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#民商法学刊要览
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编者按：
为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容，民商法律网特对法学核心期刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。期刊来源：《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法学家》《法商研究》《法学》《法律科学（西北政法大学学报）》《政法论坛》《法制与社会发展》《现代法学》《比较法研究》《环球法律评论》《清华法学》《政治与法律》《当代法学》《法学论坛》《法学杂志》《华东政法大学学报》《法学评论》。
其中，因《中国法学》《中外法学》《法律科学（西北政法大学学报）》《政法论坛》为双月刊（双月出刊），因此未列入7月汇总记录中，特此说明。
1.农民与土地渐行渐远——土地流转与“三权分置”制度实践【摘要】改革开放40年至今，中国农村土地制度实践经历了从“两权分离”到“三权分置”的重大变革。考察当前“三权分置”实践历程，必须落地于土地流转这一关键场域。通过对全国不同农村地区的田野调查发现，工业化、城镇化的快速推进使得土地规模化集约化流转迅速上升，传统小农经济结构因之趋于解体，农民与土地的关系渐行渐远。“三权分置”制度实践呈现出土地集体所有权实践实体化、承包权实践股份化资产化和经营权实践市场化的新发展特征，同时显现出土地所有权和经营权主体实践地位强化而农户承包权主体实践地位弱化的新演变态势。未来农村土地制度变革，须基于实现乡村全面振兴目标，努力建构新型市场集体经济体制。【关键词】土地流转；“三权分置”制度实践；市场集体经济体制本文选编自《中国社会科学》2020年第7期，作者朱冬亮，厦门大学马克思主义学院、厦门大学中国农村林业改革发展研究基地教授。
【摘要】中国公司治理的主要矛盾是控股股东与中小股东之间的矛盾。现行公司治理制度的重大缺陷是公司治理的法定主体与实际主体严重脱节，未将控股股东作为公司治理主体并忽略和放弃对其相应的法律规制。公司治理的重要方向和出路是建构以控股股东为核心的治理结构和机制，应顺应公司控股的股权结构和治理态势，围绕控股股东控制权的行使建构科学、合理、系统的法律规则，使其依法掌权行权，充分利用和发挥控股股东在公司治理中独特的积极作用。公司治理的核心问题首先是遏制控制权的滥用，同时亦应合理引导和规范控制权的行使，由控股股东代行股东会职权的职权代行机制是创新公司治理制度、规范控制权行使的重要方式。【关键词】公司治理；控股股东；权利滥用；资本多数决；信义义务本文选编自《法学研究》2020年第4期，作者赵旭东，中国政法大学教授。【摘要】增值税中性原则的实现，离不开民事制度的协动。在交易中，当收款方拒绝开具发票时，为保障付款方的抵扣权并减轻其纳税成本，司法部门应当依据合同解释规则确认和保障付款方的发票开具请求权，并支持付款方依据诚实信用原则行使留置抗辩权。在增值税的税制税率发生变动时，原合同内容的履行，在增税型变动中会妨碍税负的有效转嫁，在减税型变动中会损害付款方的抵扣权。司法部门应当及时调整合同价格，确保有抵扣权的企业在经济上不承担税负。对情事变更的适用采取过于谨慎的态度，不利于结构性减税的税制改革目标的实现。【关键词】增值税中性原则；发票开具请求权；留置抗辩权；情事变更本文选编自《法学研究》2020年第4期，作者班天可，复旦大学法学院讲师。【摘要】私法中适用信赖保护之善意普遍存在且多样。究其本质，善意是对私法主体认知状态的评价结果，这一认知状态是私法主体对可信赖事实之表象与真实情况不一致的不知悉。对于此种不知悉的评价，依善意的发展历史及其认定的特性，应属于法律价值判断，并可通过过失要件进行利益衡量。鉴于善意及其认定的共性，为化解善意认定规则上的争议，可以可信赖事实之可信赖性为主线脉络，对善意的认定进行体系化的规则建构。其中，一般可信赖程度是善意认定类型的层级区分依据，依此形成的规范标准以过失作为层级协调因素。一般可信赖程度加上影响特定可信赖性的因素，决定了具体认定善意中的实体考量因素和程序方式选择。依此，可形成“非为明知”和“非因过失而不知”的实体标准判断要素，以及一般性推定与有条件推定的程序展开方式，最终构建起以体系思维为引导的善意认定规则体系。【关键词】善意认定；可信赖事实；一般可信赖性；特定可信赖性本文选编自《法学研究》2020年第4期，作者石一峰，浙江大学光华法学院讲师。【摘要】融资租赁回购合同中，在第三人迟延履行债务等条件成就时，回购权利人可以选择要求回购义务人支付回购价款。商品房按揭贷款回购合同与之类似。此类合同的本质在于回购权利人将第三人不履行债务的风险转嫁给回购义务人，换言之，回购义务人为回购权利人对第三人的债权利益进行托底，故可称为托底型回购合同。托底型回购合同的权利义务构造与保证合同存在重大差异，不应适用或类推适用有关保证合同的规则。托底型回购合同在不同情况下可为债权让与、合同权利义务概括移转、买卖、约定形成权等多个模块的不同组合。托底型回购合同为分期履行债务关系中的债权人提供了一种在交易遭遇变故时将其在交易中的全部财产权益打包转让出去、迅速退出这一交易的新机制，对于鼓励交易、促进资金融通和商品销售具有独特价值。本文选编自《法学研究》2020年第4期，作者王文胜，湖南大学法学院副教授。
【摘要】动态系统论通过规定法律规范中的不同因素和各因素的强度差异，突破了构成要件系统“全有全无”的不足，成为法律发展的新趋势。人格权编基于人格权保护中的位阶差异、利益冲突频发、保护程度差异、救济方式差异等原因，区分物质性人格权与其他人格权，对后者的民事责任确立采用动态系统论，考量行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度、行为目的、行为方式、行为后果等因素，按法定顺序排列其权重。对人格权编中的“合理”“正当”“必要”等的解释，也需要借助动态系统考量。在人格权侵害的责任成立判断中，应根据法定因素及其顺序，通过因素间的互动综合考量，摒弃全有全无的责任成立。在责任形式、赔偿范围确定中，也应运用动态系统论。动态系统论还有增强法官论证义务、推动案例类型化整理的作用。本文选编自《法学家》2020年第4期，作者王利明，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、中国人民大学法学院教授。2.债权转让中的受让人地位保障：民法典规则的体系整合【摘要】民法典中债权受让人的地位保障规则涉及多个层面。受让人取得债权的时点是债权转让合同生效时，其同时取得了广义上的从权利，对担保权的取得无需其他公示，并依据受让人是否具有解除利益判断其是否取得解除权。受让人和让与人的关系中，受让人对让与人享有辅助请求权；让与人对受让人负有的瑕疵担保责任不包括承诺债务人的履行能力；让与人未经受让人同意作出的导致转让债权价值减损的行为，对受让人不发生效力，但存在合理的例外。在受让人和其他第三人的关系中，应根据功能性担保的统一观念，首先按照登记先后以及登记与扣押、受理破产案件的时间先后，确定债权利益的最终归属顺位，该顺位利益也应合理延伸到因债务人履行形成的收益上。本文选编自《法学家》2020年第4期，作者朱虎，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员、中国人民大学法学院副教授。3.民法典视角下个人信息的侵权法保护——以事实不确定性及其解决为中心【摘要】大数据时代个人信息的收集与处理造成了自然人与信息控制者之间明显的信息不对称，从而使得在侵害个人信息的民事纠纷中，自然人无法证明泄露其个人信息的信息控制者是谁，以至于受害人难以获得救济。为此，司法实践多采取转换证明责任、降低证明标准等方法。然而，这些方法均无法为上述问题提供妥善合理的解决方案。一个合理的解决路径是，重新阐释《民法典》第1170条所规定的共同危险行为的理论基础，不再强调多个被告实施行为的危险性，而是侧重于这些行为客观上造成的证据损害现象。唯此，方能在受害人无法准确证明哪个信息控制者泄露了个人信息的案件中，通过类推适用共同危险行为制度，为受害人提供充分救济。未来我国的个人信息保护法应当对此作出相应规定。【关键词】个人信息泄露；因果关系；共同危险行为；事实不确定性；庞理鹏案本文选编自《法学家》2020年第4期，作者阮神裕，清华大学法学院博士研究生。【摘要】“金融安全”虽非严格意义上的法律概念，但在我国法院的司法文件和司法裁判文书中一直被广泛使用，其原因在于：其一，法院需要确认自身作为国家整体政治（政权）架构中的重要组成部分；其二，法院正当化自由裁量权的行使；其三，为创制金融法律规则提供外部条件。由此，“金融安全”的话语表述成为了现实中的司法“润滑剂”，同时也一定程度上展示了我国金融司法的主要运行特征：首先，“金融安全”话语在某些场景中有可能弱化司法自由裁量权的外部约束；其次，除了涉及政策性的不良金融债权处置案件之外，“金融安全”话语现实中并不构成司法领域中“所有制歧视”的基础；最后，“金融安全”话语持续扮演着公共政策向司法政策转化过程中“桥梁”的角色，但也埋下了以司法稳定性为代价的隐忧。【关键词】金融安全；金融监管；金融争议；司法行为；司法改革本文选编自《法学家》2020年第4期，作者黄韬，浙江大学光华法学院研究员。 【摘要】《民法典》第598条是出卖人主给付义务条款（请求权基础规范），规范内容为出卖人的交付义务与所有权移转义务。在规范意义上，出卖人交付义务不同于动产物权变动的交付要件，也不必然与移转价金风险的交付挂钩。交付义务具有任意性，可以合意改变或排除，或以观念交付替代。所有权移转义务的存在意味着买卖合同自身不产生物权变动效果，出卖人无处分权不影响买卖合同的效力。所有权移转义务的履行须满足物权法上的所有权移转要件，并具备清偿合意。交付义务与所有权移转义务互相独立，二者可能存在时间差。在债权平等的前提下，司法解释中的多重买卖履行顺序可视作意思表示解释规则。【关键词】买卖合同；交付义务；所有权移转义务；多重买卖本文选编自《法学家》2020年第4期，作者吴香香，中国政法大学民商经济法学院副教授。
【摘要】《中华人民共和国民法典》人格权编在总结《中华人民共和国民法通则》人格权的立法经验、保护人格权的司法实践经验以及人格权法理论研究成果的基础上，实现了对人格权立法的创新发展。这些创新主要表现在人格权立法体例、人格权权利性质、人格权权利体系、人格权权利类型、人格权权利内容、人格权行使规则、人格权保护方式和人格权具体保护方法等方面。《中华人民共和国民法典》人格权编关于人身自由、性骚扰、肖像权、荣誉权、个人信息、婚姻自主权的规定还须进一步研究。《中华人民共和国民法典》人格权编的立法创新得益于立法者在全面贯彻民法典编纂的人文主义立法立场、敢于应对时代进步和科学技术发展的挑战、勇于解决我国社会的现实需要、传承我国当代民事立法的特色和传统、吸收我国司法实践和理论研究的创新成果等方面所进行的努力。《中华人民共和国民法典》人格权编的立法开创了大陆法系国家民法的立法模式，将引导尊重人格尊严和保护人格权的良好社会风气，为保护好民事主体人格权提供裁判依据，鼓励和推动人格权法理论的发展，推动社会文明的不断进步。【关键词】民法典；民法通则；人格权编；抽象人格权；具体人格权本文选编自《法商研究》2020年第4期，作者杨立新，天津大学法学院卓越教授、中国人民大学法学院教授。【摘要】《中华人民共和国民法典》对《中华人民共和国物权法》中的用益物权规范进行了适当的修正，并创设了新的规范。土地承包经营权的修正内容涉及期限、登记机构、处分，建设用地使用权的修正内容涉及设立原则、出让合同内容、住宅建设用地使用权期限届满后自动续期的收费等，宅基地使用权和地役权的修正内容主要是个别表述的改变。新创设的规范涉及土地经营权、居住权，明确了其权利性质和内容。本文选编自《法商研究》2020年第4期，作者房绍坤，吉林大学理论法学研究中心、法学院教授。3.股份回购中资本规制的展开——基于董事会中心主义的考察【摘要】股份回购受到资本规制的约束。它的经济实质在于公司财产无对价地逆向流入股东，是公司分配的一种典型形式。我国公司法中股份回购财源约束的欠缺是一个法律漏洞，将股份回购与公司减资相关联的漏洞填补策略混淆了两者的逻辑关系，制造了合同约定与公司程式的矛盾。我国公司法对股份回购的规制总体上采纳了事由列举的模式，但回购事由仅仅是表象，公司财务才是资本约束的核心。应实行统一的公司分配财源规制，而公司财源约束本质上是一个商业判断。在“主体-权力-责任”的逻辑线索中，董事会作为商业判断主体克服了决策上的主体缺位问题，化解了决策上的责任识别问题，适应了资本规制的进化方向。这也为我国公司法修订中股东会中心主义与董事会中心主义的论争提供了公司分配语境中的解答。【关键词】股份回购；资本规制模式；公司分配；法律漏洞；董事会中心主义本文选编自《法商研究》2020年第4期，作者潘林，山东大学法学院副教授。【摘要】《中华人民共和国民法典》侵权责任编环境污染和生态破坏责任章相关规定的法律适用须明确立法目的，并以之为指导，着力于实现填补损害的一般目的、相关条款特定目的。相关概念界定不清以及损害责任分担条款的适用等方面会影响法律适用的稳定性。建议将环境定义扩张至经人工改造的环境，采狭义生态损害概念。宜科学运用公私法结合的环境救济规则，强化对环境私益救济的支持。在法律适用中根据一般和特殊来区分环境侵权归责问题，区分不同层面的因果关系理论。须关注环境侵权责任承担方式的特殊性，在实践中贯彻完全赔偿原则，注重利用分配矩阵、医疗监测等新技术、新方法来帮助确定损害及其分配。将生态环境修复作为一般民法责任恢复原状的特殊情形，发展其特殊规则。在法律适用中确定生态环境修复优先于恢复原状费用赔偿的原则。生态环境损害不是私益损害，不应适用私益损害优先的规则。【关键词】民法典；环境污染责任；生态破坏责任；环境侵权；法律适用本文选编自《法商研究》2020年第4期，作者蔡唱，海南大学法学院教授。【摘要】在中国证券监督管理委员会2020年2月14日修订《上市公司非公开发行股票实施细则》前司法实践对定向增发保底协议效力的判定主要围绕协议签订主体、协议内容是否违反法律法规、是否构成公开劝诱与操纵股价等要素进行综合判定。修订后的《上市公司非公开发行股票实施细则》明确限制了上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东对发行对象作出保底保收益的承诺。在法律对此无明文规定、仅有部门规章有禁止性规定的情形下，法院在判断定向增发保底协议效力时，应当从保底协议法律适用的规则进行分析，进行意思自治与市场秩序的价值衡量，在坚持司法权力对私法自治的介入保有限度的前提下对保底协议效力进行综合判断。 【关键词】定向增发；保底协议；效力判定；法律适用；利益衡量本文选编自《法商研究》2020年第4期，作者李燕，西南政法大学中国金融与保险法律研究中心教授。
【摘要】我国《民法典》上的担保系为保障债权的实现而存在，须从属于其所担保的主债权。担保权利也就成为依附于主债权的从权利，具有从属性，与所担保的主债权同其命运和效力。由此，担保的发生以主债权成立为前提，其范围和强度不得大于或重于主债权，并因主合同之无效而无效，因主债权之转让而转移，因主债权之消灭而消灭。但为因应社会经济发展，担保从属性规则出现日益缓和的趋势。主债权在担保设立之时无须特定，但在担保权利可得行使之时，须有主债权的存在，此为将来特定债权作为担保债权提供了解释前提；最高额担保制度的确立击破了担保权利与具体债权之间的一一对应关系，使得将来不特定债权作为担保对象成为可能。不具从属性的独立保函亦成为《民法典》之外的非典型担保交易形式。【关键词】担保；从属性；将来债权；独立保函；债务承担；“借新还旧”本文选编自《法学》2020年第7期，作者高圣平，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、中国人民大学法学院教授。2.夫妻财产法的精神——民法典夫妻共同债务和财产规则释论【摘要】夫妻财产法艰深庞杂，若不厘清其背后目的或价值，立法、司法和学说都易沦为个案决疑，造成价值冲突与适用混乱。在中观层面，夫妻财产法的基本价值包括婚姻保护、意思自治与交易安全。婚姻保护是主导思想，后两者为补充考量。婚姻保护要求夫妻财产法提供适当经济激励，使婚姻和家庭生活不受夫妻自利动机之妨碍。婚姻保护与意思自治共同塑造了夫妻内部之财产关系。婚姻保护与交易安全一道决定了婚姻法是否以及如何作为财产法之特别法，影响夫妻外部之财产关系。在此理论框架下，夫妻共同财产的范围与效力、约定财产制以及其他财产约定的效力、夫妻共同债务的要件与推定等诸多长期困扰理论与实务之难题，都可得到合理解释或圆满解决。【关键词】夫妻财产制；约定财产制；夫妻间赠与；日常家事代理；证明责任本文选编自《法学》2020年第7期，作者贺剑，北京大学法学院助理教授。【摘要】意思表示解释原则经历了从一元模式到二元模式的发展过程。二元模式有其合理性。有相对人的意思表示的解释应兼采主观解释与规范性解释。主观解释即自然解释，适用前提是相对人知道表意人对表意符号的主观理解。规范性解释通常采用理性人视角，须探究理性人在具体情境中应当如何理解表意符号。合同中的数个意思表示解释应当尽量采用统一的理性人标准。在例外情形中，鉴于表意人的高度可归责性，规范性解释应采用主观相对人视角，以特定相对人对表意符号的实然理解作为表意符号的规范性意义。【关键词】意思表示；意思表示解释；合同解释；客观主义本文选编自《法学》2020年第7期，作者杨代雄，华东政法大学法律学院教授。
1.《民法典》制度革新的三个维度：世界、中国和时代【摘要】既有的民法典都或多或少体现了世界性、民族性和时代性，这“三性”可以作为评判民法典质量的标准之一。在世界维度，我国《民法典》吸纳了普适性的民法规则，强化了私权保障，拓展了私法自治，完善了交易规则，但规则供给和细密化程度尚不充分，私法自治的手段未尽多元。在中国维度，《民法典》回应了我国社会和经济领域的法律需求，护持了固有文化观念，提供了国家与社会沟通的紧密渠道，但对社会和文化变迁的制度回应尚欠周全。在时代维度，《民法典》彰显了后工业社会的特色，回应了信息科技和生态破坏的挑战，为特别法预留了法律空间，但《民法典》与特别法的畛域界分略有疏失。《民法典》为提升国家和社会的治理能力、建构国和民的融洽关系提供了必要的制度支持，其有效践行尚需司法和学说协力。本文选编自《法制与社会发展》2020年第4期，作者谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所研究员，民法室主任。 【摘要】本为“小民法典”的《民法通则》经由《民法总则》化身为《民法典》总则编，这一现象何以发生?其间蕴含着何种体例信息?通过比较观察《民法通则》与《民法总则》的结构与内容，并结合立法史，可以发现，虽然我国《民法典》采用总分则编制，亦声称使用“提取公因式”的立法技术，但无论是其技术操作，还是其体系理念，均与潘德克顿体系大相径庭，而是有着深刻的中国特色烙印。这一中国特色体现为，我国《民法典》系单行法的活页式汇聚，总则编规范以民事权利的列举为核心，此类规范并非分则编的公因式，而是活页本法典的活页环，其意义在于串起分则各编，并划定《民法典》的最大编数。【关键词】《民法典》总则编；公因式；权利类型列举；活页本法典；活页环总则本文选编自《法制与社会发展》2020年第4期，作者朱庆育，南京大学法学院教授。【摘要】《民法典》物权编新增了如居住权、添附制度，也改进了如建筑物业主权利的相关保护以及某些担保制度。但物权编仍然没有规定先占、取得时效等重要制度，对原《物权法》中存在不足的占有等制度也几乎没有任何修善，对新增的添附、货物价款抵押的超级优先权等制度的规定尚显简陋，尤其是对土地经营权制度的规定仍需实践检验。随着数字时代的逐步到来，《民法典》物权编需要对关涉其中的数据等具体制度、数字思维与技术的融合等法律理念予以关注，并转变相应的法律思维，以应对新兴的法律问题。【关键词】《民法典》物权编；添附；居住权；担保物权；土地制度；物权理念本文选编自《法制与社会发展》2020年第4期，作者彭诚信，上海交通大学凯原法学院教授。【摘要】《民法典》第七百六十一条对保理合同的概念进行了界定。在未来的司法实践中，关于该条的解释将会决定保理合同的适用范围。该条列举了保理合同的四项服务内容，虽然在理论上符合其中任何一项内容即构成保理，但在解释论上应该根据保理合同的性质进行限缩解释，提供资金融通或提供应收账款债务人付款担保两者必居其一，保理商不能在不提供上述服务时任意选择应收账款管理或催收作为唯一的合同内容。现有债权和将来债权均可以成为保理合同的客体，但是这些债权只能是企业在经营活动中因合同产生的金钱债权，包括票据债权。将来债权不一定存在基础法律关系，只要在将来债权产生时能够确定双方约定的债权范围即可。关于禁止让与金钱债权的约定对保理商绝对无效，但不影响该约定在基础法律关系中的效力。本文选编自《法制与社会发展》2020年第4期，作者方新军，苏州大学王健法学院教授。【摘要】宪法上的人权、人格尊严、社会主义原则，是民法人格权保护的价值基础，也构成人格权条文解释的背景规范。《中华人民共和国民法典》人格权编的众多条文，蕴含着基本权利放弃、基本权利冲突、良心自由保护等宪法原理。民事法官在对人格权规范的解释适用中，负有作合宪性考量的宪法义务，特别是应参酌“不赋予任何权利以通常优先地位”“实践调和”“基本权利的最优化”“合比例性”等公法原理，在涉及基本权利冲突的人格权案件中作出妥当权衡。此项教义学任务需要民法学与宪法学的良性互动。【关键词】人格尊严；社会主义；基本权利放弃；基本权利冲突；合宪性解释本文选编自《法制与社会发展》2020年第4期，作者张翔，中国人民大学法学院教授。【摘要】《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的出台标志着，我国当代的婚姻家庭立法在理念和技术上都提高到了一个新的层次。然而，《民法典》的出台只能说明，婚姻家庭法在形式上回归了民法体系，并不能说明，婚姻家庭法完全具有了私法的属性。《民法典》的贡献在于，其实现了婚姻家庭法从政治法到市民法的转变。《民法典》婚姻家庭编对中国传统家庭文化的继承是有限的，其回应社会生活的能力仍有待加强。法典化时代的婚姻家庭法仍然需要通过不断修正的方式来弥合其与社会之间的张力，仍然需要借助司法解释和案例制度来弥补自身的局限，仍然需要借助习惯、伦理等社会规范来解决纠纷。当代婚姻家庭立法的步伐并不会因为法典化的到来而停止。本文选编自《法制与社会发展》2020年第4期，作者李拥军，吉林大学法学院教授。【摘要】民法中的侵权责任规范集中体现在《中华人民共和国民法典》侵权责任编之中。侵权责任编继受了《中华人民共和国侵权责任法》的主要内容，但在体系构造、制度设置、规则整合上都有新的发展。在体系构造上，体现了体系定位的双重性和规范设置的合理性。在制度设置上，体现了诸多中国本土化特点，如不承担责任和减轻责任情形的两分化、惩罚性赔偿制度的特定化、环境污染和生态破坏责任的复合性等。在规则整合上，对原有规则既有非实质性改变，也有实质性改变。【关键词】《民法典》；侵权责任规范；体系构造；制度设置；规则整合本文选编自《法制与社会发展》2020年第4期，作者房绍坤，吉林大学法学院教授；张玉东，烟台大学法学院教授。
1.论医疗数据权利配置——医疗数据开放利用法律框架【摘要】医疗数据关系患者个人、医疗机构和社会公共利益，如何配置权利以构建医疗数据流通利用秩序成为健康医疗大数据应用关键。医疗数据是由医疗机构采集、制作、存管形成的，服务于医疗机构运营、医疗水平改善，但经治理后可以转化为医疗大数据资源，医疗数据财产权应当配置给医疗机构。医疗数据源于患者，患者隐私权可以延伸到医疗数据，医疗机构只有征得患者同意才能进行以识别个人为目的的医疗数据利用；同时，卫生健康管理部门基于公共利益目的可以调取和使用医疗数据，实现医疗数据的社会公共价值，但这并非说医疗数据是公共数据。赋予医疗机构对医疗数据利用权利的同时，配置相应的安全管理义务，促使建立良好的数据治理体系，由此可以开启医疗机构主导的医疗数据资源社会化利用的大门。【关键词】医疗数据；数据权利配置；数据财产权；数据开放本文选编自《现代法学》2020年第4期，作者高富平，华东政法大学教授。【摘要】民法典合同编将物业服务合同规定为典型合同，实现了从无名合同到典型合同的蜕变，对保护建筑物区分所有权人即业主的权利、平衡业主与物业服务人之间的利益关系，具有重要意义。物业服务合同由无名合同蜕变为典型合同的价值，一是加强业主的法律地位和权利保护；二是规范物业服务人作为受托人的地位和权利保障；三是将双方当事人的权利义务固定，适当对业主倾斜。在物业服务合同履行中，侵权责任编对高空抛物规定的物业服务人与业主双方的义务与责任，也是物业服务合同的重要内容。作为典型合同的物业服务合同，民法典合同编规定比较完善，包括合同的主体、合同的权利义务内容、合同的责任，以及物业服务合同新旧交替中的权利保障，更好地规范物业服务合同双方当事人之间的法律关系。【关键词】民法典；物业服务合同；无名合同；典型合同；蜕变
本文选编自《现代法学》2020年第4期，作者杨立新，中国人民大学法学院教授。【摘要】《民法典》规定了居住权制度。但在《民法典》没有系统的人役权制度且缺乏用益权的情况下，居住权的相关内容都难以准用用益权的相关规定。在居住权制度中，居住权的设立方式、主体范围、客体界定、法律效力、消灭事由等问题，都需要通过解释论进行阐明。明确上述问题，能够丰富与完善我国用益物权体系，并有助于使居住权的规范性效力转化为居住权规范的实际效力。【关键词】居住权；居住权人；设立方式；住宅；法律效力；消灭事由本文选编自《现代法学》2020年第4期，作者房绍坤，吉林大学法学院教授。4.民法典时代环境权的解释路径——兼论绿色原则的民法功能【摘要】环境权民法表达的实质是以“权利”话语构造环境利益的民法保护模式，希冀借助“救济型”治理模式所衍生的“私人执法”填补“惩罚型”公权管制的结构性缺陷。民法典没有采纳“设权式”的路径增纳环境权条款，但基于民法典具有滋生权利的开放式构造，仍需在解释论层面进一步释明环境权在民法典中的生成路径和存在样态。环境利益的公共性品格从根本上排斥了将其直接权利化的可能，个体环境利益诉求无法独立于既定利益类型和序列，而仅能通过“赋能式”的扩张解释路径对法典内民事权利进行绿化解释进而获得适用空间。此外，伴随民法典治理效能的增扩及绿色原则的确立，环境公共利益的民法保护意味着已实现了环境权民法表达的初衷。本文选编自《现代法学》2020年第4期，作者黄锡生，重庆大学法学院教授。5.公司董事会的职权再造——基于“夹层代理”及现实主义的逻辑【摘要】流行观点认为，中国应从“股东会中心主义”走向“董事会中心主义”，这一判断未充分考虑企业治理实践中广泛存在的“代理权下沉”。中国公司的组织构造是一种夹层结构——董事会居于股东会与经理层之间，此种夹层机制导致决策层级多、效率低下。公司内部至少存在四层代理权，组织法应介入多层次内部代理行为的调整。拥有法律强权的董事会，在实践中早已“形式化”。大量公司经营决策是由经理层完成，“决策者不管理、管理者不负责”的现象普遍存在。有必要将董事会从日常经营事务中解放出来，让其致力于公司战略改进和经理层评价，股东会也应远离具体经营。由此，公司法应夯实经理层的经营决策职权，与其走向“董事会中心主义”，不如认可“经理人中心主义”。为保持机构弹性，还应允许以公司章程、股东会决议或董事会决议授权、股东协议等方式修正公司机构的法定职权，以此维持公司治理世界的弹性结构。本文选编自《现代法学》2020年第4期，作者蒋大兴，北京大学法学院教授。
【摘要】我国民法典在充分借鉴比较法的经验的基础上，立足于中国国情，在体系构建方面作出了重要的创新。我国民法典没有采纳大陆法系国家经典的“三编制”或“五编制”的体系，而采取七编制，即由总则、人格权、合同、物权、婚姻家庭、继承、侵权责任七编组成。与德国民法典相比较，增设了人格权编与侵权责任编，没有设立债法总则。民法典中人格权制度的独立成编、独特的合同中心主义的确立、侵权责任的独立成编、以民事权利为红线构建民法典体系、采取从确权到权利救济的结构，都是我国民法典的体系创新。这些都是中国民法典的重要特色，也是对世界民法典编纂的重要贡献。【关键词】中国民法典；七编制；民法典体系；特色；贡献本文选编自《比较法研究》2020年第4期，作者王利明，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、中国人民大学法学院教授。【摘要】中国民法典的编纂，是全面推进依法治国、实现治理体系和治理能力现代化的重大举措。法典化的本质在于法律渊源的理性化，法典通常以完备性和体系性为特征；但二者之间存在张力。法典的体系性具有相对性，体系性受制于法典在特定时期的经济社会功能。法典颁布后并不能阻挡单行法的大量衍生，“解法典化”现象的根源在于现代社会的复杂性所导致的立法膨胀。在市场经济高度发达的当代，经济生活对法律可预见性和交易安全需求的不断增加；过度强调民商合一的结果是民法的商法化，民法的公平职能衰减。法典化将重塑立法与司法的关系，但法典化对法律的塑造力其实是有限的；法典的前途将主要取决于司法。法典化需同时具备政治合法性和技术合法性，要求政治家群体与法学家群体的良好互动与合作；在技术官僚主导的法典化框架之下，法典的编纂者会天然地倾向于更为稳妥的方案。法典化的最初动因是法律民族主义；在全球化时代，法律本身成为供当事人挑选的“商品”；为提升本国法律的国际竞争力，法典化主动拥抱与纳入全球性“共同法”。在这一进程中，民法典对民族优秀的传统法律文化的承继，亦是法典化所不能回避的使命。当代社会经济条件的深刻变化，使得“重新定义”法典化成为必要。【关键词】民法典；法典化；体系性；法律渊源；法律理性化本文选编自《比较法研究》2020年第4期，作者石佳友，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、中国人民大学法学院教授。【摘要】依据法人实在说，法人具有行为能力，其中包括过错能力。法人过错的承载者是法人机关，主要是法人的执行机关与代表机关。在越权代表情形中，法人代表机关过错误导相对人使其以为系争法律行为未超越代表机关权限的，此项过错构成法人过错，致害行为属于我国《民法典》第62条中规定的“因执行职务造成他人损害”，法人须赔偿相对人因法律行为对法人不发生效力而遭受的损失。相对人知道代表机关越权的，法人无须承担赔偿责任。相对人不知道越权但有过失的，应当按照受害人与有过错规则分担损失。【关键词】越权代表；越权担保；过错能力；法人机关；法人责任本文选编自《比较法研究》2020年第4期，作者杨代雄，华东政法大学法律学院教授。4. 民法典物权编的外在体系评析——论物权编外在体系的自洽性【摘要】与民法典一样，物权编也有自身的内在与外在体系。物权编的外在体系是以诸多“基石性概念”为基础并由涵摄不同的概念的逻辑体系构建起来的规范体系。物权编是建立在“物权与债权、债权行为与物权行为区分”之下的、以“物权行为”统辖的基础之上的规范体系。其基本逻辑应该是：除了法律规定的物权变动之外，物权必须由物权行为（合意）创设，而且这种行为必须经过公示（交付或者登记）方可具有公信的效果，才能对抗第三人，从而发生绝对效力和排他效力。但我国民法典物权编却偏偏违反这一基本逻辑，让很多物权直接根据债权合意产生且登记对抗第三人。这就必然产生很多疑问：登记之前是物权吗？物权不能对抗第三人还是物权吗？物权的产生不必经过物权行为并公示？等等。这些都需要在未来民法典实施中作出扩大或者限缩解释。【关键词】公示；债权行为；物权行为；区分原则；排他性本文选编自《比较法研究》2020年第4期，作者李永军，中国政法大学教授。5. 《民法典》物权配置的三重视角：公地悲剧、反公地悲剧与法定义务【摘要】《民法典》物权编最重要的任务之一是建构物权类型和原始配置规则，从而确认社会的财产秩序和社会秩序。它首先通过厘定物的归属关系克服公地悲剧，避免物被过度使用，但物权界定的成本使其边界难以完全清晰；其次通过确认物权性的使用关系克服反公地悲剧，最大限度发挥物的价值，但受限于多个权利人决议的成本和公法管制等；最后，它将物权作为人与人的社会关系，而非人与物的关系，并克服物权过度抽象化和观念化的弊端，从社会共生观念出发，为物权人配置了适当的法定义务，但义务的类型和强度难以精确。《民法典》物权编在这三方面均有创新和突破，如增设添附制度、变革小区业主议事规则、新添用益物权人的生态保护义务、扩大担保物权客体等；但同时亦多有不足，如物权初始配置规则尚不整全、非住宅建筑物在建设用地使用权到期时的处理规则不明、公共地役权阙如等。这三重视角彼此间存在复杂的关联，它们可作为理解物权编尤其是其制度创新的主要线索，也可为物权编的解释和适用提供基础视阈。【关键词】公地悲剧；反公地悲剧；物权的法定义务；共有；征收本文选编自《比较法研究》2020年第4期，作者谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所研究员。【摘要】动产抵押权依《民法典》第406条仍具追及效力，在动产抵押物转让之时，仍可追及至抵押物之所在而实现抵押权，但这一规则的适用受到诸多限制。在抵押人的正常经营活动中，已支付合理价款并取得抵押物的买受人免受动产抵押权之追及。就特定化程度不高的动产而言，动产抵押权的追及效力亦受限制。就未登记动产抵押权而言，尚须结合《民法典》第403条进行体系解释。如受让人为善意，动产抵押权的追及效力被阻断；如受让人为恶意，动产抵押权的追及效力不受受让人取得标的物所有权的影响。动产抵押权因其追及效力被阻断而受到损害，抵押权人自可主张价金物上代位，不以抵押人是否通知抵押权人抵押物转让的事实而受到影响。【关键词】动产抵押物转让；追及效力；正常经营活动买受人；登记对抗规则；价金物上代位本文选编自《比较法研究》2020年第4期，作者高圣平，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员；叶冬影，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员。【摘要】《民法典》第392条是有关混合担保规则的体系化规定。在理论和制度逻辑上，混合担保情形下的债权人如何行使其担保权益，除非当事人之间另有约定，法律没有理由干预债权人应当先行使哪个担保权益。对混合担保规则的解释在我国的理论和实务上一直存在争议。解释混合担保规则的基础是要构造混合担保规则的解释平台，以统一对混合担保的认识和制度要素。混合担保规则的核心问题为债权人如何实现债权的问题。以如何实现债权为中心，混合担保规则构造了债权人按照约定实现债权、自物担保物权实现在先和债权人自主决定实现债权的规则，此为具有中国特色的制度创新。以此为基础，混合担保规则区分债务人自己提供物的担保和第三人提供担保的情形，相应构造担保人承担补充责任和向债务人求偿的制度，或者以各担保人分别承担责任、向债务人求偿及担保人相互间的求偿的制度，以为缓和各担保人之间存在的事实上的利益冲突的重要工具。【关键词】混合担保；同一债权；债权人；物上担保人；保证人本文选编自《比较法研究》2020年第4期，作者邹海林，中国社会科学院法学研究所研究员。【摘要】我国《民法典》包含了债总规范的内容，但未设置独立的债法总则体系结构。没有债法总则的民法典，更需要含有债法总论的民法学。识别我国《民法典》中的债总规范，有利于司法审判给出准确而全面的裁判依据，有利于立法部门找准今后完善债法制度的方向，有利于增加私人行为模式的选项，有利于奠定民法学教学和研究的基础。债总规范的识别，要准确把握债之关系的本质和提取公因式的立法技术。《民法典》在债的主体、债的标的、债的效力、债的保全、债的移转、债的消灭等方面，多有实质意义上的债总规范。民法学须加强对这些规范的解释，阐释它们本身涵蕴的意旨，以为法律的正确适用定位导航。本文选编自《比较法研究》2020年第4期，作者翟远见，中国政法大学比较法学研究院副教授。【摘要】我国《民法典》合同编第五章的“合同的保全”制度适用于整个债之保全领域，民法典对债权人代位权和撤销权客体范围的扩张符合实践需求。《民法典》第535条的“与债权有关的从权利”在解释上不仅包括债权的从权利，也包括合同的从权利；第537条的第一句规定了代位权人的简易债权回收规则，第二句意味着承认了限定性入库规则；第542条明确了债权人撤销权的理论构造应该解释为形成诉权，从而仅仅发生撤销法律行为的效果而不直接发生请求权的效果，债权人想要终局性地解决问题还需借道债权人代位权制度，从而可以适用代位权制度中的一系列规则。本文选编自《比较法研究》2020年第4期，作者龙俊，清华大学法学院副教授。10. 民法典网络侵权条款研究：以法解释论框架的重构为中心【摘要】民法典在网络侵权的问题上，遵循一般性的过错责任原则。网络服务提供者在有过错的情况下，为网络用户的行为承担帮助侵权的责任，对有关损失承担连带责任。受到来自美国的避风港规则影响的通知—删除以及反通知规则，在中国民法典所确立的网络侵权的制度体系之下，应该被理解为是指示性的规定，其功能在于协助判断网络服务提供者是否存在过错。【关键词】中国民法典；避风港规则；反通知；网络侵权；帮助侵权本文选编自《比较法研究》2020年第4期，作者薛军，北京大学法学院教授。
【摘要】养老基金的责任投资是我国建设绿色金融体系的一部分，受托人在面对不断变化的经济和社会条件下实施责任投资需要重新寻求对养老基金受托人信托责任的解释。现有养老基金信托责任的理论内涵虽然不再与责任投资理念相悖，但其外延却不足以融贯养老基金责任投资的全过程，进而会导致出现市场性与政策性要素重叠下的决策评价问题和多重法律关系复合下的委托代理问题。这些问题的根源就在于受托人的信托责任在构建时并未考虑其最初产生时的道德规范结构，从而造成我国养老基金投资立法中受托人信托责任的部分缺失以及规范上的不足。将受托人的实践理性要素纳入到信托责任中，并厘清其制度表达，是重申养老基金信托责任、促进受托人积极实施责任投资的破解之道，也为构建一个涵盖新的披露规则、审慎的过程标准、灵活的任意性规范和避免不当干预的管理模式等监管与指引框架，提供了理论层面的支撑。【关键词】基本养老保险基金；绿色投资；信义义务；监管体系本文选编自《环球法律评论》2020年第4期，作者尹迪，华南理工大学法治经济与法治社会研究中心副研究员。2.《民法典》股票质押制度的完善与建构——与《证券法》的联动【摘要】担保物权型股票质押和权利让与型股票质押是国内外证券市场普遍存在的两种股票质押交易形式，股票“直接持有”和“间接持有”对于如何构造股票让与担保具有重要影响。权利让与型股票质押的特殊制度优势使其在市场上具有较强的竞争力，但其对证券市场系统性风险的聚集和扩散亦会产生较大影响。2015年“股市波动”和2018年上市公司“股票质押强制平仓风波”的发生源自《物权法》和《证券法》等法律规范对股票让与质押缺乏立法回应，更缺乏有效监管，对于各类杠杆资金进出股市的方式、规模和交易逻辑更缺乏深刻理解和整体把握。《民法典》物权编和《证券法》应当对证券担保融资实现联动监管，在《民法典》构建股票质押制度的基本框架与基础规则的同时，同时由《证券法》确立其公共监管框架，并辅以能动金融司法，共同维持证券市场的稳定。【关键词】担保物权型股票质押；融资融券；权利让与型股票质押；股票质押式回购；场外配资；系统性风险本文选编自《环球法律评论》2020年第4期，作者王乐兵，对外经济贸易大学法学院讲师。 【摘要】个人信息“选择退出”机制改变了传统的同意授权模式，将原本由使用人承担的特定义务转换到权利人身上；若权利人不能有效行为，则发生默示同意的法律效果。为实现个人信息保护与信息自由流转之间的平衡，对同意作宽泛解释以纳入“选择退出”机制，可以弥合同意授权模式的不足，满足降低经济成本和合理配置信息资源的现实需求。然而，围绕“选择退出”是否构成一项“同意”仍存在分歧，权利人作出反对的性质不明且信息处理者往往告知不完备，客观上使得个人信息控制权被弱化。将“选择退出”机制引入个人信息法时须作出修正：一是在“宽泛同意”场景下解释“选择退出”，以消除将默示同意规则纳入同意体系的理论障碍；二是强调信息主体基于“选择退出”享有反对的权利，并确保信息利用者履行告知义务的完备性；三是严格规定“选择退出”机制的适用条件，避免其发生不当泛化。在修正的基础上，我国个人信息保护法中纳入“选择退出”机制符合现实需求。【关键词】选择退出；宽泛同意；反对权；告知义务；适用限制本文选编自《环球法律评论》2020年第4期，作者冯恺，中国政法大学比较法学研究院副教授。
【摘要】《民法典》中继续运用了“参照适用”这一重要立法技术，体现我国民事法律规范设置的精简科学。“参照适用”不同于类推适用，乃是法律效果参引；其基本形态可以分为限定参照和概括参照、域内参照和域外参照以及规范参照和标准参照等。通过“参照适用”，既粘合了民法典的规范体系和部门体系，又保留相当的灵活性以应对未来经济社会的变迁。“参照适用”的运用既要注意准用规范的范围和规范本身的限定，更要注意二次参引的审慎运用，以及对于“参照适用” 性规范要禁止其再次被类推适用。法官在具体“参照适用”中，须在区分限定参照和概括参照的基础上，确定不同的相似性判定标准，然后通过价值评价确保准用结果的妥适。此外，还要通过裁判说理论证展示“参照适用”于个案的推理过程，推动裁判技术更加精进和裁判品质更加优良。【关键词】参照适用；法律效果参引；功能和界限；相似性；价值评价本文选编自《清华法学》2020年第4期，作者张弓长，中国政法大学民商经济法学院博士后。【摘要】自动决策算法能够替代人类做出决定，其在便捷了社会生活的同时也使得个体有遭受算法不公的危险。作为因应之道的算法解释权路径因技术障碍适用范围有限，因过度扰乱商业经营而不具备规范的合理性；算法应用拒绝权路径使得个体可以事先地、全面地拒绝自动决策算法对自身事务的处理，严重危及了自动决策算法的应用，应为法秩序所拒绝。我国应当在不损及自动决策算法创新价值的前提下建构一套个人对抗算法暴政的私权体系：数据主体不得请求企业解释自动决策算法的决策逻辑，但可以请求告知决策依据的自身数据；数据主体不得事先地拒绝自动决策算法的应用，但可以拒绝接受自动决策算法结果；在特定情况下，数据企业可以对抗数据主体算法结果拒绝权，但应采取合理的程序性措施确保个体申诉的可能。【关键词】自动决策算法；算法解释权；算法应用拒绝权；算法结果拒绝权；程序性保障本文选编自《清华法学》2020年第4期，作者林洹民，浙江大学光华法学院、工业与信息化法治研究院研究员。【摘要】社会生活的“数据化”正在不断增进人类福祉，但如影随形的数据泄露也导致了新的挑战，其中包括数据泄露新型损害认定与救济问题。对此，首先应考虑从宽解释损害概念以及精神损害的程度要求，从而将未来侵害风险等新型损害纳入其间。其次，作为新型数据关系中具有优势地位的一方，无论是基于创设危险源理论还是诚信原则，数据平台均应负担以合理谨慎为内核的信息安全保护义务。不仅如此，还应在数据泄露损害归责中适用过错推定原则，要求数据平台对其是否适当履行应尽之信息安全保护义务进行证明。当然，在过失责任框架之下，数据平台只承担补充责任且可向网络偷盗者等直接侵权人追偿。此外，可设立受害者赔偿基金，当数据损害不可归责于数据平台且又无法追索直接侵权人时向受害人提供救济。【关键词】数据泄露；新型损害；信息安全保护义务；责任形态；民法典本文选编自《清华法学》2020年第4期，作者解正山，上海对外经贸大学法学院副教授。【摘要】绿色原则司法化直接关系该原则的立法目的能否落实，绿色原则的适用会对物权构成限制是绿色原则司法化需要直面的一大难题。当政府基于绿色原则对物权进行限制时，法院需要合理平衡物权之上的私人利益和环境保护试图实现的公共利益。为了正确裁判，首先，法官需要接纳并落实物权负有社会义务的理念。其次，法官应当使用合理的裁判规则：寻找准确的规范依据、依据比例原则平衡个人利益和环境利益、明确界定环境规制与征收的界限和注重动态利益平衡中的司法适应性。我国现有的绿色原则司法化案件表明，法官将绿色原则适用于物权限制时存在误用甚至滥用这一原则的困境，对此，法官应当正确认识绿色原则语境下的新物权理念，并使用合理的裁判规则合理平衡环境保护与物权限制之间的关系。【关键词】绿色原则；物权限制；利益平衡；物权义务；裁决规则本文选编自《清华法学》2020年第4期，作者郑少华，上海财经大学法学院教授；王慧，上海海事大学法学院副教授。
【摘要】在我国司法实践中有相当数量的裁判对最高人民法院指导案例24号强烈实施了有力的限缩适用，说明被害人特殊体质全然不影响损害的分担并不具有绝对正当性。基于方法论的审视，无论本土还是域外均显示出特殊体质的侵权损害赔偿不应被束缚于素因减责论与素因不考虑原则的立场抉择，而应转向于影响特殊体质损害分担的原理剖析，以问题思维导向的论题学结构实施归纳—诠释学的非演绎衡量。从学说与判例的互动来看，特殊体质损害赔偿的规范原理有四个方面，即素因的重大性、素因的寄与度比例、加害行为违法性程度、加害人过错程度。素因减责与否及范围均取决于这四个原理的“配合解释”，法结论应在各原理的动态权衡中汲取正当性。当然，动态评价的思维模式并非意在解构法教义学，而是对法教义学的补充，权衡结论最终应回归现行法体系，以尊重制定法的拘束力。鉴于过失相抵或类推过失相抵均无辐射特殊体质损害赔偿的法理可能，素因减责的教义学归结最终只能落脚于具有漏洞填补功能的诚信条款。【关键词】特殊体质；指导案例；素因减责；素因不考虑原则；侵权行为法本文选编自《政治与法律》2020年第7期，作者王磊，贵州大学法学院副教授。
1.民法典与商法通则对完善市场法制的分工：中心化与去中心化【摘要】当前民法典编纂对完善市场法律制度的意义，应侧重于通过市民社会的全局性法制保障，创造市场经济秩序所依赖的宏观法制环境与通用性技术条件。而通过制定商法通则致力于恢复亚社会多元自治性法源特征，为市场经济实践潜移默化、价值多元的商事自治规则、商事习惯与判例，乃至是商事合同转化为司法裁判依据与说理依据形成开辟道路。同时在商主体、商行为、商事权利与商人自治组织等制度关键点上形成引导未来商法体系全面完善的标志性、示范性规则。【关键词】民法典；商法通则；市场法律制度；民商法关系本文选编自《当代法学》2020年第4期，作者张力，西南政法大学民商法学院教授。【摘要】12年前，论文《论夫妻一方婚前财产于婚后所生利益的归属》将此类利益分为孳息、投资收益和增值三种形式，并且总结出个人财产说、共同财产说和部分共同部分个人财产说三种不同观点，在此基础上提出以是否凝结对方贡献(协力)为标准确定其归属于共同财产或个人财产。之后最高人民法院出台《婚姻法解释(三)》，而且有相当的学者进行了较为深入的研究和对境外立法司法介绍，上述三种观点无论是基本内容还是论证理由均有较大变化和发展。个人财产说被《婚姻法解释(三)》在确定孳息和自然增值的归属上吸纳，但是其漠视夫妻另一方的贡献(协力)以及理论依据上依赖物权法原理，基本为学术界摈弃；共同财产说在年轻学者的重塑之下呈现出相当的说服力，但是终因漠视夫妻个人财产利益的保护、与我国现阶段的夫妻财产制立法理念不相契合而未为大多数学者所接受；部分共有说以一方婚前财产婚后收益的种类为标准确定归属，不能准确反映另一方的贡献(协力)。“贡献(协力)论”仍然是最好的选择，但是受到“不符合法律解释学”质疑、“碎片化”质疑、“贡献论”不确定性质疑，需要一一予以回应。【关键词】婚前财产婚后收益；孳息；投资收益；增值；夫妻共同财产；夫妻个人财产本文选编自《当代法学》2020年第4期，作者裴桦，浙江万里学院法学院教授。【摘要】我国学界多数意见主张为追究操纵证券市场民事责任提供更多便利，但揆诸法理与发达法域通行立法，相关制度适用中的法理疑难之处不可轻视。操纵市场行为与投资者交易、操纵市场行为与投资者损失之间的双重因果关系之推定应当慎重，否则既会有定性的正当性疑问，也会有定量的技术性困难。民事责任范围应设置上限，不超过违法所得额、实际损失额或根据基准日计算出的投资者推定受损数额。应当按照投资者买卖的时点、操纵的实际作用力方向等因素确立区分化的赔偿责任范围规则。以固定标准从宽确定赔偿责任总上限，以灵活标准从严确定个别赔偿数额。应正视操纵市场民事责任中赔偿功能的有限性，通过综合运用法律制度来规制操纵市场行为。民事责任立法宜继续保留原则性规定，司法机关在探索民事责任实现的具体方案时，也应保持缓进，不宜激进地采用简单化的方案。【关键词】操纵市场；证券民事责任；证券欺诈；因果关系推定本文选编自《当代法学》2020年第4期，作者缪因知，中央财经大学法学院副教授。
【摘要】我国民法典的分则体系设计并未采纳传统大陆法系国家的民法典体系，也没有设置债法总则，而是从中国实际情况出发，保持了合同法总则体系的完整性和内容的丰富性。但为避免债法总则功能的缺失，合同编的规范在一定程度上发挥了债法总则的功能。这一处理模式可以有效简化法律规则，有利于法律适用的便利，也有利于保护合同法总则的完整性，实现统摄债之规则的功能。但采纳此种模式，必须要明确合同编中究竟哪些规范可以应用到非因合同产生的债之关系，合同编中关于债的履行、合同的保全、合同的变更和移转、合同的权利义务终止等有关规则可以适用于非合同之债。本文选编自《法学论坛》2020年第4期，作者王利明，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。【摘要】民法典物权编规定的担保物权，规则复杂，其中以抵押权的规则为甚。物权编规定抵押权的规则，在《物权法》《担保法》对抵押权规定的基础上，进行了十处重要修改，使抵押权的规则更合理、更科学。其中对第406条规定的抵押期间抵押人可以转让抵押财产的规定，改变了《物权法》未经抵押权人同意不得转让抵押财产的规则，确立了抵押权跟随抵押财产所有权的转移而转移的基本规则；第416条新设立了动产抵押特别是浮动抵押中，流入浮动抵押财产如果设置了抵押的，享有超级优先权，可以优先于浮动抵押权而受到优先清偿。这些规定，使我国抵押权制度更加完善，显示了我国抵押权规则的进步性和科学性，在民事流转中将会更好地发挥担保作用。本文选编自《法学论坛》2020年第4期，作者杨立新，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。【摘要】《民法典》虽然在解除权模式上，依然以根本违约为主，但在分期付款合同解除规则上，更改为指定期间模式。最为重大的变革是增加规定了一般化的普通终止权，针对不定期的持续合同，当事人可以在指定期间之后解除合同。可以通过整体类推适用方法，将《民法典》第933条以及第1022条第2款的针对定期的持续合同之特别终止权规则适用于其他合同类型之下。根据新增加的违约责任独立于解除的规则以及担保责任延续规则，应认定我国解除权法律效果上改采清算关系说。至于终止的法律效果，原则上准用解除权的法律效果。【关键词】根本违约；解除权；普通终止权；特别终止权；清算关系说本文选编自《法学论坛》2020年第4期，作者王洪亮，清华大学法学院教授。【摘要】《民法典》在权利质立法上采保守和实用主义态度，没有放开权利质权的客体限制，继续以应收账款作为规范客体之一。《民法典》遗传了《物权法》在权利质方面的既有制度缺失，在对第三债务人的效力、质权人对出质应收账款的控制权等方面缺乏规范，导致司法实践中只能以类推适用债权转让规则的方法解决个案审理问题。同时，《合同法》对一般债权转让缺乏有效的公示规则，实践中多有应收账款转让"借道"应收账款质押登记系统进行"公示"的情形，这个问题在《民法典》引入保理合同之后得到部分解决。将来的《民法典》司法解释应当规定应收账款质押与应收账款转让在规范上的相互准用，这是解决相关制度缺失的有效进路。《民法典》虽然继续选择以登记作为应收账款质押的生效要件，但通知第三人在保全质权方面仍有重要意义。《民法典》规定的应收账款登记效力和实务中的效力之间存在矛盾，宜统一规定为登记对抗主义。【关键词】民法典；应收账款质押；应收账款转让；规范准用本文选编自《法学论坛》2020年第4期，作者裴亚洲，北京化工大学文法学院副教授。【摘要】由于环境侵权具有复杂性、潜伏性、长期性以及科学性等诸多特点，传统因果关系证明理论无法应对复杂多变的环境侵权案件。环境侵权因果关系的证明应突破传统规则的局限，对因果关系证明的方法进行创新。在环境侵权案件中，因果关系的证明不仅要注重事实的判断，也要适当进行价值判断，进行因果关系推定，这不仅是由环境侵权特殊性决定的，也是举证责任倒置理论的内在要求。在进行因果关系证明的价值判断时，要首先认清环境侵权诉讼所保护的法益，不仅限于人身或财产利益，还包括环境权益；在环境侵权案件中，因果关系证明价值判断既要平衡污染者与被侵权人的利益，也要优先考量环境价值。此外，环境侵权因果关系证明中价值判断的作用不能任意扩大，应对其进行合理限制，以保障司法裁判机制良好运行。本文选编自《法学论坛》2020年第4期，作者王盛航，山东大学法学院助理研究员。
【摘要】人脸信息作为全新的ID密匙已经突破传统的法律保护界限和原则，必须探索新的法律规制路径。政府和企业收集人脸信息不等同于隐私侵权，建基于隐私保护基础上的个人同意、人脸数据处理的合理期待和数据空间侵权救济等个人信息保护原则面临智能技术的挑战。借鉴《通用数据保护条例》（GDPR）、《伊利诺伊州生物特征信息隐私法》（BIPA）所确立的书面告知与同意、独立使用和多元救济等原则，我国应确立个人信息自决、“新治理”比例和专项责任审核等人脸识别法律规制原则，平衡数据产业发展与个人信息保护之间的矛盾。本文选编自《法学杂志》2020年第7期，作者林凌，上海财经大学人文学院；贺小石，华东政法大学马克思主义学院。【摘要】嵌入智能合约的区块链某种情况下会成为恐怖组织、色情集团等发布和传播违法有害信息的新通道。由于区块链的匿名性、跨国性及智能合约的智能性、自动执行性，当违法有害信息在链上传播时，不能被修改且难以删除，为链上网络言论治理带来了新挑战。《区块链信息服务管理规定》对区块链平台施加了一系列责任，让平台承担言论管理义务，但赋能的主体责任应清晰且有限，避免网络言论管理的迟滞和空白。因此，应根据链上网络言论和用户的类型，结合区块链内生的分布式架构、共识、加密、共享、穿透、开源的自我治理机制，利用区块链及大数据打造技术驱动型和数据驱动型的监管智能合约，构建网络言论治理的多元共治体系。【关键词】网络治理；区块链；智能合约；互联网平台；网络言论本文选编自《法学杂志》2020年第7期，作者丁春燕，中国农业科学院农业信息研究所研究员。
【摘要】新科技的发展催生了人工智能的出现，引发了很多新型的法律争议。其中，是否应当赋予人工智能民事主体地位是学界论争的焦点问题。倡导者的主张大体遵循两种论证进路：一种是基于人工智能创作作品著作权归属、合约履行、智能致害责任等现实问题的解决，认为需要赋予人工智能民事主体地位的功能主义进路；另一种是认为除自然人之外，法人团体、其他组织、动物等实体逐渐被纳入民事主体之列，鉴于民事主体范围的这种扩张趋势依据类比思维应当赋予人工智能民事主体地位的价值主义进路。据此，针对第一种论证进路可以通过对现行民法规范进行教义学考察，看是否能够涵摄这些新型的法律关系；针对第二种论证进路可以通过回溯民事主体确立的思想史渊源，澄清民事主体的伦理内涵而非是单纯的技术设计以排除类比的成立。最后，谋求人工智能民事主体地位是对主体法时代法律根基的颠覆，对此应当坚持保守主义态度。本文选编自《华东政法大学学报》2020年第4期，作者王艳慧，中国人民大学未来法治研究院研究员。【摘要】《民法典》确立了知识产权惩罚性赔偿的一般性规定，其具体适用条件仍有赖于知识产权各单行法进一步明确。《商标法》在惩罚性赔偿与法定赔偿的关系上所采取的分立模式虽从形式上确立了惩罚性赔偿专门规则，但由于在惩罚性赔偿专门规则之外仍赋予法定赔偿以惩罚性功能，使绝大多数案件最终仍以法定赔偿方式解决，造成惩罚性赔偿专门规则被虚置而沦为具文。著作权立法和专利权立法应放弃分立模式，改采融合模式，还原法定赔偿的补偿性规范性质，由惩罚性赔偿专门规则单独承担惩罚功能，形成惩罚性赔偿与补偿性赔偿分工明确、界限清晰、体系合理的知识产权损害赔偿二元架构。本文选编自《华东政法大学学报》2020年第4期，作者焦和平，人工智能与智慧法治研究院研究员。【摘要】所谓“有理由相信行为人有代理权”，实际是指本人对外作出了旨在证明代理权存在的通知，故相对人无须再对行为人是否有代理权进行调查核实。当然，代理权通知是否存在，如同意思表示的解释，取决于相对人的视角。同时，对代理权通知的成立、效力，还可类推适用有关意思表示成立、效力的判断规则。比如，本人欠缺行为意思、通知意识的，或代理权通知不成立，或本人可撤销代理权通知，结果均不发生表见代理责任。在此意义上，表见代理制度的初衷旨在保证外部的代理权通知与实际内部关系的一致，杜绝本人作出通知后又以内部关系对抗相对人。至于代理权通知与本人的真实意思是否一致，至少民法上的表见代理制度无法保证。【关键词】表见代理；代理权表象；善意无过失；意思表示解释；本人可归责性本文选编自《华东政法大学学报》2020年第4期，作者王浩，华东政法大学法律学院讲师。
1.公司决议的外部效力研究——《民法典》第85条法教义学分析【摘要】决议被否定后，公司据此与相对人发生的法律行为的效力是否受影响及受到怎样的影响？现行法的“善恶二分制”规则以保护善意相对人为基点的制度设计，忽视和损害了应受优位保护的公司组织及相关利益主体的利益，在此背后存在关于决议外部效力的一系列认识误区。新规则的构建需要考量三维区分：组织法上的法益差序格局与交易法上的法益差序格局之区分；法定议决事项与意定议决事项的决议的外部效力之区分；权力机构的决议与执行机构的决议的外部效力之区分。藉此，可以构建一个衡平保护公司组织及其内外诸利益主体利益的新规则。新规则有助于厘清组织法与交易法之间、民法与商法之间的规范区分，避免实质分立的民商法规范的彼此误用。【关键词】股东大会决议；决议外部效力；法定事项；善恶意；组织法本文选编自《法学评论》2020年第4期，作者李建伟，中国政法大学民商经济法学院教授。【摘要】公法与私法共同对违法建筑进行调整，在它们的分工合作中，公法管制起到主导作用，主要针对违法建筑的违法建设行为，以消除该行为的负面影响为目标；私法则具有配合的因应作用，指向违法建筑的利益形态及其交易，以合理定位和评价为任务。在公法管制中，违法建筑的认定标准不唯一，处置措施具有弹性，征收是否给予补偿存在矛盾，但确定无法办理不动产登记。与此相应，违法建筑应是私法认可的利益，建造人对违法建筑享有动产所有权，以违法建筑为标的物的合同也不因此无效。【关键词】违法建筑；公私法衔接；管制；动产所有权；合同效力本文选编自《法学评论》2020年第4期，作者常鹏翱，北京大学法学院教授。【摘要】合理使用制度是调和著作权与社会公益、促进科学文化繁荣发展的重要衡平机制。尽管它在“规则主义”和“因素主义”两种立法模式中呈现出不同的立法体例安排，但法律的运行实效不仅仅取决于立法本身，更取决于司法与立法之间的良性互动。在司法实践中，法官通常都会通过适度的司法介入来灵活处理合理使用制度的闭合或僵化问题，以柔性司法来弥补立法构造中的技术性缺陷。我国应借鉴并吸纳两种模式的有益经验，立足于本土法律实践以进一步完善合理使用制度。在立法层面，我国著作权法应确立合理使用制度的设置目的和价值指引条款、理顺并明确具体条款与一般条款之间的法律关系、审慎吸纳三步检验法；在司法适用层面，我国合理使用判断有必要融入一条双轨制解释路径，构建并不断完善符合我国国情、具有中国特色的指引规则与解释方法。【关键词】合理使用；立法模式；司法互动；三步检验法；双轨制解释本文选编自《法学评论》2020年第4期，作者李杨，苏州大学王健法学院副教授。4.个人数据保护中同意规则的“扬”与“抑”——卡-梅框架视域下的规则配置研究【摘要】知情同意规则是个人数据保护法领域中的核心规则，但知情同意高度依赖于同意主体对数据收集、处理过程的充分了解。而现实中，普遍存在于当事人间的信息分布不均妨害同意的认识基础，多环节的数据流通则进一步削弱了同意的有效性，在此基础上的同意决策容易陷入非理性。通过引入卡－梅框架进行分析和假设，可以明确财产规则与责任规则各自的效率优缺点、分配偏好与价值考量。从保护与利用平衡的角度出发，倡导构建以知情同意规则为核心、管制规则与自治性责任规则为辅助的互补性规则进路，并继续在立法上完善知情同意规则，简化事前谈判，强化事后风险防范，辅之以多种类的技术监督机制以消弭权利配置进路的负外部性。【关键词】知情同意；个人数据；责任规则；卡－梅框架本文选编自《法学评论》2020年第4期，作者丁晓强，西南财经大学法学院。【摘要】生态环境损害赔偿诉讼中，环境媒介的流动性给损害事实的认定带来了挑战，并导致实践中出现了通过行为违法性推定损害事实的倾向，但这一推定并无诉讼法之依据，也与环境侵权责任构成要件及生态环境损害赔偿制度设立的目的相左。从平衡行为自由与环境保护、保障成本效益的角度出发，应确立生态环境损害赔偿的适用门槛，以指导损害事实的证明。在损害量化中，则应明确可赔偿的范围，各部分的关系及评估方法使用的优先次序。【关键词】生态环境损害赔偿；损害推定；认定标准；量化；评估方法本文选编自《法学评论》2020年第4期，作者刘静，武汉大学环境法研究所研究员。
实习编辑：曾瑶
责任编辑：王妙婷
图片编辑：金今、张凌波