石佳友：解码法典化——基于比较法的全景式观察

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中国民法典的编纂，是全面推进依法治国、实现治理体系和治理能力现代化的重大举措。法典化的本质在于法律渊源的理性化，法典通常以完备性和体系性为特征；但二者之间存在张力。法典的体系性具有相对性，体系性受制于法典在特定时期的经济社会功能。法典颁布后并不能阻挡单行法的大量衍生，“解法典化”现象的根源在于现代社会的复杂性所导致的立法膨胀。在市场经济高度发达的当代，经济生活对法律可预见性和交易安全需求的不断增加；过度强调民商合一的结果是民法的商法化，民法的公平职能衰减。

法典化将重塑立法与司法的关系，但法典化对法律的塑造力其实是有限的；法典的前途将主要取决于司法。法典化需同时具备政治合法性和技术合法性，要求政治家群体与法学家群体的良好互动与合作；在技术官僚主导的法典化框架之下，法典的编纂者会天然地倾向于更为稳妥的方案。法典化的最初动因是法律民族主义；在全球化时代，法律本身成为供当事人挑选的“商品”；为提升本国法律的国际竞争力，法典化主动拥抱与纳入全球性“共同法”。在这一进程中，民法典对民族优秀的传统法律文化的承继，亦是法典化所不能回避的使命。当代社会经济条件的深刻变化，使得“重新定义”法典化成为必要。

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），中国自此进入“民法典时代”，这是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律；这必将成为中国法律史上一个具有历史意义的里程碑，它同样将成为世界法律史上的一个重要的标志性事件。民法典的编纂，是全面推进依法治国、实现治理体系和治理能力现代化的重大举措。众所周知，中共中央2014年10月通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》设定了“编纂民法典”这一宏伟目标，正式开启了本轮民法法典化工程。中共中央、国务院2016年11月发布的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》重申，“完善平等保护产权的法律制度，加快推进民法典编纂工作，完善物权、合同、知识产权相关法律制度”。2018年5月，中共中央印发《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》，再次强调“加快推进民法典各分编的编纂工作”。

习近平总书记指出：“民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度，对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展，对推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义。”这一重要论述对于全面认识民法典的长远价值具有重要的指导意义；民法典的颁行，将有力地提升对私权的全面保护，促进公平与正义价值的实现，并增进公权力机构和全社会的权利保护意识，从而充分发挥中共十九届四中全会通过的《关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》所庄严宣告的“切实保障社会公平正义和人民权利的显著优势”。

从法律史的发展来看，民法典被认为奠定了现代社会所赖以立足的基本“支柱”——所有权、家庭以及契约。民法典由此被称为社会学意义上的宪法。1801年，法国民法典的起草人波塔利斯在其著名演讲“关于民法典草案的说明”中充满激情地宣告：“好的民法是一个民族所能给予和接受的最伟大财富。”而拿破仑的名言也经常为法律史学者所津津乐道：“我真正的荣誉，并不在于毕生打赢了40场战役：滑铁卢一战将所有这些胜利一笔勾销。然而，真正无法抹煞并永垂不朽的，是我的民法典！”法国民法典在此后两个多世纪的发展历程中，充分证明了其在重铸法国社会的进程中所无法替代的重大作用：法国民法典被公认为是法国的“民事宪法”（Constitution civile），因为它“增进了国家的凝聚力，使得整个国家团结在自由、平等、责任和世俗性等基本价值周围”。在当代，私法同样被认为是构建社会和国家的手段，“私法也是一个国家政治和社会体系中不可分割的组成部分，是宪法的实体基石”。在中国民法典即将正式实施之际，我们应该对民法典所可能发挥的功效与价值应抱有何种期待与前景展望？本文尝试结合比较法与法律史的研究，对上述问题作出初步的回应。

一、问题 Vs. 体系

根据法律史的研究，“法典”这一语词以及法典化现象在其漫长的历史发展进程中，虽然曾经出现过不同的形式与涵义，但是也出现了一些确定的趋势。在13世纪的欧洲地区，“法典”这一语词被法学家们重新激活。最初，它被用来指代查士丁尼的法典，后来被用来指称任何类似的作品。这些法典最初包含生效的法律的整体，后来逐渐指称某些特定法源的集合体。到了16—17世纪，法典被用来指代某一特定领域的调整性规范。法典化进程也出现了类似的趋势：最初的法典化仅停留于法律条文在数量上的减少，删除一些缺乏相关性的内容，譬如礼节性的措辞、引用、重申、冗长的表达、同义反复等；后来，法典化逐渐扩展到消除文本上的不确定性，譬如用语的模糊、存疑、含混不清等；最后，大约在16世纪左右，法典化涉及对过时的法律的废除或者进行必要的修改。

法典化的实质是法律渊源体系的理性化，从法律技术的角度看，法典化的本质在于实现法律的简化，消除法律主体“找法”的困难，使得公民可以有效地理解和运用法律，保障其权利；由此，法典化可以确保法律的“可达性”，而这也是法律民主化进程的重要内容。而从法律政策的角度来看，民法典的政治使命在于奠定新的社会秩序。

韦伯的法律社会学研究揭示出如下的历史进程：“在西方，法律的理性化在逐渐增加……法律处于一个整体性的、不断磨合和渐进的理性化进程之中，这一进程还影响到所有其他活动”。法律最初是非理性的，后来发展为愈来愈专业化的、法学的即逻辑的理性和系统性，发展为法的日益合乎逻辑的升华和归纳的严谨，以及法律过程的愈来愈合理的技术。法典化与法律的体系化目标直接相关，这是法律形式化的典型体现；法典化使得法律从口头传播方式变为固定的书面形式，以书面形式存在的法典是法律理性化的第一个要素。韦伯指出，“这种体系化要求一切可以想象的事实在逻辑上都必须能够归纳到其准则之一的名下，否则，它们的秩序就失去法的保障”。法律理性化具有两个重要的效用：确保法律的可预见性即法律安全，改善主体对法律的理解和认知。自此，体系性被确定为是法典的核心特征；法典化并非是对现有的法律规则进行简单的汇编，而是要形成一个理性化的体系。

但是，同样值得注意的是：完备性也是法典化的核心特征之一，这是指法典应汇聚所有的相关法律规则，而非与所涉领域的特别法规则共存。但是，完备性与体系性之间存在着某种张力：要满足完备性要求，就可能损害法典的体系性。体系性与完备性的冲突，在方法论层面体现的是理性主义与功能主义之间的冲突。而采纳完备性要求的理由，主要是利用法典化这一政治机遇，尽可能地将具有关联性的规则纳入，最大限度的“毕其功于一役”，实现法典化过程收益的最大化。当然，这在体系性上会造成一定的“牺牲”。

以物权编为例，如果严格从体系性的角度出发，通常不会在民法典中规定动产担保制度。因为动产担保与不动产担保之间确实存在着体系冲突。而且，典型的动产担保交易都是商事交易，而非是常见的民事交易关系。从比较法上看，普通法系一般都制定单行法，如美国《统一商法典》第9编，加拿大的《动产担保法令》等。在大陆法系中，有几种做法。第一种做法是对传统的民法典进行解释，例如德国。第二种做法是对民法典进行修订，譬如法国、意大利。第三种做法则是以特别法的形式来规定，如西班牙、比利时及我国台湾地区等。如比利时学者所言，“如果说担保法当然要立足于由物权法和和合同法所发展出的法律架构，我们也不能据此就断言法律教义学的某些思考阻碍了对有效解决途径的探索。此种（单行法）方法被立法者界定为‘功能性’（fonctionnelle）的方法”。在动产担保问题上，中国民法典的编纂者同样也采纳了这一“功能性方法”。立法者首先考虑的是，担保制度尤其是动产担保对于中小企业融资具有极其重要的意义；因此，担保制度的完善是优化营商环境的重要内容。世界银行每年发布的全球“营商环境报告”中的十大类指标中，其中一大类就是“获得信贷”（getting credit）。近年来，中国政府一直将“优化营商环境”列为主要的施政目标之一；并采取转变政府职能、深入推进“放管服”改革、颁布《优化营商环境条例》等一系列重要举措。在这样的背景下，把动产担保规则纳入民法典，就体现了一种功能主义的实用做法，确有其合理性。

因此，立法者坚持从实际效果出发的功能主义方法，是传统民法典体系发展与创新的重要来源。还需要看到的是，法典的体系性本身也具有相对性。体系性本身也是一个不断发展的概念，并不存在一个一成不变、放之四海而皆准的体系。因此，“体系”这一标准也具有一定的相对性，必须进行语境化的分析。基于民法典体系的历史性，民法典体系在一定程度上受制于其在特定历史时期所要实现的社会功能；在某种程度上，我们可以说：“问题先于体系”！对中国民法典中人格权独立成编的完整解读，只有置于这一视角之下才有可能。中国民法典设置人格权编也是对民法典体系在新世纪的重大发展与创新，展现了民法典力求在新的历史时代下确保人的尊严及其主体地位的全新尝试与努力，也是法典对新时代下实现“人民群众对美好生活的向往”这一重要的政治性使命的体现。

在同样的意义上，尽管存在诸多争议，尤其是基于公法与私法体系性角度的视角，立法者仍然决定在民法典侵权责任编中纳入了生态损害赔偿制度，从民法上制裁破坏生态环境的行为，贯彻落实党的十九大报告等中央文件中提出的建设生态文明的目标以及《民法总则》中的“绿色原则”。实际上，在民法典中规定生态损害赔偿，国外已有成功先例：2016年法国修订其民法典，在第三编“取得财产的各种方法”之第三分编“债的渊源”第二次编“合同外责任”中增加了七个条文（第1246—1252条），另以第2226-1条规定了生态损害修复之诉适用10年诉讼时效；其中第1247条规定了生态损害的定义，即“对生态系统的要素或功能，或者对人们从环境中所获取的集体利益造成的不可忽视的侵害”。当然，也要看到，生态损害赔偿不可能由民法典独家作出规定；生态环境的保护显然主要应由环保法、行政法等公法承担。因此，“不能仅仅基于保护生态环境的迫切需要就将原本不应当由侵权责任编调整的内容纳入其中”。但是，这并不意味着民法典无必要或不能对生态损害作出规定。事实上，生态环境保护这一重任难以单独由公权力机构依循公法的机制来承担；在很多情况下，公权力机构囿于其人力物力或专业知识方面的局限，难以及时、有效地对破坏生态的行为采取行动；此时，法律应允许社会组织采取行动进行“自我保护”，为私法主体（特别是公益性组织）依据私法机制就生态公益的保护提供制度性框架。在这个意义上，公法与私法不再区隔对立，而是相互补充相得益彰（当然，应遵循公平原则避免“罚过其罪”），这正好是治理体系与治理能力现代化的重要表征。

二、法典 Vs. 单行法

民法典与单行法的关系通常被描绘为太阳系的格局：民法典是“太阳”，而单行法则构成围绕“太阳”公转的“行星”；“行星”根据“太阳”所投射的“光芒”来进行解释。典型的例子如魁北克民法典，其“序言”第1款规定：“魁北克民法典与人权宪章和法律一般原则保持和谐一致，规范人、人与人之间的关系以及物”。第2款规定：“民法典由调整相关事项的规则的整体所组成，这些条文的文字、精神或对象在其所调整事项的领域内，以明示或默示方式确立了其‘共同法’（jus commune）。在这些领域中，法典是其他单行法的基础，尽管单行法可以补充或者作出例外规定。”这两款规定在司法适用中具有重大意义；此条款被认为不仅仅是一个简单的宣示性“序言”，而是一项具有规范后果的民法典条款，是一项关于法律渊源体系的有机条款。“（民法典）并未使一般法与特别法成为敌人、让普通法与例外规定之间完全对立，‘序言’宣告并要求立法统一于民法典的令旗之下。这对于特别法的起草尤其是法律的日常解释十分重要……除非有相反意图，立法者在其概念、推理甚至目的层面，被认为应诉诸于民法典所建立的普通法。”

这就是说，民法典与单行法之间是普通法与特别法的关系；在单行法有规定的情况下，单行法应得到优先适用。在单行法没有规定的时候，则应适用作为普通法的民法典。然而，在当代，由于社会生活的复杂性，以及行政权与司法权之间关系的变化，单行法大量衍生。而且，这些单行法都有与民法典所不同的独特原则，构成一个个的“微体系”，自成一体，例如国家为了实现特别的社会政策目的，尤其是以弱者保护为核心的“社会共生”而制定的所谓政策性特别民法；长此以往，在民法典之外，形成了一个庞大的单行法集群，包括法律和行政法规等形式，其条文数量甚至超过民法典。而随着时间的流逝，法典自身的很多条文变得陈旧，在司法实践中沦为具文，因而被束之高阁；而真正得到司法适用的，则是后来制定、具有针对性和很强的技术性的单行法规范。法典由此逐渐“解体”。这就是意大利学者伊尔蒂所称呼的“解法典化”（de-codification）现象。由此，前述的“太阳-行星”的体系出现动摇，“解法典化削弱了这一体系，大量的特别法不断衍生，像是不成形体的流星在随便旋转”。以法国民法典为例，在民法典之外，民法领域出现了很多的“小法典”，如租赁法典、区分所有权法典，分别对应于条文数量众多的不同单行法。由此，Beignier教授精确地描述了法国民法典所面临的尴尬处境：“民法典通常囊括了所涉领域的主要民事立法，从这个意义上，法国民法典已难再算得上是一部民法典。民事单行法在民法典中再也找不到其自然的位置，因而以无序的状态任意生长，如同围绕在一颗正在坠落的星辰的星座一样。按罗马法时代的称呼是‘新’的民法、按中世纪教会法时代更为典型的称呼是‘奇特’的民法的清单太长了。只需要看看市面上带有附注的民法典，其中附录的篇幅远超过民法典的正文……法典也越来越不是‘共同法’，它事实上已经为‘单行法’所分裂，后者减损了法典的权威。在这样艰难的条件下，民法典如何还能保有Locré所称的‘法国的民事宪法’的地位？它还能继续成为‘法国的象征’和‘法律之母’吗”？

由此，法典的编纂者应对民法典与单行法的关系具有某种全局性的观念：从确保民法典的基本法地位、权威性和稳定性出发，民法典只应规定最为重要的基本问题，而特殊性和技术性十分突出的规范、实施层面的细节性问题等则应交由单行法加以规定。从这个角度来说，中国民法典继续沿袭《物权法》的体系、纳入某些特别物权的做法，需要更为全面地进行分析。例如，土地承包权与宅基地使用权各自有相应的单行法——《农村土地承包法》和《土地管理法》，而且都在不久之前完成了修订；立法机关显然不可能再进行实质性改动；因此，在将相关内容纳入民法典时，只能尽可能地反映这些最新的修改。一方面，民法典尽可能纳入特别法修订的最新成果；另一方面，也要避免使得作为基本法的民法典在内容上过分受制于作为特别法的单行法。由于这些制度具有高度的政策性，在未来，随着改革的进一步推进，单行法还可能继续发生变动。在此情况下，民法典应尽量避免进行相应的频繁修订，而应保持其稳定性和权威性，避免损及作为法典的基本法地位。

另外，在民法典编纂过程中，围绕《物权法》第149条规定的“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”的解释问题，曾引发广泛的关注。《民法典》第359条第1款的新增内容“续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理”，与一般人的预期确实存在差距；未来，希望法律、行政法规在对本条作出细化的时候，能尽可能地落实中央“产权保护意见”所提出的原则：“增强人民群众财产财富安全感，增强社会信心，形成良好预期”。另外，鉴于建设用地使用权续期的重大敏感性，民法典在未来似应对建设用地使用权的具体期限作出规定，与规定土地承包经营权期限（第332条）的做法保持一致：目前，这一根本性制度是由一个30年前具有明显过渡色彩的行政法规（国务院1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条）来加以规定的。

三、民法 Vs. 商法

在比较法上，民商分立的体例出现较早；采取这一体例的国家在民法典之外，单独制定一部商法典，调整商事法律关系。典型的例子如法国、德国和日本。而民商合一的体例则出现于20世纪，瑞士和意大利被认为是民商合一的典范。以瑞士为例，它并没有一部单独的商法典，因此，在这个意义上是“单一”体系；1911年瑞士债法典被视为瑞士民法典（1907年颁布）的第五编，它所包含的规则同样也适用于商人之间的法律关系，尽管其中有少数规则（譬如买卖合同的某些规则）仅适用于商事交易。这被认为是开创了民商合一的趋势；不过，瑞士采纳合一体制，很重要的原因是该国法律中平等原则的独特涵义；从法律适用的后果来看，与采取分立模式的德国并无实质性差异。1942年意大利新民法典由四编制变成了五编制，新设的“劳动编”，包含了大量的公司法、企业法、劳动法、经济法规范。意大利也没有制定单独的商法典；这被认为是一种新的民商合一模式。

民法与商法之间的复杂纠葛在中国已持续了一个多世纪。在大清末年，沈家本等人所引进的模式是民商分立；沈家本认为，欲立“务期中外通行”之法，须以“模范列强为宗旨”。而这一局面到了民国时期开始发生变化。1929年6月国民政府决定编订民商统一法典，重要的原因在于立法者认为民商合一是最新趋势。此外，民国年间由于大批留学不同国家的法律人才的回归，立法者的视野也更为开阔，除了法、德、日等传统大陆法系国家外，瑞士、苏俄等最新的民事立法甚至英美法也被纳入立法者的参考视野。因此，从民商分立到民商合一的转变也具有一定的历史偶然性。这一民商合一的传统一直延续至今，当代中国仍然坚持所谓民商合一传统；但我们并未对上述民商分立转变为民商合一的历史进行更多的深入总结。但是，商法领域存在《公司法》、《证券法》、《保险法》、《破产法》、《票据法》、《海商法》等众多单行法。所谓的民商合一，最为集中的体现被认为是合同法，因为1999年《合同法》是所谓“统一合同法”，不区分民事合同与商事合同。这种立法传统为民法典所承继，民法典合同编在第二分编“典型合同”中增加了部分有名合同类型：保证合同、保理合同、物业服务合同和合伙合同。而这些合同基本上都是商事合同，尤其以保理合同为典型。

如今，民商之间的合一与分立的区分其实更多只具有形式上的意义，因为如果判断标准仅仅是形式上有无独立的商法典，则有简约主义之嫌。事实上，当代商法的最新发展趋势并非是采取古典的范式去制定一部商法典，而是采取示范法、指南、最佳实践等形式的软法（如公司治理）。其深刻的原因在于，商法与经济生活的内在关联，使得商法较之于民法具有极强的演进性和灵活性，古典的法典化范式显然难以其适应发展需求；法典这一古典的框架已难以完全覆盖商法这一蓬勃生长、枝繁叶茂的强健躯体（从这个意义上说，在今天如果还痴迷于制定一部刚性的商法典，可能是一种过时的“执念”与“迷思”）。因此，民商之间的区别不再是形式上的法典，而是实质意义上是否存在一个独立的法律秩序。而且，分立与合一两股思潮之间的实际差异，远不如表面上看起来的那么大。主张分立者并不会否认民法典的基础地位；在商法规范没有规定的时候，应当适用民法典条文。而主张合一者同样也无法否认商法的特殊性；如商法有特殊规定，应当得到优先适用。这就是说，一方面，商法确实具有其特殊性，无法完全为民法所覆盖；“实质商法的独立是一个客观事实，不是一项价值判断”。另一方面，民法典与商法之间构成普通法与特别法的关系；如商法有规定，则应优先适用商法；如商法无规定，则应适用民法典。

尽管民法与商法的价值目标并不相同——前者以公平为核心，而后者以效率为归依，但由于二者之间内在的密切联系，使得它们不断发生互动，这就促成了商法的民法化以及民法的商法化的两种趋势。梅里曼指出，在当代，民商交融的趋势越来越迈向民法的主导地位。通过一个从渐进到越来越无法阻挡的进程，商法越来越不像是私法中与民法平行的部门，而更像是民法的一个分支或者特别组成。民法已经成为私法的同义语，商法已经被“民法化”（civilized）。而与此同时，一个类似于历史上教会法促进民法发展的进程也出现了。民法传统上只关注个人之间的交易，作为孤立的法律事件；而商法则针对商人之间的交易，作为商业活动的正常流程；二者形成了不同的规则与实践。因此，并不令人感到意外的是，现代工商业国家更青睐商法的方法，而非民法的思维。这一进程被形容为民法的“商法化”（commercialization）。

这一现象背后有深刻的原因。韦伯的法律社会学研究指出，法律最初是非理性的，后来发展为愈来愈专业化的、法学的即逻辑的理性和系统性，发展为法的日益合乎逻辑的升华和归纳的严谨，以及法律过程的愈来愈合理的技术。作为理性化进程的结果，法律成为了某种参照体系，将社会行为转化为规范性系统中的一系列积极或消极行为；这样就为任何合乎需要的行为的规范性后果的“可计量性”提供了可能。而这种“可计量性”（calculability）对于经济的发展不可或缺。就法律而言，这种可计量性同样意味着清晰性、可控性，这正是法的形式理性。在市场经济高度发达的当代语境下，经济生活对形式合理性的要求不断提高，由此，对法律的可预见性的需求不断增加；作为其结果，实质合理性地位不断衰退。由此，在代表形式合理性的效率价值与代表实质合理性的公平价值之间，前者常常被不加思考地奉为法律的目标。其具体表征为，在公平与效率发生冲突的时候，以“保护信赖”和”交易安全”为名牺牲掉公平价值。效率优先本应是商法的价值目标；如同法国学者所指出的，商法的三大考虑要素为：迅捷、安全与信贷。基于迅捷，商法采取了证据形式自由、外观与表见理论、短期时效等制度；安全意味着交易安全，商事登记与公示制度就是这方面的体现；信贷是由于工商业活动对金融机构的依赖加深。“交易之迅捷、商业之安全、信贷之必要，这些要素充分说明了商法的特殊性”。然而，在我国，由于过于强调所谓“民商合一”，交易安全被视为民法的基本价值目标，民法领域甚至出现了“交易安全至上”趋势：在论证法律规则的正当性时，将“交易安全保护”包装为一项“价值中立”的原则，而刻意隐瞒其本身明显的偏向性，并将其置于超越其他一切价值的至高无上地位；这是“民法商法化”的典型征兆。在互联网经济迅猛发展、国家大力提倡“大众创业、万众创新”的背景下，这一趋势更加明显，因为民法典被认为必须“为每个人自由与发展提供平等的机会”，由此民商合一立法模式成为现实需求与理论必要。

民法典中的“民法商法化”表征是大量的。例如，在民法总则中未登记动产返还请求权适用诉讼时效的规定（第196条），即是以保护所谓信赖占有方的利益为由而牺牲所有权人的利益，并人为地制造“法律真空”，造成所有权的名实脱节。民法典物权编中的动产担保交易规则本来源自美国《统一商法典》，一如其名称所宣告的，其法条是纯粹的商事交易规则，因为从事动产担保交易的基本上是商人。在动产担保规则中，此次民法典相对于物权法的一个重大变化是明确倒向美式的浮动抵押，将固定抵押权利冲突的规则——以登记的时间先后顺序确定清偿顺序——引入到浮动抵押之中（第414条），而摒弃了传统的英式浮动抵押模式（在后的固定抵押优先于在先的浮动抵押）。如此，当在先设立的浮动抵押与在后设立的固定抵押发生冲突时，美式浮动抵押显然有利于浮动抵押权人，而不利于固定抵押权人。这就意味着浮动抵押一旦设立，即会排除债务人再以特定财产设立固定抵押的可能性，堵死其再融资通道。考虑到设定浮动抵押的基本上是银行等金融财团债权人，而接受固定抵押的多为中小生产企业，我国立法的这一重大变化将导致对金融债权人保护的进一步强化，在未来要避免立法变化导致国民经济的“脱实向虚”。

《民法典》第537条所规定的代位权的法律效果同样是“民法商法化”的典型例证。1999年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》对撤销权的效果采纳了比较法上通行的入库规则：“依法撤销的，该行为自始无效”，撤销后争议财产回归债务人的责任财产。然而，该司法解释对于代位权的效果却作出了不同的规定，从鼓励债权人采取行动的角度，司法解释确立了债权人从次债务人处直接受偿的规则：“由次债务人向债权人履行清偿义务”；这一规定违背了债权的平等性，损害了其他债权人的利益；而且，直接受偿模式背离了债的保全制度的“初衷”：债务人的责任财产是全体债权人受偿的担保；保全制度的正当性就在于债务人不当使其责任财产减少，因此允许债权人突破债的相对性，直接追及到第三人。但是，行使保全的后果，同样应该是使所追回的财产回归到债务人的责任财产之中。而且，此规定在实践中还衍生出如次债务人未清偿或未完全清偿时债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债务是否仍然消灭等其他奇特的问题。而且，直接受偿显然也只能针对金钱债权，对于非金钱债权无法适用。尤其需要注意的是，代位权针对的是债务人消极的懈怠、不积极行使权利的行为（如《法国民法典》第1341-1条），而撤销权针对的是债务人恶意的诈害、积极减少其责任财产的行为（如《法国民法典》第1341-2条），债权人行使撤销权往往需要证明债务人与第三人之间的欺诈通谋（《法国民法典》第1341-2条规定，债权人如撤销债务人与第三人之间的有偿行为，还需证明第三人知情债务人的欺诈意图）。因此，很难理解为何行使代位权的效果（直接受偿）反而比行使撤销权（入库规则，《民法典》第542条）更为有利，此种“倒挂”格局尽管符合效率原则，却损害了公平价值。

还必须看到，由于民商合一导致的民商不分，可能会损害商事交易及其发展。例如，民法典合同编“通则”部分大量引进《国际商事合同通则》的规则，而未看到后者本身其实是适用于商事合同；商事合同与民事合同的重要区别之一就在于商事合同对于交易安全和效率有更高的期待，因此，商事合同对于否认合同效力的各种制度持天然的谨慎和排斥态度。而我国《民法典》第496条等条文关于格式条款的有关规则，行文上并未区分民事合同（消费合同）与商事合同，这就可能出现对商事合同的“误伤”；建议在未来的司法适用中，从立法精神的角度进行进一步的区分。在比较法（如荷兰法）上，格式条款的有关规则一般仅适用于消费合同，并不能适用于商事合同。“在经营者之间，合同中的格式条款并没有太多不公，因为在很多时候，同一个经营者可以先成为格式条款的受害者，而后又变成受益者。所以，难道不应该让经营者之间去自由协商和缔约，而无须担忧法官的事后介入吗？如果私法允许其独立的公民自由缔结协议，它就不能再允许法官介入到合同中来，否则就会给法律安全带来真正的损害。”由此可见，在民商不分的格局下，容易导致对商法规则的特殊性规定不足，这就是部分学者所说的“民法商法化不足”的问题，损害商法的发展。

总而言之，要避免过度强调民商合一而导致民商不分。尤其需要警惕的是在市场经济尤其是优化营商环境的语境下“民法的全面商法化”，避免商事规则过度植入民法典之中，否则民法典保护公平价值的功能将逐步衰减。哈贝马斯指出，当代私法出现了“实质化”进程；“社会正义的视角要求对形式上平等、但实质上有差别的种种法律关系作出重新分化的诠释”。民法典的权利主体是所有的人，包括自然人和法人，而非仅是商人；民法典的规则是所有“人”的规则，而非仅是商人的法律。按照法国著名学者Gérard Cornu的名言，“民法典乃全民共有之物（Res publica），而非为商人之法（Lex mercatoria）”。

四、立法 Vs. 司法

法典化必然涉及立法与司法关系的重构；通过法典化这一操作，立法者实现对法律渊源的理性化，从而宣告其对法律渊源的主导地位。因此，法典化的结果是立法与司法关系的重新“洗牌”，立法权重新确立其在法律渊源体系中的优势地位，而司法权则暂时被边缘化；“随着对司法权持续的不信任甚至监督（通过对司法职业体系的控制），法典以及整体的立法的优先性被加强”。从法典化的历史来看，法典化的主要动因之一，就是防止司法的任意或武断；因此，法典的目的之一在于尽可能控制和削弱法官的自由裁量余地。法典化将形成两大效应：其一，法律统一功能将强化政治统一和中央集权主义，实现法律的“国有化”。齐默曼教授指出：“（欧洲）法典在‘国有化’的进程中扮演了关键角色，它们扮演这一角色是在国家地位（nationhood）、身份认同和与之相关的致力于推进国家统一的理性化计划的语境之下、在1814年萨维尼与蒂博论战之前和之后的作品的谱系之中。”其二，强化成文法中心主义，排斥司法等其他形式的法律渊源。由于立法权由经过选举产生的代议机构行使，因此，立法者具有解决价值冲突的民主合法性，是真正有权在反映不同价值且相互冲突的法律规范之中作出取舍的行动者。

然而，有趣的是，在相当程度上，法典的生命力并非取决于立法者的预见能力；法典起草人的法学素养固然对法典质量具有极为重要的作用，但是，法典一旦颁布实施，其生命力就交到了法学共同体尤其是法官的手上。“立法与法律科学之间的关系应当是盟友而非是对抗；作为其结果，今天世所公认的是，一部法典如希冀被赋予生命力，跟上时代不断变化的步伐，只能依赖于积极和富有想象力的司法解释和学理阐释。”在法国民法典中侵权责任法仅有寥寥数个条文，远不足以应对随后两个多世纪复杂的经济与社会变迁；这迫使法国法院不得不以大量的判例，发展出一系列无过错责任的特殊侵权规则，最为著名的莫过于围绕第1384条第1款的“物所生之责任”。因此，今天的法国侵权法在本质上是判例法。按照法国学者自己的论断，“我们已经从一个由单一立法者基于某些国家的价值而构建的体系化法律，演变为一个动态的法律——这尤其在最近二十多年来愈发显著，过渡为一个动态的法律，越来越多地由法官所创造”。

就德国民法典来说，德国民法典的一些重要条文后来被实践证实存在缺陷，需要法院以判例形式弥补。譬如，第823条所保护的权利极其有限；第831条就为他人之责任尽管规定了举证责任倒置但仍然是过错责任；第847和第253条对非财产损害持极其严苛的态度；买卖合同中隐蔽瑕疵责任的规定明显过时；第346条和第812条的返还责任在体系上未能很好地协调，等等。由此，德国联邦最高法院不得不选择避开上述条文，努力获得真正可行的妥当方案。就精神损害赔偿而言，德国法院也是以判例方式对严重侵害一般人格权的非财产损害授予货币赔偿。而严格说来，其实这是“违反法律”（contra legem）的，因为德国民法典不仅不承认所谓的一般人格权，而且明确将原告的赔偿请求限定于所遭受的财产损失。实际上，德国主流观点认为，《德国民法典》第823条中的“其他权利”应是指财产权利而非人身利益；另根据立法资料记载，立法者当时的意图是将一般人格利益排除在侵权法的保护范围之外。毫无疑问，一般人格权（以及营业权）本身也是德国法院通过判例创设的，其目的在于突破《德国民法典》第823条对侵权法保护对象的严格限制。总体上，德国法院对民法典的续造全面体现于总则、合同、侵权、物权、家庭等多个领域。

就奥地利民法典而言，考茨欧教授通过对奥地利民法典与法国民法典中过错责任条款的比较研究，发现二者从相同的起点出发，却经历了迥异的发展历程：两部同期诞生并且十分相似的法典，发展至今却迥然有别，少有相似；因为两国的法院对各自的发展进行了不同的续造。奥地利最高法院在续造民法的司法实践中既富有想象力且勇于创新，也遵循了裁判原则且重视法律的基本价值。奥地利法官在行使其被赋予的裁量权时极为负责，并没有辜负或滥用立法者对他们的信任。由此，考茨欧教授明确指出：“它清晰地表明了法典化对法的塑造力是有限的……假如立法者试图用琐碎、死板的规定过于限制法院的裁判自由，最后只会适得其反。也就是说，如果将其束缚得过紧，法院就会遍寻突破口（比如违反善良风俗的侵权行为，其构成要件就十分开放）而充分利用之，就会造成对法律约束力的极大削弱。通过具体确定的法规来严格限制法官的裁量权，事实上最终会导致法律的不安定。”

这就是说，法典颁布后，法典的生命力及法律的发展就取决于法官。如果立法者企图通过法典限制法官自由裁量权的愿望过于强烈，就容易走到事物发展的反面，最终“反噬”法典自身；这就需要我们尤其警惕决疑论技术的滥用。根据语源学的考证，“决疑”（casuistry）一词来源于拉丁文“casu”（case），最初应用于神学领域，用以解决个别或者特殊的案件，尤其在犹太律法中得到了大量应用。后来，决疑术在西方基督世界中逐渐发展，作为对那些所谓的“第一性原理”推理的反动。由此，法律条文的措辞行文方式历经了一个从有条件、叙事式（如果某个人偷了一只羊）发展为相对、笼统（无论何人偷羊）的变化，这是一种从个别到一般的抽象化和体系化的进程。显而易见，决疑论方式是立法技术不发达的产物，是法律抽象能力欠缺的表征。齐默曼教授指出：“应当记住（法典化）最为重要的事情是：一部法典只有通过积极和富有想象力的司法解释和学理创造，才能被赋予生命力并跟上时代发展。这就要求立法者进行相当程度的自我约束（self-restraint）。”

就立法与司法的关系而言，还有另一个复杂的问题：如何看到民法典与司法解释的关系？民法典大量纳入了既有的司法解释，使得法典化在相当程度上表现为司法渊源的法典化。众所周知，司法解释在中国的法律渊源体系中是一种十分独特的存在。从实质层面来看，司法解释的创制过程其实也是一种造法活动，最高人民法院在事实上享有“造法”的权力，与立法机关一道参与法律的创制。司法权其实在不断“入侵”立法领域，“蚕食”立法者的“专属领地”。立法与司法解释之间形成了某种相互需要的“共生”状态：立法编纂中，不断吸收司法解释的相关内容，以弥补此前立法的漏洞；而与此同时，立法也会有意遗留一些空白，将一些被认为暂时不成熟、争议较大、缺乏共识的重要问题，留给司法解释去创制规则；在未来如司法解释的适用效果较为成熟，立法再考虑将其纳入；这在一定程度上可能助长了立法者的不作为心态。“‘（司法）解释膨胀’现象折射出最高人民法院对司法权的热心和追逐，而反过来司法解释的盛行又助推了立法者的惰性和依赖性”。由此，不难理解，“由于立法者规则供给能力的欠缺，导致中国民事法律规范的创制权实质性地向以最高人民法院为核心的的裁判者转移。”对于民法典的起草者而言，体量极其可观的司法解释自然成为民法典条文的主要来源之一。鉴于司法解释本身的规范性特征，以及法典编纂所面临的时间紧迫的巨大压力，将现有的司法解释直接纳入民法典，就是立法者一种十分便利的选择；而且，这也可以使得起草人避免面对一些批评与指责。不过，立法的本质是政治决断，制定实定法必然需要作出必要的价值选择，这是立法者所不能回避的使命：“当它（立法者）未能在立法中树立权威性的指南时，立法的任务就没有完成，由此导致的法律空白会再次被抛回……那么法典化的任务也就没有真正完成。”

还值得注意的是：在未来，要避免立法对司法解释形成“依赖”或“向司法解释的逃逸”。显然，为配合民法典的实施，未来制定配套的单行法、行政法规和司法解释都是必要的。因此，民法典出台后，配套的司法解释会陆续出台。事实上，在2020年3月最高人民法院办公厅《关于印发<最高人民法院2020年度司法解释立项计划>的通知》（法办〔2020〕71号）中，已明确《关于适用<中华人民共和国民法典>若干问题的解释(一)》为第一类项目(2020年底前完成)第31号项目（新立项），由最高人民法院研究室承办；此外，2020—2021年期间将制定环境侵权、表见代理、个人信息权等领域的司法解释。在出台这些民事单行法的时候，要尽力避免形成对民法典基础性地位的过度冲击，避免在民法典之外形成关于民法典的“第二规范集群”，因为这会导致“解法典化”现象的出现，消解法典化的效用。

五、政治 Vs. 法律

法典化是主权者的一项重大立法行动；它无疑是一项法律行动，但它更是一项政治行动。法典化通过统一法律秩序，确立新的法律秩序，可以巩固其统治；这就解释了为何法典化会成为现代国家确立其新的国家身份所优先选择的手段。在回顾法国民法典二百年历程之际，法国著名民法史专家Halpérin教授提出了一个十分重要的历史性问题：它是基于特定的意识形态计划，以实现某种高度政治性的意图为首要功能而设计？或者，它是一项具有务实和非教条精神的法学家们的作品，致力于在一种表面上去政治化的语境中将个人权利“民事化”（civiliser）?

显然，民法典既涉及法律层面的操作，也涉及政治层面的决断。政治问题与法律问题的区分，据考证可能源于萨维尼，用以区分立法与法律科学不同的适用领域。萨维尼提出这一区分的用意在于，反对立法者的随意和无所不能，为其作为空间设定一定的边界。萨维尼指出：“法的政治因素在我们拟订的法典内容中早已发挥了影响，发现这种影响并加以排除，属于法学技术范畴。”毫无疑问，民法典是法学家群体的伟大梦想和事业；如同温德莎德所说：“恐怕很少有学者——以其所有的全部精神力量——不渴望德国私法法典化的伟大工程。”不过，民法典不可能由法学家们所独自包揽。无论法学家群体去政治化的愿望如何强烈，法典在编纂过程中都不可能不受到政治的影响。毕竟，法典化是一种复杂的社会-法律现象，外在于法律的政治因素决定了法典化是否开启，而法律因素则决定了法典如何成型（shaping）。法典化的历史表明，一切成功的法典化都是政治家与法学家两个群体通力合作的结果。“民法典编纂固然具有强烈的技术性特征，但不能认为民法典编纂可以脱离实质性的价值判断以及相应的立法政策选择问题……涉及实质性的价值判断问题的时候，应该保留代议制机构以制度性的审查和介入的权能。”这就是说，政治问题的决断应交给政治家以具有民主合法性的方式去进行，而法律问题的处理则应交由法律家共同体。

开启法典化显然是政治决策层的一项重大政治决断。以法国为例，1799年，拿破仑在雾月政变后立即宣告：“大革命结束了！”然而，“他所表达的仅仅是一种期许，而并非现实；这一现实仅能通过制定一部民法典来得以实现。事实上，鉴于法国社会已被严重撕裂，分裂为尘埃和砂粒，拿破仑试图寻求弥合和凝聚（cohésionner）新社会的手段”；民法典正是实现这些政治目标的法律形式。由此，1800年8月，拿破仑下令成立由波塔利斯等四人所组成的“民法典起草委员会”。就法国民法典来说，“民法典最主要的目标是什么？确立大革命的征服成果：平等，废除封建特权，根据所有权原则对财产进行自由交易”。显然，民法典承载了社会政治学上促进社会转型的使命。正因为如此，中国立法机构负责人在《关于<中华人民共和国民法典（草案）>的说明》中明确指出：“回顾人类文明史，编纂法典是具有重要标志意义的法治建设工程，是一个国家、一个民族走向繁荣强盛的象征和标志。”

同理，法国民法典颁布后，1884年重新引入离婚制度、1999年引入保护同居者群体的民事互助契约制度（PACs）、2013年同性恋婚姻等重大改革，也都并非法学家影响的结果。法典化不仅在开启环节必须取决于政治决断，在此后的法典体系与内容设计方面，民法典也将在很大程度上依赖于政治决断。就其内容而言，民法典并不像很多人想象的那样价值完全中立。就中国民法典而言，2016年6月、2018年8月、2019年12月习近平总书记三次主持中央政治局常委会会议，听取并原则同意全国人大常委会党组就民法典编纂工作所作的请示汇报，对民法典编纂工作作出重要指示，为民法典编纂工作提供了重要指导和基本遵循。此种现象背后的深刻原因在于，民法典历来就不是一个单纯的技术性文本，对于推进法典化议程的政治家而言，民法典是一个国家进行社会和政治重构的决定性文本。

就中国民法典的编纂而言，2014年10月党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》确立了“编纂民法典”的目标，开启了民法法典化的浩大工程。以此为起点，本轮民法典编纂历时五年多，从比较法的历史来看，可谓神速。当然，民法典编纂工作在时间上的紧迫压力，难免为民法典编纂带来一些影响，使得起草机构没有充裕的时间对一些存在争议的重要制度进行深入的研究。在这样的背景下，从现实性的角度考虑，总体上沿袭现行法就无疑是一种最为明智的稳妥选择。按照立法机关负责人的官方解释，“编纂民法典不是制定全新的民事法律，也不是简单的法律汇编，而是对现行的民事法律规范进行编订纂修，对已经不适应现实情况的规定进行修改完善，对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定”。由此，本次法典化最大的特色是在总体上基本保留现行法的基础上，进行“编订纂修”或“修改完善”。即便就创新程度最高的全新的人格权编而言，尽管此前不存在一部人格权单行法，但其主要条文其实也基本源于现行法，包括《消费者权益保护法》、《精神卫生法》、《妇女权益保障法》、《网络安全法》、《人体器官移植条例》、《征信业管理条例》、《出版管理条例》、《人体捐献器官获取与分配管理规定》以及相关司法解释等。根据粗略估算，民法典至少3/4以上的条文均源自现行法。从比较法的角度看，中国民法典在编纂方法上更类似于“汇编式法典化”，而非属于“革新式法典化”。当然，当代的法典化或再法典化大多都是如中国一样，更多的是立足于现行法的“汇编式法典化”。恰如有学者所指出的：“越是编纂得晚近的民法典，越是呈现出结构松散、内容汇编的特征。19世纪法典编纂中的那种理性化、教科书化的法典观念已经不再具有强大的规定性力量。”汇编式法典化的优点在于保持法律的连续性和稳定性，但其缺陷是法典对现行法“继承有余，创新不足”。事实上，2017年《民法总则》颁布后即有学者敏锐地指出了这一问题。从这个意义上说，在当代，单纯依赖法典化操作已经很难完成法律的现代化；如同考茨欧教授所言，法典化对法律发展的影响力是有限的。

在影响法典编纂的政治因素中，除了起草时间受限所导致的对法典化方法的现实选择外，另一个重要的因素是法典的起草机制。就本次民法典的编纂而言，根据中央部署，起草工作由全国人大常委会法制工作委员会牵头，最高人民法院、最高人民检察院、司法部、中国社会科学院、中国法学会为参加单位。为做好民法典编纂工作，法工委与五家参加单位成立了民法典编纂工作协调小组，并成立了民法典编纂工作专班。从所覆盖的范围来看，上述单位较为完整地代表了立法、司法、法学研究等不同界别。尤其值得提及的是，法工委所设立的民法典编纂工作专班的成员总体均具有较高的专业水准，其中还吸收了个别优秀的青年法学教师。此外，起草机构在起草过程中，保持了较高的开放性与透明度，与法学界、法律实务界始终保持较为密切的沟通与互动。起草机构在全国人大常委会对每一稿草案进行审议后，都及时公开并征求意见。根据全国人大新闻发言人的介绍，在民法典编纂过程中，立法机构先后10次通过中国人大网公开征求意见，累计收到42.5万人提出的102万条意见和建议。此外，起草机构组织了多次座谈会及调研活动。必须承认，本次民法典编纂在民主性、开放性和透明度方面，较之前的立法起草工作确实做得更为出色。这方面的典型例子如《民法典》第580条第2款的相关争议。2018年12月出台的民法典合同编二次审议稿第353条第3款曾经规定了“违约方申请解除”制度，根据该条款，“合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担”。然而，遗憾的是，该条款本来是要解决“合同僵局”问题，针对合同履行不能情况下合同关系的终止，但却被错误地置于合同法定解除权的框架之下，使用了“解除”这一具有强烈色彩的措辞——毕竟合同解除权归属于债权人，因而招致了大量完全不必要的误解和质疑。而更为不幸的是，这一条款本来是违约方申请司法解除的权利，解除与否由法官审查和判断，本质上是一种司法解除，却被错误地简约为“违约方解除权”这一完全背离其内涵、严重违背常识的名称，从而引发了大量的批评。正是由于遭到这些误解和批评，立法机关在2019年12月所公布的民法典三审稿中仓促地删除了这一条文。鉴于这些误解与争议，2019年12月笔者与他人合作发表《违约方申请解除合同权：争议与回应》一文，在该论文结尾处明确提出了替代性方案：“鉴于学界对违约方申请解除制度尚未达成一致，立法机关也可采取替代性办法。具体说来，借鉴前引德国法、法国法的规定，在草案第370条（现第580条）不能履行抗辩情形之后增加一款规定：‘有上述情形之一的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求确认合同的权利义务终止，但不影响违约责任的承担’。”在经过慎重研究后，起草机构在民法典草案提交审议前最后的“窗口时期”，最终决定在提交大会的审议稿中新增第580条第2款——这也是审议稿对2019年12月民法典三审稿合同编部分最为重要的变动：“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”本条在未来的司法适用中将具有积极意义，但法官也需考虑如何妥当解释“致使不能实现合同目的”，以避免这一要件对本条的适用形成过于严苛的限制，防止本条的立法目的被架空。

显然，民法典编纂在立法的民主性、科学性和透明度方面带来了全新的气象，因此，从总体上看，中国民法典可以被认为是在现有条件下所可能获得的最好结果。但是，也必须看到，中国民法典编纂的工作机制与比较法上通行的机制仍然存在很大的差异。在比较法上，“民法典通常并非由国会议员所起草，也非由政府官员来草拟，而交由法律实践或法学研究领域的杰出专家：波塔利斯和他在起草委员会的三位同事（法国民法典）；冯·马尔蒂尼与冯·蔡勒（奥地利民法典）；普朗克与温德莎德（德国民法典）；孟辛格与胡贝尔（瑞士债法典与民法典）；梅杰斯（荷兰民法典）……对于今天仍然是如此，譬如法国与德国的债法（或者奥地利侵权法）改革”。值得注意的是，在我国的立法体制之下，作为立法机关工作机构的法制工作委员会，是一个高度行政化的政府性机构；这种以“机构负责制”为特征的起草机制确实具有一定的局限性。机构负责制所导致的问题是参与者个人不必承担责任，包括学术和政治上或道义上的责任；这容易导致决策者可能作出缺乏责任感的决策。在出现立法争议的时候，必然采纳机构的行政化决策模式，以行政判断代替专业判断；当技术官僚体系被迫直面政治性问题的时候，由于不具有作出政治决断的合法性，出于对可能引发的政治责任的回避，其天然倾向于采取更为稳妥的立场。如同有学者所指出的，“机构参与制之下，由于作为个体自然人的偶发性的参与者，不可能持续地、系统地参与所有的立法讨论，也就不可能有一种真正意义上的科学的、负责任的机制，对立法过程中存在的各种不同观点，进行学术性的甄别与筛选，而只能将存在争议的问题交由主管机构领导去定夺”。尽管我国民法典编纂工作专班中吸收了个别学者，而且保持了与学术界高度的开放互动，但是，在决策模式上，它最终仍然必须采纳官僚制的范式。根据韦伯的社会学理论，官僚制的一个突出特点是具有即事化的倾向，即以规章制度为本，非人格化，按部就班，循规蹈矩。这种“向上负责”的组织架构，其核心任务是高效率地完成自上而下指派的任务，为此而构建的组织形式和过程则与自下而上传达民意的职能相悖；支配者与被支配者之间形成一种“命令”与“顺从”的关系。这就解释了早期的民法典草案中曾经增加的一些重要创新，在遭遇一部分人的批评之后被立法机关迅速删除的原因所在：由于欠缺作出相关政治决断所必需的政治合法性，在争议条文遭遇阻力时，技术官僚体系本能地倾向于删除或者尽力回避；这就导致了法典可能创新性不足。譬如，小区停车位的分配是近年来民众十分关注的问题，《民法典》物权编第275、276条仅是对《物权法》第74条的简单拆分，特别是未对“首先满足业主需要”这一原则作出清晰和具有可操作性的规定，譬如“优先无偿归业主使用或者由业主优先购买、承租”。相比之下，一些地方性法规已经从保护业主权益出发，明文禁止开发商将小区车位出售给业主之外的第三人。再如，《民法典》合同编第20章“技术合同”整体沿袭了1999年《合同法》第18章的规定，而后者又在整体上移植1987年《技术合同法》的有关规定；因为1999年《合同法》本身是包括《技术合同法》在内的“三法合一”的结果。

从法典化的历史来看，婚姻家庭、继承制度是民法典精神气质的集中反映，因为较之于财产法而言，这些身份法制度与一个国家特定的历史传统、文化、风俗民情的关系更为密切；这就不难理解，这些领域的问题往往是民法典起草中争论最为激烈的问题。法国民法典草案的审议过程中，关注最多的问题，除了草案中包含39个条文的“序编”之外，就是夫妻财产制、离婚、收养、非婚生子女的继承权等问题；而在这些领域立法者为了恢复社会秩序与权威，明显抛弃了大革命的遗产，转而选择了向旧制度的回归，构建了一个以父权和夫权为特征的民法典，这也是波塔利斯所宣称的“成文法与习惯法之间的折衷（transaction）”。在日本民法典起草期间，鉴于伯瓦索纳德受明治政府所委托而设计的草案（“民治旧民法”）大量引入法国法因素，与日本以户主为中心的传统家族法有重大差别，穗积八束疾呼：“民法出，忠孝亡！”而在纳粹德国时期，纳粹政权对民事领域的干预都集中在继承和婚姻法领域。这些都充分说明婚姻和继承制度具有高度的政治敏感性。

以同居者保护为例，拿破仑曾有名言说：“同居者不需要法律，法律也不必管他们。”这一观念在当代显然已被抛弃；法国1993年法律规定同居父母可联合对孩子行使亲权；1999年法律则确立了民事互助契约制度（PACs)，调整同居者之间相互的财产等关系。就我国而言，越来越多的人选择非婚同居，特别是中老年人群体。根据统计，老年再婚由于面临各种压力，城市中50%以上的老年人选择以非婚同居的方式重新组建家庭，他们在有生之年基本不愿意再缔结婚姻这一有硬性约束力、后果过于复杂繁琐的家庭形式。这就是说，婚姻并不能垄断家庭的全部合法性，婚姻仅仅是家庭的一种形式，必须承认民众选择其他形式的自由。显而易见，法律所关注的重点不应该是家庭的形式，而应是其实质，即（同居者之间的）“关系存在充分的恒定性（constancy），创造了某种‘事实上’（de facto）的家庭联系”。在比较法上，允许形成稳定同居关系的一方主张另一方面的某些利益，譬如住宅租赁、就另一方死亡或伤残时主张精神损害赔偿、社会保险利益以及财产分割时的适度补偿等。正因为如此，在司法实践中，我国法院已开始对形成稳定同居生活关系的当事人给予一定的保护，譬如允许同居者适当分得另一方的死亡赔偿金。我国亦有学者明确呼吁，“建议立法承认和保护非登记式婚姻，给予其婚姻的地位”。但立法机关鉴于“在整个社会上还远未形成共识”，《民法典》第1054条等条文仅承认登记婚姻的效力。在未来，对同居者的保护一方面可望继续通过司法实践，另一方面可能需要通过社会保障法等单行法的修订来完成。另一个例子是“隔代探望权”制度。2019年10月，立法机关删除了《民法典》婚姻家庭编一审稿和二审稿中所增设的“隔代探望权”条款（祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女，如果其尽了抚养义务或者孙子女、外孙子女的父母一方死亡的，可以参照适用父母离婚后探望子女的有关规定）。其实，“隔代探望权”在国外法律中早有规定，譬如，《法国民法典》第371-4条规定：“子女有权与其直系尊亲属（原规定为“祖父母、外祖父母”）保持个人关系。只有基于子女本身的利益才能妨碍行使这种权利（原规定为：除有重大理由外，父母不得妨碍此种关系）。如符合子女利益，家事法官得确定子女与第三人关系的方式，无论该人是否为亲属”。这也是贯彻“儿童利益保护原则”的结果。就我国而言，这一制度显然有利于加强祖孙间的代际血缘与情感联系，符合我国传统的家庭伦理，彰显法律的人文关怀；尤为重要的是，这一制度对于儿童的成长十分有利，因为祖孙之间的血缘联系并不因儿童的父母离婚而改变，而且祖父母、外祖父母曾对儿童进行抚养，产生了很深的感情。儿童的父母离异后，未能再与其祖父母、外祖父母一起生活，必然相互思念，这是人之常情；规定这种探望权亦符合《民法总则》所规定的“被监护人利益最大化”原则。但是，起草机关表示，在征求意见过程中，有人认为没有必要，也有人提出隔代探望权范围过大，容易引发矛盾，影响未成年人和直接抚养子女一方的正常生活，还有意见认为法律不宜规定；“鉴于目前各方面对此尚未形成共识，民法典对此问题可暂不作规定”；因此，“祖父母、外祖父母进行隔代探望，如与直接抚养子女的一方不能协商一致，可通过诉讼由人民法院根据具体情况予以解决”。因此，在未来这一问题将交由司法实践予以解决。

六、法律民族主义 Vs. 全球化

从法律的发展史来看，法典化的最初动因是法律民族主义。具体说来，自18世纪起，部分君主有意识地试图摆脱作为普通法的罗马法以及“法律绅士”的法学家阶层的影响，实现法律的“国有化”（nationalization）。作为其结果法典化首先是“向习惯法宣战”。在法国，罗马法最为杰出的研究者居雅士、波蒂埃等人从未提出过要编纂一部民法典的主张；同理，作为罗马法的坚定鼓吹者的萨维尼坚决反对编纂民法典的想法，在他看来，民族国家的君主想凭借自己的意志来制定一部法典的想法是不可接受的；“所有法典的制定都是‘无机的’，因此不是有害就是多余”，真正的出路在于“有机地继受罗马法”。显而易见，以摆脱罗马法的影响为主要动机的法律民族主义是推动民法典编纂的一个直接动因。从身份认同的角度来看，民法典作为国家在精神层面的表征，是凝聚国家统一和新的身份认同的强有力象征。事实上，波塔利斯广为引用的名言就这样说:“有了民法典，我们就不再是普罗旺斯人、布列塔尼人、阿尔萨斯人……而都是法国人”；因此，民法典构成了法兰西民族新的历史起点。同样，德国民法典的起草紧随德国统一之后而展开，因而被视为德国民族精神的独特表述。“而且，更为重要的是，它是罗马私法和德国现代民法正式分道扬镳的标志……作为其结果，法学界经历了一个“民族主义的分列（nationalistic particularization）进程”。这一现象的原因在于，法典化就其本质而言，是一项主权者的行为，其目的在于消除法律渊源的混乱状况，最大限度地排斥或者消减其他法律渊源的影响力，实现“法律的国有化”；法典化的兴起，在很大程度上是因为实证主义和国家主义替代了自然法学派的普世主义，但取而代之的可能是对本国法律的“沙文主义式”的推崇和迷恋，这催生和强化了法律民族主义情绪。

其次，在法典颁布后，主权者不再能容忍法学家对法律进行解释。按照韦伯的理论，中世纪时期，罗马法在欧洲的成功传播，造就了“一个崭新的法律绅士阶层”，这个阶层包含法学家、法官、律师、公证人等，掌控着法院等司法机构。然而，法典化结束了法律渊源的多元化格局，宣告了从习惯法到成文法的转变。公元前5世纪古罗马时期的十二铜表法就是平民为了限制贵族随意解释习惯法而要求将其成文化的结果。因此，法典颁布后，必须打破法学家群体对法典解释的垄断。这就解释了1807年拿破仑听闻民法起草人之一的马尔维尔出版了第一部民法典评注的教科书后，哀叹“我的民法典已逝去”的原因。为此，法典必须尽可能是“详尽无遗”，具有完备性。法典化也是主权者与民众之间的一种沟通方式，立法者希望通过对大众的直接教育来摆脱专业法学；通过法典化，“立法者在很大程度上达到了排除专业法学对法进行加工的目的”。当然，如同韦伯所指出的，“通过卷帙浩繁地发表千千万万个法律条文，最不容易达到让大众掌握法律知识的目的，而如果把这理解为摆脱律师和其他专业法学事务实践者的话，那么按其本质来讲，在现代法律生活的条件下，这个目标本身是不可企及的”。

第三，法典化促进了法律的区域化进程。民法典由于其价值与原则的普适性，因此，法典的传播促进了地区的一体化进程。19世纪初，拿破仑就积极向全欧洲推销其民法典，因为民法典尤其是其自由与平等原则是扫除封建特权及残余制度的利器。1806年，拿破仑在给他的哥哥、那不勒斯国王约瑟夫的信中写道：“请在那不勒斯推行民法典；用不了多久，所有您所不乐见的都将会消亡，而您所希望保留的则会不断巩固。这正是民法典的巨大优势……它强化您的权力，因为通过它，一切未得到承认的终将没落。”1808年他在给财政部长葛丹的信中宣称：“民法典（在欧洲）颁布之日，一切的封建制度将被废除。”而且，德国部分地区引入法国民法典并非因为征服，而是自愿接受的结果；甚至在拿破仑倒台之后，巴登州模仿法国民法典所制定的法律一直适用到1900年。恩格斯十分正确地指出：对德国来说，拿破仑并不像他的敌人所说的那样是一个专横跋扈的暴君。他在德国是革命的代表，是革命原理的传播者，是旧的封建社会的摧毁人。在《马克思和“新莱茵报”》中，恩格斯进一步指出：莱茵省经历过法国革命，通过拿破仑法典领会了现代法的观念，发展了规模极大的工业，当时在各方面它都是德国最先进的部分。

第四，当代的法律全球化进程削弱了民法典的影响力，将民法典置于不同法律模式竞争的全球性框架之下。在当代，国家在控制法律渊源方面的地位出现了显著的下降，这是当代的法律危机的典型症候；全球化所带来的法律多元主义在很大程度上削弱了法律民族主义的影响力。由此不难理解，在纪念法国民法典200周年之际，Halpérin教授伤感地写道：“面对有利于英美法的新一轮法律全球化，（民法典的）除魅（désenchantement）是显而易见的，其光芒无可挽回地衰退。”

在当代，国家对法律渊源的控制力明显下降，各类新的法律渊源层出不穷，法律渊源呈现出明显的多元主义与多中心主义。国家不再是产生规范的唯一来源，公约等国际法成为法典化的重要法律渊源。而且，一些非政府机构，如非政府组织（如国际航空运输协会、国际咨询工程师联合会、统一国际私法协会、欧洲合同法委员会等）、跨国公司等，也越来越多地参与到规范的制定进程中，这被称为“规范的私有化”；它们所草拟的各类“示范法”受到各国立法者的青睐与追捧，成为法典化重要的启示与思想来源。对法律主体来说，全球化背景下，他们从“挑选法院”(forum shopping)到如今的“挑选法律”；使法律本身成为可供当事人挑选的一种“商品”。在这样的背景下，提升法律的灵活、便捷、高效等品质，增强本国法律的吸引力与“国际竞争力”，就成为立法者编纂法典时的重要考虑因素。由此，在纪念瑞士债法典颁布一百周年之际，Pichonnaz教授对瑞士债法典的未来改革提出如下期待：其一，一部有用的法典；其二，一部具有国际竞争力的法典；其三，一部灵活的法典。就具有国际竞争力而言，是指法典对国际商事交易而言具有吸引力；因为在全球化的时代，各国的法律体制彼此相互影响，也相互竞争；必须要保持法典的国际竞争力，使得国际纠纷的当事人愿意选择其法典作为准据法。为此，必须确保法律规则在比较法上的先进性。同样，法国2016年债法的“再法典化”，在很大程度上正是受到了世界银行“营商环境报告”的“刺激”：由此，增强法国法的国际吸引力、保持规则的国际竞争力就始终是法国“再法典化”的基本目标之一。由此，法典化在当代悄然出现了与19世纪法典化古典时期截然相反的变化。在古典时期，立法者通过法典编纂实现其民族法的现代化，刻意与作为“共同法”的罗马法决裂，从而实现法律渊源的“国有化”。然而，在今天的全球化时代，为了提升本国法律体系的国际吸引力与竞争力，法典化主动拥抱与纳入全球规则，采纳普遍的国际性法律渊源成为法典现代化的表征。为了尽快融入这种法律全球化的进程，比较法在法典化中的重要性日益上升，这是世界范围内的一个普遍趋势，对比较法的借鉴就成为法典化和法律现代化最为便捷的途径。

在中国民法典的编纂过程中亦是如此。为提升中国民法典的国际竞争力，起草机构对世界银行的“营商环境报告”给予了高度重视。2019年10月，在世界银行发布的2020报告中，中国位列第31名（2018年、2017年分别为第46和78位）；进步显而易见。然而，在十项一级指标中，“获得信贷”一项得分仅为60分，排名为第80名，不但没有提升，近四年反而一直在下跌。毫无疑问，这引起中国相关决策层的极大关注。相关专家为此建议，应尽快“在《民法典》的物权编等相关篇章中写入符合世行评估方法论的担保规则”。不过，如同有论者所指出的，“世行营商环境调查‘合法权利保护力度指数’，主要评估被调查国调整担保交易的法律是否有利于借贷双方使用动产和权利作为担保品；而“担保交易”是英美法下的术语”。由此，在中国立法者看来，修法的方向就是尽可能采纳《美国统一商法典》第九编（及联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》的有关规则。

不过，起草机关并没有充裕的时间进行深入系统的全面研究。有学者曾指出：“上述制度创新，与草案已经构造的担保物权的制度逻辑和体系发生冲突，在某种程度上有解构草案完善担保物权制度的规范目的及其功能的作用，存在妨碍动产担保交易尚无法预测的或然性制度风险。”具体说来，上述立法变革所可能带来的复杂性在于：这些条文内部的逻辑关系十分繁复，一项原则通常伴随有多项例外，这可能在认识上引发混淆，形成治丝益棼的局面。例如，《民法典》第406条规定了抵押权的追及力（抵押财产转让的，抵押权不受影响）；而第404条则规定了例外：“以动产抵押的，不得对抗正常生产经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”这里，对“正常买受人”显然不得行使追及力。又如，第414条规定，“抵押权已登记的，按登记的时间先后确定清偿顺序”；而第416条马上又规定出卖人的“超级优先权”的例外，登记在后的抵押权人可以优先受偿，显然构成第414条的例外。

另外，这些条款的引入可能还会导致担保物权内部的体系冲突。一方面，民法典极力推行动产担保登记制度的统一；为此，《民法典》第441、443、444、445条等条文删除了《物权法》中所列明的担保登记机构的具体名称，仅笼统规定“质权自办理出质登记时设立”。推进统一动产担保登记机构的理由是查询极为便利，查询成本几乎为零，因为可以实现24小时全天候网络自助查询。另一方面，民法典却又将“正常买受人”这一本来仅适用于浮动抵押的制度，扩张适用至所有动产抵押，豁免买受人对标的物担保权利状况的查询义务。二者之间的逻辑似乎并不一致，因为既然查询成本几乎为零，很难理解为什么要豁免其查询义务。尤其应当看到的是，“正常买受人”制度旨在豁免交易第三方的登记查询义务，以阻断登记动产抵押权的对抗和追及效力。但是，如果将其扩展至所有普通动产担保，则有可能带来一些不公平的后果。支持扩张“正常买受人”概念适用范围的学者认为，可以通过对“正常买受人”这一概念的解释来解决。然而，这一源自美国法的概念内涵极其复杂，很多的解释路径都存在争议；在这样的背景下，要让一般法官准确掌握其内涵，十分不易。可以预料的是，围绕“正常买受人”，未来将出现一个庞大的判例群，需要最高人民法院花费大量的精力来去制定司法解释和指导性案例。

而尤为复杂的是“正常买受人”制度与善意第三人之间的关系。按照有关起草专家的解释，“善意买受人中的‘善意’指的是不知道也不应知道其他人权利的存在；而‘正常交易中的买受人’中的‘善意’，指的是不知其购买行为侵害了他人的权利……‘正常交易中的买受人’的概念相较于‘善意买受人’的概念而言，在‘善意’的判断上更加宽泛”。按照这种解释，前者与后者之间似乎是包含关系，前者要求高于后者。这一解释令人难以信服，二者很容易混淆，难以作出准确区分。实际上，善意取得规则与正常买受人规则之间是普通法与特别法的关系，对于动产担保交易，正常买受人规则优先适用。具体说来，在债权人与债务人设定动产担保后，债务人将其卖与第三方；已设定的担保权能否对抗第三方买受人，取决于该买受人是否是“正常买受人”。如是，则可取得所有权，担保权不能对抗；如否，则尽管其为善意购买人，也无法主张善意取得，而受到担保物权的对抗。譬如，比利时2013年改革动产担保制度的法律第25条（第三方买受人）规定：“登记簿已登记的质押，对自质押人正常经营活动中取得权利的第三人而言，排除第2279条（善意取得）的适用。”这就是说，第三人如果在出卖人的正常生产经营活动中购买设定了担保的商品，则取得所有权，虽然其未对商品的权利负担状况进行查询（无需考察是否符合善意取得要件）；负有查询义务的仅限于银行或者职业经营者。

此外，在《民法典》合同编已经规定了所有权保留（第641—643条）的情况下，《民法典》物权编仍然引入“超级优先权”制度（第416条），其实二者之间存在功能重叠，因为都是为了保护出卖人获得价金的权利；这就解释了很多国家在二者之间仅择其一的原因（法国与德国均选择所有权保留制度来担保出卖人的价金受偿）。所谓超级优先权本来仅适用于浮动抵押（统一商法典第9-324条规定了库存、牲畜、软件和其他货物上的超级优先权），因为浮动抵押设定后，在后流入的财产自动成为其标的；如果不保护在后的出卖人的价金请求权，则抵押人将可能无法继续购买商品，其生产经营将严重受到影响。在此情况下，法律为在后的出卖人创设超级优先权制度，允许其就所售标的物可优先于在先的浮动抵押权人受偿，作为按“时间优先”（first-in-time）规则的例外，确有其合理性；因为超级优先权担保的是本来不属于浮动抵押担保物范畴的新的财产，是嗣后流入的所谓“新钱”（new money）；这是这一制度正当性的重要基础。然而，将超级优先权的适用范围扩张至普通抵押是否合理，就值得商榷。在普通抵押的情形中，后登记的超级优先权与在先登记的动产抵押权都是设立于同一项动产，超级优先权并非是设立于所谓的“新钱”之上；在这种情况下，赋予在后登记的超级优先权以优先于在先登记的动产抵押权的效力，对后者可能不公平。另外，就浮动抵押中的超级优先权而言，受超级优先权人影响的浮动抵押权人可以在担保协议中事先约定：一旦债务人设立超级优先权，债务人就被视为违约，浮动抵押权人即可启动执行程序实现担保权。另外，浮动抵押权人一般为银行等金融机构，它们拥有更多的资源与信息去及时了解债务人的财产变动情况。然而，对于普通抵押，在先登记的抵押权人显然无法设置这样的“防御”机制。如同有学者所指出的，“创设‘超级优先权’，虽在一定程度上符合动产买卖交易中的信用提供方的基本预期，但却损害了动产买卖之前为了融资或其他交易而设定的担保物权的信用期待”。

从以上分析还可以看出，民法典将本来适用于浮动抵押的正常买受人（第404条）、超级优先权（第416条）等规则扩张适用至所有的动产抵押，可能会引发是否混淆了商事抵押与民事抵押之间区别的论争。不可否认的是，商事交易基于效率原则，必然要求对交易安全和（基于权利公示所形成的）外观信赖给予更高程度的保护；商事抵押中当事人由于其商事主体职业和身份，通常拥有更多的专业知识、判断手段和能力，能更容易识别担保品之上是否存在潜在的权利冲突风险，因此，对其课以更严格的注意义务（譬如查询担保登记的义务）显然具有正当性。但是，对于一般的民事主体，特别是个人，在动产担保登记本身仅是选择性要件的情况下，为民事主体课设与商事主体相同的注意义务，其正当性则需要更多的分析。

就法典化与法律全球化的关系，还应当看到的是，在积极融入法律全球化进程的同时，继承和发扬传统法律文化同样具有极其重要的意义。必须承认，中国民法典在传承传统文化方面确实有很多体现，譬如《民法典》第1034条强调“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”，并规定“家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”；第1129条继续保留了“丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人”的规定等。但是，民法典最终没有规定典权制度仍略显遗憾。在1929年我国民国时期民法典编纂之际，“立法院起草之新民法，毅然将不动产质及土地债务一并削除，而于第四章及第十章新设铺底权及典权之规定，不能不谓我新民法之一大创作焉”。其实，民法典规定典权的理由可谓众多：从立法政策的角度来看，典权是中国真正土生土长的物权制度，兼具用益物权与担保物权的功效；回赎、绝卖、招贴等制度构造精妙，无任何西方民法制度可比拟；从文化功能来看，典权兼有济贫、保护弱者的社会正义功效，充分体现了中国传统文化中尊重祖产和家族传承的孝道、仁义等思想；现行的立法模式是严格的法定主义+最少的制度供给的组合，因此应尽可能多地增加物权制度的供给，给当事人提供尽可能多的选择；从可操作性角度来看，在不动产登记已经实现统一的今天，典权的登记完全可以纳入不动产登记体系，权利的公示与实现均无问题。有些人提出，在三权分置改革后，典权是否已无必要？实际上，典权完全可以“旧瓶装新酒”——在法律史上，17—18世纪在欧洲曾出现过著名的“潘德克顿现代运用”（Usus modernus pandectarum）运动，以继受罗马法来致力于解决当时实践中的实际问题；它“正是今天蓬勃发展之法学的真正开端”。同理，在今天，通过典权这一传统的法律制度的整理与改造，完全可以将其转化为承包地、宅基地等农地流转的一种新方式，补充承包经营权与宅基地使用权的不足。譬如，“典权人可以获得对土地的广泛的使用收益权，这一权利较之于经营权更为宽泛。典权人不仅可以自己使用农地，而且，可以通过出租等方式转给他人使用……此种制度设计将有助于解决土地经营权存在的融资难问题。尤其应当看到，鉴于其丰富的文化功能与内涵，典权入“典”是继承和发扬优秀中华法律传统、彰显文化自信的重要体现；因为如果能在民法典中纳入历史悠久的典权制度，将可能实现中华传统法律文化的“创造性转化”，亦体现中国民法典的“民族性”。中共中央办公厅、国务院办公厅于2016年12月印发的《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》指出：“大力弘扬中华优秀传统文化，汲取中华法律文化精华，使之成为涵养社会主义法治文化的重要源泉。”党的十九大报告进一步指出：“文化自信是一个国家、一个民族发展中更基本、更深沉、更持久的力量。”因此，我们要坚定文化自信，因为文化自信是更基础、更广泛、更深厚的自信。在未来民法典的司法适用中，我们应充分挖掘和利用传统法律文化资源，借助民法典这一制度性框架充分弘扬优秀的传统中国文化；面对新的社会经济条件下复杂的法律问题，法律共同体应努力从传统文化中寻求智慧与启示。

七、结论：“重新定义”法典化

在本文探讨即将结束之际，让我们回到所熟悉的古典时期的法典化范式：法典化是主权者所开启的重大立法行动；法典在内容上或者是法律的整体，或者是集中于法律的某一个部门；法典是一个具有内在一致性的有机整体；法典化的目的在于通过对法律渊源的理性化操作，实现法律的现代化，并改善民众对法律的了解与认知。作为法律理性化进程的顶点，法典是实现形式理性的最高级形式有趣的是，在当代，这样的古典主义图景正遭遇越来越多的挑战和消解；法典与法典化正在经历着一个苦涩的“除魅”（disenchantment）和“重新定义”（redefinition）的过程。从比较法角度，如果可以对作为普遍性法律现象的法典化作一个一般性总结的话，以下可以是一个初步的概要：

其一，由于当代复杂的政治与社会体制，古典时代单一立法者的形象已不复存在，当代的立法权的分散导致了法律渊源的多元主义和多中心主义；由此所导致的立法膨胀使得今天各国普遍处于“去规范化”的时代。在这样的背景下，所谓“革新式法典化”已丧失了存在的基础，当代的法典化更多的是“汇编式法典化”，立足于先前已经存在的大量分散的法律渊源。尽管立法机关声称既非“制定全新的民事法律”亦非“简单的法律汇编”，从整体上看，中国民法典在本质上仍然未能超出“汇编式法典化”的范畴，主要立足于此前的多部立法、司法解释及部分行政法规、判例等法律渊源。造成这种结果的原因在于：立法者除保持法律的连续性与稳定性的考虑之外，还面临着编纂时间十分有限的巨大压力。另外，在民法典所纳入的法律渊源中，司法性渊源占有显著地位；当代的法典化在相当程度上表现为司法渊源的成文化。这种“汇编式法典化”并不完全排除法律的创新与变革——按照学者的解释，就是既要“编”也要“纂”。但是，其创新程度是有限的，因为法典在总体上只是现行法律的延续；这也意味着法典将大量沿袭现行法的缺陷与不足。

其二，法典的完备性在当代更类似于一种乌托邦式的理想。由于现代社会日渐增长的高度复杂性，民法典出台以后并不能阻挡单行法的蔓延。日本著名比较法学家穗积陈重在其1890年的《法典论》中即已预言：法典不能终止单行法的继续繁衍；法典颁布之后，还会继续需要颁布多部单行法。事实上，“解法典化”和由此所导致的“再法典化”更像是法典无法避免的“宿命”。但是，鉴于法典的基本地位，法典之中仍然应尽可能规定特定法律制度最为基本的、原则层面的内容，而不应将其完全放手交由单行法。

其三，法典化的传统范式下，法典被认为是“法律领域中‘体系’这一概念最为合适的表达”；因为法典“构成一个体系，它是一个整体”。然而，体系性并非法典编纂的最高标准，因为体系性具有相对性。在当代，体系性越来越受制于功能性等其他要素的制约，因为作为社会历史进程的法典化首先必须满足特定的经济与社会功能。因此，不存在一个放之四海而皆准的唯一科学体系；过分夸大体系性的作用，会造成一种非历史的虚妄性。

其四，法典化将重塑立法与司法的关系，立法者通过法典化企图重申立法的中心与主导地位，将司法及其他渊源置于相对边缘的地位。但是，从法律的发展来看，法典化对法律的塑造力其实是有限的；法律创新的路径将主要取决于司法，法典的前途并不取决于立法者的预见能力，而在于法官的法律解释能力，后者又受制于立法者为法官所预留的解释空间和解释手段。从这个意义上说，法典企图以决疑方式去详尽无遗地规定所有环节，只会扼杀法典在未来的生命力。但法官必须警惕“文本实证主义”（textual positivism）的桎梏：维亚克尔曾警告：法典化会造成所谓的“文本实证主义”倾向；法官会到法典的文本中去寻找全部问题的答案；譬如，在德国民法典颁布后的初期，帝国法院极度谨慎，不愿意作出新的法律创制与发展；由此，各审判庭竭力避免将案件提交法院“全体大会”讨论，导致“全体大会”在成立后从未被启动过；这一现象在当时被称之为“恐惧召集全体大会”（horror pleni）。在同样的意义上，齐默曼也指出：法典由于其完备性，通常被认为是封闭的，形成了一个“自我解释的空间”。如此，法典就使得法官演变为简单的“涵摄机器”（德文为Subsumtionsautomat）；即使面对法典的漏洞，法官固守所谓法典无漏洞的神话而拒绝作出创新。由此，法典将蜕变为法学家群体的“囚笼”（prison cell）。事实上，在法国民法典颁布后不久巴黎大学教授Bugnet就宣称：“我不懂民法，我只教民法典！”

其五，法典化的成功要求同时具备双重合法性，即政治合法性和技术合法性，要求政治家群体与法学家群体的良好互动与合作。在技术官僚主导的法典化框架之下，由于欠缺作出政治决断所必需的政治合法性，出于对一切可能引发的政治责任的回避，法典的编纂者会天然地倾向于保守方案；由此所起草的法典将不可避免地具有一定的保守性。不过，这一过程中，如果法典编纂者有意识地向法学家群体转移部分责任与话语权，借助技术合法性的增强可在有限程度上弥补政治合法性的不足，法典的创新程度亦可有限提升，在一定程度上可以对法典的保守性起到折冲和缓和功效。

其六，当代的法典化不再单纯是立法者的行动。一方面，在全球化语境下，超国家性质的各种硬法（如公约）和软法（如示范法、指南）大量成为法典化的渊源，主权立法者在事实上被迫向超国家机构、非政府组织“让渡”部分法律渊源的制定权限；后者成为法典化的共同行动者。另一方面，在当代，网络信息技术大大便利了法律的查询，而各类私人机构所主导的法典化（如各类法律汇编、法律重述）则如雨后春笋般呈现出欣欣向荣的局面；法典化方便“找法”的传统功能出现衰减。按照传统观念，处于私人编纂状态下的法典化会被看作是没有完成的法典化，因为现代的法典并不看重对法律进行理论上的体系化与概念化，而更重视“找法”的便利性。由此，古典形式的刚性法典化的前途日趋式微。

最后，作为法典化的成果，民法典的颁行无疑是法律史上的一个里程碑事件；民法典终结一个旧的时代，并开启一个新时代。在德国，根据流行的通说，法典化是德国法律史上的转折点。在法国，普遍认为真正实现“去政治化”、彻底终结革命的是民法典。按照巴黎大学Boistel教授在法国民法典颁布百年之时的说法：“凝聚在民法典这一伟大旗帜下无以数计的法学家们，应当为他们的旗帜感到自豪”，因为民法典这一伟大旗帜“造就了法律世界的荣耀！”但是，也应当看到的是，法典的成功颁行仅是法律发展的中间阶段，法律的发展并未毕其功于一役，恰如温德莎德所指出的：“一部法典只是法律发展进程中的一个时刻……它只是洪流中的一波涟漪而已。”

中国民商法律网

【文章来源】《比较法研究》2020年第4期，第14-36页。

【作者简介】石佳友，中国人民大学法学院教授。