汤文平：论中国民法的法学实证主义道路 | 前沿

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【作者简介】汤文平：暨南大学法学院教授。

全文共8089字，阅读时间约20分钟。

我国民法当前所面临的诸多问题都可归结为道路选择的问题。应从法史、法哲学、方法论三大维度，认清法学实证主义的根本追求是打开法律实证主义及法典带来的枷锁，确保现行法能自由地进化，确保个案正义，同时却又不断提升现行法的稳定力。

晚近40年，我国民法发展取得了巨大的成就，当前却又面临着成长的烦恼，有诸多问题纷至沓来。例如在万众瞩目的民法典立法方面，究竟是“能不动就不动”还是锐意创新，是将既有单行法基本原样搬入还是大动干戈？这个襁褓中的民法典与民法学及判例是何关系，解释适用的方法规则如何？在呼声日高的民法评注领域，究竟是缓行还是断行，是多关注本土资源，对法史、比较法例简之又简，还是继续与法史、比较法例的传统大幅并轨？在基础法学界也摩拳擦掌的民事案例指导（判例）制度领域，民法学人感叹歆羡异域判例反哺活法的成绩，却对于本土仍处于一盘散沙阶段的案例实践基本无力，那么，究竟要不要立即转向，使民法发展唯本土判例马首是瞻？

对它们的回答，头痛医头、脚痛医脚是难以奏效的，而应站到道路选择的高度，探索大本大源，方能大彻大悟，而后于择定的道路上“在发展中解决问题”。是故下文即先从我国民法发展的现实形势及长远目标入手，探索道路的大致图景，然后从法史维度、法哲学维度及法学方法论维度予以深描。

一、选择法学实证主义道路的必要性

1.立法谦抑（逃逸）。我国民事立法工作有新旧两条“心法”，旧的叫“宜粗不宜细”，新的叫“能不动则不动”。首先必须承认，这两大“心法”还是有一定正当性的。因为在任何时代，立法和司法都不能超越法学的水平。法学自己提供的支持是有限的，立法有时候粗一点确实比细一点要好；能不动就不动也总比瞎动要好。有了这两条“心法”，还可以确保民法典编纂工作按时间红线如期完成。而且，法典化的历史经验也告诉我们，即便是法学已经掌握的东西，也不必全部纳入法典，而应在一开始就将法典的交给法典，法学的留给法学，如此则二者相得益彰，更有利于未来民法典的健康运行。在谦抑因素之外，两条“心法”有更多的立法逃逸嫌疑。因为就许多问题民法学可能已有足够准备，且也应当入典，却因此“心法”而被拒之门外。“宜粗不宜细”颇具反智主义意味——此前民法（学）已牛毛茧丝无不辨析的研究成果，现在宜粗不宜细了，又把它拧成一股绳，结果太过粗糙的立法便放弃了对司法的约束和指导。而所谓“能不动就不动”，也往往并非真“能不动”，只是怕动了惹麻烦，所以仍自我安慰说“能不动”。想到未来民法学将在上述似是而非、若有若无的“小传统”里虚掷光阴，混着“法之蛀虫”（基尔希曼语）的日子，足可令学人不寒而栗。
2. 本土学说准备不足仍须比较法支援之处甚多。即便打破“能不动就不动”和“宜粗不宜细”的桎梏，积极作为，在一定阶段的立法中都仍会有不少问题难下定论。可是很多时候，在比较法上又有成熟稳定的方案可以直接“拿来”。此际应允许后法典时代的民法学能以比较研究为先锋继续成长。在这些大的资源移植契机面前，如果因为立法时间红线加上法条主义道路自我设限，而将民法典编纂前没有完成的借鉴任务干脆打入冷宫，装作根本没有这回事一样，那如何对得起法典编纂的“初心”。
3. 民法继续成长及担当原创使命的必需。有些问题是可作定论、立法也作出了正确的定论，但随着时间推移，又有继续发展、革新的要求，故须在法典化之后交由法学、判例继续自由地探索和建构，这是不言自明的。在更广阔的背景之中，更要看到，世界民法都面临着大变局，西方先哲留下的民法体系已不敷应对，需要中国这样的复兴大国担当原创使命。所有相关例子都有一个共性，即民法大传统也为之挠头，甚至可能带来范式的重整。中国民法应赓续先贤遗风，直面难题，充当新时期世界民法创新的发动机，这也是我们这样一个大国民法学人共同体所应有的担当。所以在民法典编纂的任务面前固然可以将这些重大疑难“多闻阙疑”，但是在未来法典解释适用中决不可画地为牢，彻底避开创新使命。
4. 沿“一带一路”催生新共同法的必需。民法作为交易基本法，堪称“一带一路”的制度先锋，在沿线各国之间统合民法规范，将有力地促进经贸发展与人民福祉。统合思路不外乎二，其一是目前比较流行的国际、区际统一私法模式，其二是欧洲近代法典化浪潮之前的共同法模式。前述第一种模式仰赖强有力的政治推动，这往往是可望不可及的，所以《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）这种成功例子凤毛麟角，几成绝响。在“一带一路”的愿景下，同样是第二条路子（即法学主导的新共同法）更具可操作性。若能遵循正确的发展道路，我国民法甚至可以在催生新共同法方面比欧洲私法一体化呈现出更多的后发优势。法典化往往只是制度充分发展、基本固化时的终结之举，而不是制度蓬勃创新、急剧上升时的开辟之举。然而我国当下民法发展正处在蓬勃创新、急剧上升阶段，所有上述现实问题，都在提醒我们，民法典编纂不应成为中国民法发展的一个障碍，甚至都不应成为打乱既有发展队形的所谓“新起点”，而应只是活法河流当中泛起的“浪花”（温德沙伊德语），不仅延续了此前民法的传统，而且在法典化之后仍能不捐细流，百川归海。这是法学实证主义的发展道路。
道路选择不能纯依所谓“理性选择”。认识现实局限及形势，认识发展目标，然后作出一个“合目的”的理性判断，对于选择民法发展道路当然是很重要的。但是就像选择以“理性”的自然法为现行法依据一样，这种对理性的自信往往被证明是盲目的。道路选择还须放入到法史、法哲学、法学方法论的既有智识系统中，去审视、去建构、去查明走这样一条道路究竟有什么根据，又将带来怎样的触动。二、法学实证主义之法史维度

法学实证主义主义肇源于先法典时代。回顾欧洲私法在法典化浪潮之前的历史，一些特征会自然地凸显出来。其一就是取法乎上。历史之所以选择罗马法，应该主要是因为它的优质体系顺应了新时期的制度需求，所以历史法学强调法是民族精神的体现，但是不重日耳曼法而偏重罗马法。第二个特征是往还于文本与现实之间。自11世纪罗马法复兴以后，先有注释法学派，主要依归于罗马法源文本。后又继之以评注法学派，更重视将罗马法当代化、本土化，从而将古代的规范与当下的生活“联结”起来。第三个特征是兼顾本土化和国际化，成功催生了跨法域的共同法。历史法学派强调“民族精神”，但取法的罗马法其实最有国际趋同性。而在近代法典化浪潮之后，由于各国民法学在法源论及方法论上纷纷转向，彻底偏于内省各自的民法典，共同法遂成绝响。第四个特征是法学向现行法的“实证化”。这个“实证化”在传统上的渊源多元而久远，并深刻地影响了法学的发展。一方面，正是因为可以向现行法转化，所以法学有动力广泛搜求古代文献，寻找制度灵感。另一方面，因为“历史法学”研究“历史”是为了“实证化”为现行法规范，所以法学家可能一边到处找新材料支持自己的观点，一边又担心贪多嚼不烂，提防法的神秘化，对罗马法材料掐头去尾，更对日耳曼法、教会法材料闭目塞听。第三方面，“历史法学”对待“历史”的手段是比较“粗暴”的。在一定范围内其正当性大约可以从两个角度来找。其一，不少妥当的规范或许存在于理性之中，或许存在于习惯之内，的确要超越已经建立起权威的法源材料去寻找。其二，基于论证的说服力需要，前者（妥当的规范）又不能不与后者（权威材料）关联起来。所以在法史上，我们除了看到前述温德沙伊德和耶林从理性中“流淌出来”的规范纳入之外，还可以看到大量商事规则在体系化时不住地拿捏罗马法这个“变形金刚”。这个“变形金刚”作为一个隐喻，也可以为当今常用的历史解释、目的解释等法学方法在先法典时代的法学实证主义找到渊源。第五个特征是法的自治化、专业化。罗马私法之自治化特征在近代罗马法复兴过程中体现得淋漓尽致，习惯法及法学家法的优越地位即其彰显。甚至到了法典化之后仍有体现，例如民法典里据优越地位的任意法对当事人意思的揣测和描摹，例如判例法、习惯法、学理的自然生长，均为适例。在（市）民法这个崇尚自治的领域，与口含天宪的干预型人定规则相比，更被信赖的是找来法史、比较法例、习惯、学说、判例等素材，让它们在“事理”和生活的规范需求面前“物竞天择”。规范自治行为的私法也由此而自治化。“不依赖于伦理、政治、国民经济等外物”目的则大概有二，一是减负，二是专业化。在人类社会日益自诩理性觉醒以后，法的专业化便越来越重要。所以在程序上搞一系列一条龙式的形式安排，在实体法上，则强调概念建构、涵摄，对伦理、政治、国民经济等“外物”当然也就既无暇顾及，也不敢多谈。于是法学实证主义又在后来的德国民法典编纂中常常遭受逃避社会使命的指责。
先法典时代法学实证主义的上述特征很大一部分因法典化浪潮而湮没法学的确更像基尔希曼说的，只是法条病变接驳处的蛀虫，或者如耶林所云，就像法律机器上面一个个小零件。法学实证主义精力弥满的作品——民法典简直就是“历史的终结”，法律实证主义应运而生。
三、法学实证主义之法哲学维度

法学实证主义与法律实证主义经常被混为一谈，这是法哲学上的一本糊涂账。法哲学奢谈法律实证主义，提出各色“命题”，但在实践层面忽略了一个基本事实——法律实证主义的命运在两大法系完全不同。依个人所见，法律实证主义在两大法系的命运如此不同，很大程度上是因为两大法系的法源论出发点不同。成文法国家谈法律实证主义，无论怎么谈法，实际上都免不了过于纠结法条文义，而束缚了学说、判例的必要自由。甚至在纳粹时代，可能会因为被要求无原则地追随“被法律化的元首的意志”或“民族精神”，或者“恶法亦法”，而在法律人共同体“盲目的飞行”中使法治国的良法善治遭受绝大损失。再来看判例法国家，由于普通法的优位法源为判例，其法律实证主义道路先天地就比较安全。判例在类型上可以区分为一次性判例、确定性判例、持续性判例、习惯法，法律人在判例运用时基本的思维定势是，自己所举的判例立场最好是成串的判例链条。而特别要留意的是，这些一串串的判例之所以能成串，以及成串后提炼出怎样的判例立场，其实都是德沃金式“说故事”（或曰“建构”）的结果，并且这个说故事的找法过程，都是面对待决案件事实而展开的。稍稍有一些法律实践经验，应可理解，这种说故事的找法过程，最容易在先前判例群及当下待决案件事实间“穿梭往还”，量身打造出“个案规范”来。所以，在判例法系，法源论的出发点也就预先抵销了法律实证主义的弊病，甚至为了使得其上下其手的找法方式不过于离谱，法律实证主义刚好还是对症下药。无论是“英美法系之法律实证主义更接近法学实证主义”，还是“大陆法系法学的‘实证化’优势”，其实在法哲学上都意味着，法学实证主义（或曰理想中的法学实证主义）乃是法律实证主义和自然法之间的中庸之道。法律实证主义和自然法在法哲学上相对而出，都跟正义一样长着一张普洛透斯之脸，善变而难以把握。但是应该不会有疑问的是，法学实证主义的如下优点主要渊源于法实证主义：自治化、专业化，与伦理系统、政治系统、经济系统之间有屏障，而又有耦合机制；注重规范的有效性，通过将各色材料中发现的规范适用于裁判，而同时获得规范与裁判的有效性。而以下优点则主要渊源于自然法：在法的成长及学说、判例的演变过程中，执着地谋求凸显来龙去脉，使习惯法的机制一般化，希望通过法例、学说、判例、惯习之中传承的“惯性”基因自然地植入正义和正当性；超越立法者划定的法条粗迹，追问法史、比较法及其他渊源，敢于承担起价值评判的责任，使各个案裁判都冲破实在法的“天花板”上升到正义的考量；法学通过法史、比较法研究引介规范时，一搞懂文献，即观照与生活事实的联结，甚至不惜像对待“变形金刚”一样拿捏前述规范渊源，其背后是对事理（或曰事物的本质）的自然流露的尊重。
要求超越法律实证主义选择法学实证主义道路，实际上也是在顺应自然法复兴的潮流。此时的法学实证主义将是对法律实证主义的扬弃。故而一方面，也像法律实证主义在法律论证中言必征实，不像自由法学那么天马行空；另一方面，又不死抠法条，而是纳入了更多的资源，包括古老的自然法原则、近代理性法、当下以各种判例或习惯为外衣的“事理”等广泛意义上的自然法，并在法教义学体系中建构活法河流。在潮流上，与大陆法系的法律实证主义相比，英美法的法律实证主义更贴近法学实证主义，但是大陆法系背景中的法学实证主义却将因法学与判例双重通说互竞互济机制而更加合理、有效。因为以大陆法系为背景的法学实证主义到底还有一个独特的优势，即赓续“学者法”的传统，重视现行法之法学研究，以学者代言并融会立法、判例等资源的法教义学体系为集大成者。英美法研究教义的学者及学说影响力要小得多，司法与学术“各行其是”。在法学实证主义之下，学说为立法和司法提供智力支持，同时又与判例互竞互济。由于学者有更丰富的时间和精力投入具体问题的深入挖掘，而且作为教义学、法史及比较法文献的“保管人”，他们比饱受时效之苦的立法者和法官，有更多的理由成为权威体系的建构者和代言人。总之，脱离了法学的“实证化”，扬弃法律实证主义，也不过是赢得一个半截子的法学实证主义。四、法学实证主义之方法论维度

 方法论维度可以为法学实证主义提供依据，并因选择这条道路而带来许多方法论的触动。法学方法论所要应对的任务大概包括：从各类素材中提取规范；加工及编纂规范；面对个案时发现并适用规范。基此则法史研究文献的方法、比较法的功能等同法或共振峰理论、商事习惯采风、法社会学的田野考察法之类，都是“从各类素材中提取规范”，这可以说是法学及法最初的原始积累。拉伦茨等人方法论体系中的规范理论、体系理论、法典编纂理论，则主要是在“加工及编纂规范”。至于各类法律解释方法、涵摄、权衡、类比，则是“面对个案时发现并适用规范”。这三项任务之下的具体方法在一定历史阶段曾有继起关系。但是在近代法典化之后，核心任务应该已明确为面对个案的法律适用，并且随着法律论证的思路不断复杂化、精细化，原本归属于其他任务下的方法也互相杂糅着归入其中。先法典时代的法学实证主义由个案决疑走向建构、实证，后法典时代法学实证主义从污名化的法律实证主义中涅槃，则是由建构转向以问题为中心的论题目录。这是方法论维度的“螺旋式上升”，需要细致观察。
当代法学方法论一条主要的路线斗争是法论题学与法学建构方法之间的斗争。近代之前被继受的罗马法主要是判例法，有浓厚的论题学色彩。概念法学借助法学建构方法将其“九蒸九晒”，打造为概念金字塔，找法方法也配备为涵摄。虽有耶林等氏入室操戈，指陈其弊，但也不能不承认这种体系化方法简约了法律适用过程，利于法律运行的稳定性。而法学实证主义在原初的意涵上也与此概念法学的特征紧密关联。自目的法学、利益法学、评价法学相继勃兴，概念被不完全概念、原则所淹没，涵摄被类比、权衡所挤兑，基本的特点是顺应针对个案正义的现实需求，故须打开缺口，增添论题，但又眷顾建构及涵摄所传递的法之安定性价值。法律论证理论的登场，意味着论题从内部证成和外部证成角度愈益丰富，而安定性价值进一步争取沟通行为规范的背书。这个“背书”的实质就是借助类似于阿列克西那种成套的“法律论辩规则”，尽可能“理性地探讨非理性的东西”，将思维“黑箱”内的部分尽可能缩到最小，并就最终保留在“黑箱”里的部分仍在论辩规则上给予安定性、平等性的确保。动态系统论同样是增添论题，虽自认为是在法学建构与论题学之间的中庸之道，但若考虑到论题学也追求一个“论题目录”，动态系统论与之在本质上应该是一致的。即都有志于论题的拓展及条理化，但是在条理化方面实际上也都不得门而入。若以法学实证主义的眼光来看待论题学与法学建构进路的分歧，则基本规律是首先依论题学进路凸显主题，其次是筛选主题，再次是以筛选所得的主题为材料建构规范。
选择法学实证主义道路首先意味着在制定法概念之外纳入更多的论题，借重二元通说互竞互济机制等就待决个案寻得稳妥而又满足个案正义要求的个案规范。这些个案规范在类案中实践验证，成为稳定的存在之后，又可以通过法学建构融入于体系之中，未来找法又在一定范围内变得涵摄即可，缩短法律发现的过程。这样法律发现的论题学化和法学建构分成了两个互相影响的过程，实现法学实证主义法教义学体系的“盈科而后进”，或曰“螺旋式上升”。
法源扩展带来了一个关键性问题，或者说选择法学实证主义道路带来一个兼跨法哲学和法学方法论的问题，即如何对待制定法。个人主张，应综合借鉴并发展萨维尼、萨科等人的建议方案，对制定法立场区分技术因素、政策因素，并进一步细分政策因素。首先，技术因素应该属于法学的“用武之地”，即便制定法已经给出了一个立场，也不应被当作“终极方案”而在民法发展进程里画地为牢。其次，对政策因素还要进一步区分为涉及政治层面的政策因素和涉及一般价值判断的政策因素。就前者应旗帜鲜明地遵循制定法给定的立场，就算制定法未给立场，也不宜由法学擅自填补漏洞或续造。例如建设用地使用权到期之后是否自动续期，自动续期的话是否不必续费的问题。对于一般价值判断性质的政策因素，法学却并非如星野英一等人所言，同样“不比普通人更有优势”，而是完全可能像技术因素一样，在斟酌制定法的得失之后，再做整体熔裁。评价法学最大的问题，是在某些疑难问题上，从制定法寻得几个节点，将之作为论证的参照基准，然后就其余在制定法里没有明确安顿的节点一一参照基准“妥当”安排，自成体系。接着像小电网向大电网并网一样，将前述工作获取的“小电网”并入民法体系的“大电网”。这样初看起来，似乎很成功、很可靠，而且符合法律论证学的原理——通过尽可能多的节点之关联检验融贯体系。可是假如制定法派给的那个作为参照基准的节点有误，其实已满盘皆错。基尔希曼描述的那个惨淡前景——立法修改一个字，汗牛充栋的法学文献即告作废——其实就是一在立法层面纠正个别节点，“小电网”即如围棋盘上一大片棋子一次性归零。法学实证主义要求一开始即审视作为参照基准的那个制定法节点，只有当这个节点不是技术因素，也不是一般价值判断性政策因素，而是政治层面的政策因素时，才接受此前评价法学的“盲从”做法。

五、结语

法学实证主义的根本追求是打开法律实证主义及法典带给的枷锁，确保现行法能自由地进化，确保个案正义，同时却又确保可依托体系建构、法律论辩规则乃至汇聚法律人共同体和人民群众法律智慧的系统性著作等，提升现行法的稳定力。近代以来后法典时代的民法发展为此要走很长弯路，才最终有意无意间重返先贤的定见。依照本文提示的思路，在法史、法哲学及方法论三大维度的观照之下，将从“有意无意”的行动转为自觉的道路选择，并借法学实证主义理路反向作用于前述三大维度的认知和实践。在这种循环往复中，不仅法学实证主义道路将更为清晰、更可遵循，法史、法哲学、方法论之相关领域也将别有洞天。而就本文开篇所及我国民法当前所面临的诸多问题，民法学人共同体将有定见：
民法典立法的理想模式是先有充分理性商谈出来的学术通说代言体系，然后经由条文重述直至法典化。但是在时间红线的压力下，就立法谦抑（逃逸）现象也不必过于困扰，而应风物长宜放眼量，只要能以法学实证主义理念保持民法发展的主动性，立法的不足可以在活法河流中被荡涤一空。故未来民法典的运行中，应赋予学说及判例更大的自由，应区分立法当中的技术因素、一般价值判断性政策因素、政治性政策因素，仅最后一种因素才能要求对制定法较高规格的遵循。为了确保民法发展继续保持开放胸怀，取法乎上，应延缓对本土立法、判例的内向化，故在当前呼声日高的民法评注领域，不宜邯郸学步，一上手就师法经典法域的经典评注（如目前正被我国学人集体模仿的德民慕尼黑评注），而应下更多功夫在历史评注、比较法评注上。特别要强调的是，前述“历史”评注应该是接续世界民法“大传统”者，而非“为赋新词强说愁”地一头栽进我国立法的“小传统”，在此前各单行法陈陈因袭中绕圈圈。取法乎上，并以绝大魄力自我保障取法乎上的自由，是法学实证主义永恒的主张。

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文章来源于《社会科学文摘》2020年第4期；摘自《法学家》2020年第1期。