自《清华法学》2020年第3期，作者杨立新，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、法学院教授，中国民法学研究会副会长。

《政治与法律》2020年第5期

1. “债随物走”规则的理论基础是什么——以企业转投资案例为焦点的实证研究

【摘要】最高人民法院于2003年通过司法解释创造了“债随物走”规则。这一规则在实践中常适用于企业将其重大资产对外投资的交易。现有的相关研究大多认为这一规则是对法人财产独立制度的违反，主要以继受人责任和公司分立作为对该规则进行限缩解释的理论基础。针对这一规则，截至2018年9月的全样本实证研究表明，我国法院在企业对外投资情形下适用“债随物走”规则有其现实的考虑，其决定性因素包括债权人的类型与新设公司外部投资者的数量。现有相关研究并未意识到这些因素的重要性。与现有理论相比，资产分割理论可以很好地帮助人们分析“债随物走”规则的制度成本与收益，也更契合目前我国的司法经验，可以为这一规则未来的适用提供指导。根据法院的判决经验与理论分析，法院应仅在转移资产的企业之债权人明显缺乏自我保护能力，且资产受让公司外部投资者数量较少的情况下适用“债随物走”规则。

【关键词】企业转投资；资产分割理论；法人人格

本文选编自《政治与法律》2020年第5期，作者曾思，香港中文大学法律学院助理教授，法律科学博士。

《当代法学》2020年第3期

1.无因管理规则的丰富及其解释

【摘要】无因管理的成立离不开管理意思。管理意思的成立，重在“质”的具备，而不计较“量”的多寡，就是说只要管理人有使管理行为事实上所产生的利益归属于本人的意思，而非据为己有的意思，就是具有管理意思。至于实际管理事务时产生的利益是多还是少，产生的利益少是否因可归责于管理人的原因所致，均不影响具有管理意思的认定，而是管理人是否承担债务不履行责任或侵权责任的问题。在其他要件具备的前提下，管理人对事务的管理符合受益人的真实意思的，成立适当的无因管理，否则，为不适当的无因管理。务请注意，该意思不得违反法律、行政法规的强制性规定，也不得违背公序良俗，在许多情况下还不得背离客观规律、社会常识。不真正无因管理依其具体情形分别适用侵权法或不当得利制度，仅在如此对待特别不利于受益人的情况下才可参考无因管理的规定。本无义务的第三人主动代债务人向债权人为清偿，只有在具有管理意思的前提下才有权向债务人追偿。

【关键词】无因管理；管理意思；受益人的意思；不真正无因管理；适当管理

本文选编自《当代法学》2020年第3期，作者崔建远，清华大学法学院教授，博士生导师。

2.《民法典（草案）》对高空抛掷物损害责任规则的完善

【摘要】《侵权责任法》第87条规定的高空抛掷物坠落物损害责任规则是存在问题的，社会指责其具有“连坐”责任的性质并非不当，法律适用的效果不佳。民法典编纂几经修改，完善了这一规则，将禁止高空抛物规定为每一个人的法定义务，违反该义务造成他人损害应当自己承担责任；公安机关应当在案件发生时及时进行侦查，查清真正的违法行为人，依法追究其刑事责任和民事责任。建筑物管理人也负有安全保障义务，违反者应当承担侵权责任。在确实无法查清真正的侵权人时，由可能造成损害的建筑物使用人给予补偿，并有权向真正的侵权人行使追偿权。应当继续进行的工作是，探索设立社会安全事故救助基金，以替代由可能造成损害的建筑物使用人垫付补偿责任，改为由救助基金垫付，根除高空抛掷物损害责任存在的问题。

【关键词】高空抛掷物损害责任；侵权责任编；完善

本文选编自《当代法学》2020年第3期，作者杨立新，天津大学卓越教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，法学院教授，博士生导师。

3. 夫妻共同债务制度的举证责任配置

【摘要】《民法典（草案）》婚姻家庭编应该本着夫妻身份共同体特点，坚持兼顾主观意思(共同意思论)和客观用途(用途论)的多元化夫妻共同债务认定标准，充分涵盖因民事法律行为和非因民事法律行为所形成的夫妻共同债务，以实现夫妻一方财产权利、夫妻另一方财产权利与债权人债权之间的利益平衡。作为民法价值判断问题，在夫妻共同债务制度立法条文安排上，应该注意区分基于日常家事代理形成的夫妻共同债务与非基于日常家事代理形成的夫妻共同债务，在非基于日常家事代理产生的夫妻共同债务问题上注意区分“共债共签”的原则与“共同用途论”“单方用途论”的例外。法律适用过程中，结合要件事实论的民事司法技术，当事人围绕夫妻共同债务存在请求、抗辩、再抗辩的动态展开过程，对应的举证责任也各不相同。

【关键词】夫妻共同债务；举证责任；要件事实论；《民法典（草案)》婚姻家庭编；夫妻身份共同体

本文选编自《当代法学》2020年第3期，作者王雷，中国政法大学民商经济法学院副教授，博士生导师。

4. 保理项下应收账款转让纠纷的裁判分歧与应然路径

【摘要】保理法律关系是以基础交易项下应收账款转让为核心的系列法律关系的组合，而保理交易是以保理融资、应收账款管理与催收、应收账款债务人付款担保等任意组合为架构的多层联立的交易模式。因交易方在核心架构之上植入不同的交易安排，导致不同交易结构下的保理法律关系的属性亦有不同，这给司法裁判带来了一定程度的困扰。保理纠纷裁判规则的研究，需要正确处理当事人对权益保护的“叠加”预期与法律规则确定性、逻辑性之间的冲突。对于未来应收账款，当且仅当其具有可预见性和可确定性时，方可作为保理合同标的。在虚构基础交易关系场合，保理商能否向债务人主张权利，应当区分保理商的主观状态和虚构的原因加以认定。关于请求权的行使，除非当事人明确约定应收账款债权人和债务人对保理商负连带责任，否则保理商有权请求应收账款债务人向其履行第一顺位的付款义务，并在债权未获完全清偿时向融资申请人行使追索权。

【关键词】保理合同；应收账款；债权转让；请求权行使

本文选编自《当代法学》2020年第3期，作者包晓丽，中国人民大学法学院民商法专业博士研究生。

5. 论我国类别股股东分类表决制度的法律适用

【摘要】我国《公司法》第131条对类别股制度作了授权性规定。据此，国务院确立了优先股制度。分类表决乃类别股制度的重要内容。分类表决源于对财产权和控制权具有不同偏好的股东的特别保护需要。需要进行分类表决的事项一般与类别股股东权益直接相关。基于公司自治和类别股股东权益保护的需要，我国《公司法》应当允许公司章程增加分类表决事项，特别是将与类别股股东权益无关的事项纳入分类表决。非公众公司基于公司章程、股东协议或其他安排导致事实上出现两类以上股份(股权)的，公司章程亦可约定特定事项须经分类表决，并对分类表决机制作出自由安排。

【关键词】类别股；分类表决；法律效力；公众公司；非公众公司

本文选编自《当代法学》2020年第3期，作者王建文，南京航空航天大学人文与社会科学学院教授，博士生导师。

《法学论坛》2020年第3期

1.侵权纠纷中夫妻共同债务认定的困境与立法回应——以机动车交通事故责任纠纷为研究对象

【摘要】侵权纠纷中夫妻共同债务的认定在裁判结果、法律适用、举证责任分配以及债务清偿方式等方面均存在诸多龃龉。对此，“数人侵权的侵权法进路”与“责任承担的婚姻法逻辑”均无法提供系统合理的解决方案。司法实践中的诸多困境渊源于既有立法规范混淆责任成立、责任承担与责任实行，缺失相应的立法原则、认定规则以及清偿规则。着眼于“民法典婚姻家庭编”的编纂，在区分责任成立与责任承担的维度上，夫妻共同债务认定应锁定于责任承担的范围内，遵循弱者保护原则，将夫妻一方的侵权之债认定为夫妻共同债务；在区分责任承担与责任实行的维度上，夫妻共同债务清偿应厘清共同债务与连带债务的区别，以夫妻共同财产承担清偿责任，不足部分以侵权人个人财产承担。在立法技术上，侵权纠纷中夫妻共同债务的认定规则应采兜底性条款形式，同时配套以夫妻共同债务的清偿规则。

【关键词】侵权纠纷；夫妻共同债务；责任承担；弱者保护；民法典婚姻家庭编

本文选编自《法学论坛》2020年第3期，作者蔡立东，吉林大学法学院、吉林大学理论法学研究中心教授；杨柳，吉林大学法学院民商法学博士研究生。

2.民法典编纂视域下的大规模侵权定位

【摘要】风险社会中泛滥的大规模侵权事件严重侵害了不特定多数人的生命权、健康权、财产权等民事权益，而沿用传统侵权类型的救济模式却抑或由于过错要件、因果关系要件的难以证明，抑或囿于致害者的责任财产不足，难以给予被侵权者妥帖而有效的保护。为了缓解大规模侵权类型在侵权责任体系中的规制缺位导致的救济困境，并于民法典中充分彰显人格权保护的理念，有必要在民法典编纂的进程中将大规模侵权纳入侵权责任体系，进行有别于传统侵权类型的规则设计。

【关键词】大规模侵权；侵权责任；民法典；人格权

本文选编自《法学论坛》2020年第3期，作者董文，山东财经大学法学院讲师。

3.组织框架下表决权拘束协议的体系规制

【摘要】凡是以股东表决权行使为标的的债权协议均为表决权拘束协议，其在实践应用中具有不同的形态与功能。对表决权拘束协议进行规制，不仅需要将其从不同合同类型中识别出来，更要厘清不同形态背后差异化的规制目的与法律对策。合同法、公司法、证券法共同构建了规制体系，三者各有侧重：合同法提供了概念与规则基础；公司法进行了组织价值与规则的填充；证券法通过其合并规则应对义务的规避，解决形式与实质的不一致问题。三者不可偏废：合同层面的纠纷解决不能脱离组织的特殊性而抽象地适用合同法规范；证券特别规制的妥当适用，也无法脱离其合同法与公司法的规范与概念基础。

【关键词】股东表决权；协议形态；组织规则；实质审查；一致行动

本文选编自《法学论坛》2020年第3期，作者李潇洋，北京大学法学院博士研究生。

4.论微信群主的民事责任承担

【摘要】微信群主与群成员之间是一种法律调整之外的情谊关系，两者行使微信平台赋予的比如建群、退群或移除群聊等功能权限的行为属于情谊行为。但这并不意味着微信群不受法律调整，法规范层面已对群主和群成员权利义务作出规定。对于群主而言，因其对微信群负有法定管理职责，若群成员之侵权行为损害他人合法权益，则群主应当承担共同侵权责任。群主对于微信群内可能产生的风险具有较强的控制力，其管理职责本质上属于一般注意义务的范畴，这与以一般注意义务为理论基础的安全保障义务具有内在关联性。微信群内的群聊行为与《侵权责任法》第37条规定的群众性活动性质上均属于不特定多数人参加的活动。因此，当群成员侵害他人合法权益时，群主应当承担补充侵权责任。但如果群主已经在功能权限范围内采取了必要措施，则认为其尽到了管理义务，应予免责。

【关键词】微信群主；群成员；法律地位；一般注意义务；民事责任

本文选编自《法学论坛》2020年第3期，作者张海燕，山东大学法学院教授。

《法学杂志》2020年第5期

1.心智障碍者监护理论争议与发展方向——以《残疾人权利公约》第12条为视角

【摘要】心智障碍者即是成年人监护制度的主要适用对像，也是《联合国残疾人权利公约》第12条的调整对象。《公约》第12条倡导的尊重心智障碍者人权和自由的观点受到国际社会的普遍认可与尊重，但《公约》第1号《一般性意见》对《公约》第12条的解释确属脱离实际，导致我国国内对成年人监护的争论此起彼伏，无行为能力制度是否有存在的必要、监护是否应与行为能力相脱离、是否应以支持决策全面取代监护是各方争议的核心问题。在厘清争议的前提下，未来应通过司法解释对《民法总则》的相关内容做出细化规定。

【关键词】心智障碍者；监护；理论争议

本文选编自《法学杂志》2020年第5期，作者王竹青，北京科技大学文法学院教授。

2.论竞价排名服务提供者注意义务的边界

【摘要】在搜索引擎竞价排名关键词引发的商标权侵权和反不正当竞争案件中，服务提供者的注意义务边界是判断其是否应当承担帮助侵权责任的关键。我国各地司法判决对此问题的回应呈现出一定差异。搜索引擎的竞价排名服务虽然属于广告业务，但与传统广告不同，其本质是一种网络信息检索服务。在个案中，应考查竞价排名服务提供者对于侵权行为的预见水平和控制能力，为市场竞争和技术的精进留下自由的发展空间，在消费者、权利人、市场经营者、网络服务提供者的利益之间寻求平衡。竞价排名服务提供者注意义务的边界的设定应当以追求社会福利的最大化为目标。

【关键词】竞价排名；注意义务；付费搜索；利益平衡；平台责任

本文选编自《法学杂志》2020年第5期，作者陶乾，中国政法大学法律硕士学院副教授。

《华东政法大学学报》2020年第3期

1.论规制视频广告屏蔽行为的正当性——与“接触控制措施”的版权法保护相类比

【摘要】提供视频广告屏蔽软件，以使视频网站的免费用户跳过视频网站在播放影视剧之前播放的视频广告的行为，类似于提供规避手段，以规避为防止未付费者“接触”作品而采用的“接触控制措施”。版权法保护“接触控制措施”的正当性在于维护权利人在版权法中的正当利益——从他人对作品的利用中获得报酬。适用反不正当竞争法，禁止对上述作为免费欣赏影视剧条件的视频广告进行屏蔽，具有相同的正当性。这并不是因为法律偏好任何特定的商业模式，而是要保护由商业模式实现的视频网站从提供视频中获得报酬的正当利益。同时，“保护消费者利益”和“实质性非侵权用途”规则均不能成为抗辩理由，否则任何针对“接触控制措施”提供规避手段的行为也将由此获得免责。

【关键词】广告屏蔽软件；接触控制措施；不正当竞争；实质性非侵权用途

本文选编自《华东政法大学学报》2020年第3期，作者王迁，华东政法大学教授，法学博士。

2.处理个人信息行为的合法性判准——从《民法典》第111条的规范目的出发

【摘要】《民法典》第111条规定了一项以保护“控制个人信息传播”为目的的个人信息权。控制个人信息传播的意义在于塑造“他人眼中的自己”，是个体自由发展人格的组成部分，该利益因此不同于其他利益，具有独立性和内在重要性。由“控制个人信息传播”的性质所决定，在信息主体“知情同意”的前提下，他人的个人信息处理行为具有合法性。个人信息权有其内在限度，《民法典》第111条对控制个人信息传播利益的保护并非绝对。在未经信息主体许可的条件下，如果处理他人信息的行为的理由在分量上超过信息主体控制个人信息利益，同样具有合法性。

【关键词】个人信息权；控制个人信息传播利益；个人信息处理；合法性判准

本文选编自《华东政法大学学报》2020年第3期，作者于柏华，浙江工商大学法学院讲师，法学博士。

3.论法定解除权的内外体系——以《民法典》第563条第1款中“合同目的不能实现”为切入点

【摘要】《民法典》第563条第1款中“合同目的不能实现”的含义难以从“合同目的”概念本身寻得正解，需从法定解除制度的正当化理由中求解。《民法典》和《合同法》中法定解除权的外部体系受根本违约模式、定期催告模式和混合模式的多重影响，逻辑理路不甚明晰，亦需诉诸法定解除权的正当化理由。在内部体系上，效率说和利益平衡说皆难以提供实质正当化理由。牵连性虽是传统的正当化理由，但仍未切中肯絮。应有合意说不仅能涵括前者，更能解释前者力有未逮之处，消弭法定解除和契约严守的“矛盾”，是更合理的正当化理由。在外部体系安排上，法定解除权成立的规范群应是任意性规定和合同补充解释规定的集合。其中，任意性规范宜从债权人救济视角作重新排布，反映解除权发生的典型应有合意。

【关键词】合同目的不能实现；法定解除权；牵连性；应有合意说

本文选编自《华东政法大学学报》2020年第3期，作者赵文杰，华东政法大学法律学院讲师，法学博士。

《法学评论》2020年第3期

1.从“权利规范模式”走向“行为控制模式”的数据信托——数据主体权利保护机制构建的另一种思路

【摘要】单纯通过立法赋予当事人权利并不能改变强权即正确的残酷现实。相比于传统赋权模式，信托机制以信义义务实现了数据控制人与数据主体之间权利义务的不均衡配置，通过凸显隐私保护、降低举证难度、提高数据泄露时公民获得救济的机率，保护了数字时代数据主体的脆弱性，进而发挥私法救济的功效，间接促成信托机制在数据保护与责任规则相互作用下的一次完美嬗变。

【关键词】数据信托；数据治理；信义义务；卡-梅框架

本文选编自《法学评论》2020年第3期，作者冯果，武汉大学法学院教授；薛亦飒，武汉大学法学院博士研究生。

2.公司债券受托管理的信托法构造

【摘要】对公司债券受托管理制度的法律基础究竟是信托法律关系还是委托法律关系，立法并没有明确，理论界也存在争论。公司债券合同的不完备性、债权投资的委托代理成本、公司债券持有人的集体行动困境决定了需要一个常设机构来监督债券发行人，管理债券事务，而信托法律关系因受托人广泛的自由裁量功能，具有稳定性和连续性、受益人享有监督受托人的权利等特点而明显更适合公司债券受托管理制度，且比较法上也是更倾向于以信托法律关系来构建公司债券受托管理制度。公司债券之债权及其附随权利是公司债券信托的信托财产，债券持有人是公司债券信托的委托人和受益人。以信托法律关系构建我国的公司债券受托管理制度需要《信托法》、《公司法》、《证券法》等法律修改提供制度支持。

【关键词】受托管理；信托财产；信托法律关系；债券持有人

本文选编自《法学评论》2020年第3期，作者刘迎霜，华东师范大学法学院教授。

3.职务作品制度重构与人工智能作品著作权归属路径选择

【摘要】雇佣作品(the works made for hire)制度是版权法体系的重要制度，主要解决存在雇佣、委托、特殊定制情况下所创作作品的版权归属问题。我国著作权法制定之初，由于劳动关系尚未普遍建立，把职工任职期间为完成工作任务所创作作品定义为职务作品，留下了深深的时代烙印。职务作品制度既有英美法系版权法视为作者原则的元素，同时又保持了大陆法系著作权法创作者为作者原则的成分，二者存在天然的矛盾。随着我国劳动关系或者雇佣关系更为普及，加之计算机软件、人工智能作品等新型作品的出现，如何确定作品的著作权归属，成为新的难题。原"职务作品"制度难以应对新的情况，实践与理论出现背离。《著作权法》第三次修改正在进行，应当借鉴视为作者原则，重构职务作品制度，以雇主和雇员安排雇佣关系，建立新的雇佣作品制度，采用法律拟制技术，确立人工智能作品的法律作者地位，让人工智能作品发挥应有的作用，真正服务人类。

【关键词】著作权法；雇佣作品；职务作品；人工智能作品

本文选编自《法学评论》2020年第3期，作者李伟民，武汉大学法学院教授。

4.救助他人受到损害私法救济的法制构造——兼评《民法典(草案)》第183条

【摘要】我国立法对救助他人受到损害的私法救济一直予以持续关注，但是救助人“流血又流泪”的案例在实践中仍然时有发生。通过对近年来司法实践中救助他人受到损害案件的统计分析，结合学界相关学说，应在坚持受益人补偿具有补充性的前提下降低救助人对于侵权人没有赔偿能力的证明标准，明确受益人补偿成立的四要件理论，建立受益人补偿数额的“约定优先、确定损失、过错划分、回归个人”四步走的基本逻辑。

【关键词】救助他人；救助人；私法救济；补偿义务的成立；补偿数额的确定

本文选编自《法学评论》2020年第3期，作者宋宗宇，张晨原，重庆大学法学院教授。

5.《证券法》2019年修订背景下股权代持的区分认定

【摘要】股权代持是现代商事交易中实现资本所有权与资本控制权分离的工具之一，这一体现商事自由的委托出资方式在实践中被广泛适用。我国《公司法司法解释(三)》肯定了委托出资关系的法律效力及实际出资人权益。但最高人民法院近两年在上市公司以及金融机构股权代持纠纷个案中连续确认股权代持协议因违规并危害社会公共利益而无效，使得代持协议的效力认定陷入不确定风险之中。《证券法》2019年修订将上市公司“股权结构的重要变化”明确列为重大事件，而股权代持作为重要的股权结构变化情形之一属于应当进行信息披露的内容，股权代持风险有可能通过充分的信息披露进行防控。实践中一概将股权代持关系不加区分地视为监管规范中所禁止的委托代持，混淆了委托代持与信托代持以及消极信托代持与积极信托代持的差异，并不能真正实现监管的初衷。股权代持由于代持原因、代持方式以及被代持主体的不同，产生的风险有很大差异，应该得到不同的法律评价。宜在对股权代持事实要素区分识别的基础上对其法律关系和法律后果进行规范层面的区分认定。违规股权及其收益如何处置以及行政监管与司法审判的界限如何划分，这些都应依据股权代持的具体情境作出综合考量。

【关键词】股权代持；《证券法》2019年修订；委托代持；信托代持

本文选编自《法学评论》2020年第3期，作者王莹莹，西北政法大学经济法学院副教授。

责任编辑：李丹屏、孙婧怡

图片编辑：金今、张凌波