民法典担保部分司法解释意见稿研讨会 | 实录

2020年11月22日8点半至18点，由清华大学法学院不动产法研究中心主办，北京市东卫律师事务所协办的“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》担保部分的解释（征求意见稿）专家研讨会”在清华大学法学院法律图书馆大楼111会议室成功举行。来自中国人民大学、北京大学、清华大学、中国政法大学、中国社会科学院法学研究所、中央财经大学、对外经济贸易大学等高校的学者，来自最高人民法院、住房和城乡建设部、自然资源部、北京市第二中级人民法院、北京市第三中级人民法院、北京市第四中级人民法院、海淀区人民法院、西城区人民法院、怀柔区人民法院等机关的代表，以及来自法律出版社、中国房地产协会、北京市东卫律师事务所、中国民生银行、信达资产管理公司、宁波银行北京分行等实务界人士，共三十余人参加了本次研讨会。现将根据速录稿整理的参会嘉宾的发言进行整理发布，以飨读者。

第一部分 对征求意见稿的总体意见

中国人民大学一级教授、中国民法学研究会会长王利明教授认为，《民法典》的全面贯彻实施离不开司法解释的相应配套，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》）经过多次专家学者的研讨与反复修改，从总体上已经比较成熟，但在具体规定上还需进一步完善。在《民法典》已经颁布的背景下，司法解释应当有所转化，即由过去的大量创设规则，转变为以问题导向为主的对重大疑难问题的具体解释。总体而言，《征求意见稿》正在实现这样的转型，这对于《民法典》的贯彻实施是非常有帮助的。清华大学文科资深教授、法学院崔建远教授高度肯定了《征求意见稿》的意义，《民法典》担保部分司法解释的制定需要经过精雕细琢，现在离该司法解释的颁布还有一些时间，可以利用这段时间把司法解释的做得更好。同时，他认为司法解释的制定和完善不仅是司法机关的职责，也是法学研究者的义务，作为法学研究者要有高度的责任感和使命感去帮助司法解释的制定和完善，以取得最大的社会效益，同时，更完善的司法解释反过来也能促进法学研究和法学教育的发展。清华大学法学院王亚新教授认为，《征求意见稿》虽然对担保部分的民事诉讼程序作出了一定的规定，但是对于许多重要的理论和实践难题的规定还须进一步加强。例如第21条对管辖法院的确定规则不够完善，除了一般保证与连带责任保证以外，在抵押权、质权、留置权等实现程序中，也可能出现先起诉担保人再追加债务人为共同被告的情形，此时如何处理缺乏明确规定。又如，除了管辖法院的确定以外，在担保纠纷中，往往还涉及到诉讼标的的认定，以及针对主合同或者担保合同的判决既判力的效力范围等程序法上的问题，但是《征求意见稿》没有对这些程序事项作出明确规定。最高人民法院民二庭审判长、二级高级法官潘勇锋法官认为，《征求意见稿》旨在对于《民法典》相冲突、上位法被废止和不再具有社会意义的司法解释进行清理，《民法典》出台后的司法解释，如《征求意见稿》，将始终坚持问题导向，切实地解释实践中存在的问题，规范审判活动，助益社会经济的发展。北京市律协副会长、北京市东卫律师事务所主任郝春莉律师认为，完善相关司法解释，使之与《民法典》的规定和精神保持一致，既是统一法律适用、保证裁判公平公正的前提，也是正确解决实务难题的保障。

第二部分 对征求意见稿的具体意见

一、关于一般规定

（一）对关于一般规定的总体意见

关于立法技术问题，中国政法大学民商经济法学院李建伟教授认为，从体系上看，第6条至第12条的7个条文都是关于主体的特别规定，将之定位为一般规定欠妥，因此建议增设第五部分“关于公司担保的特殊规定”，将第6条至第12条放入其中，以彰显本部分的特殊性。北京市第四中级人民法院马军庭长也认为，一般规定中的内容过于庞杂，建议将当中涉及特殊民事主体如具有公益性的学校、幼儿园、公司等条款独立地进行规定。清华大学法学院王洪亮教授认为，有必要对本解释“一般规定”中的部分条文进行调整和压缩。北京市第三中级人民法院侯军庭长也认为，条文内容应尽量精简、清晰、明确。

（二）对关于一般规定的具体意见

第一条【适用范围】因抵押、质押、留置、保证等担保方式发生的纠纷，适用本解释。因所有权保留、融资租赁、保理等其他具有担保功能的合同发生的纠纷，适用本解释，但是根据其性质不能适用的除外。

债务人或者第三人提供的反担保，适用本解释。

本条对本解释的适用范围作出规定。清华大学法学院副院长程啸教授认为，本条第1款分为两句，第2句将《民法典》合同编中规定的三类具有担保功能的合同纠纷也纳入本解释的适用范围。虽然，该句规定了“根据其性质不能适用的除外”，但这种表述方式不妥。从《民法典》第388条第1款的规定来看，实际上只是明确了此类具有担保功能的合同具有从属性，即“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”而依据物权法定原则，这些具有担保功能的合同本身并非创设担保物权，那么担保物权的物上代位性、不可分性等属性，至少从《民法典》第390条的规定来看，是不适用于“所有权保留、融资租赁、保理等其他具有担保功能的合同”的。此外，《民事诉讼法》关于实现担保物权程序的规定等也不能适用于上述担保合同。故此，建议司法解释起草者认真梳理一下本司法解释的规定，明确究竟本解释中的哪些条文能够适用于因“所有权保留、融资租赁、保理等其他具有担保功能的合同发生的纠纷”，以免在今后的司法实践中引发争议。

中国人民大学法学院副院长高圣平教授认为，定金合同也具有担保功能，建议将定金纳入适用范围中。清华大学法学院龙俊副教授认为，尽管定金合同确实有担保功能，但是定金合同的具体规则可能与其他条文难以衔接，因此是否直接将定金纳入本解释的适用范围，还须进一步斟酌。北京市海淀区人民法院陈昶屹庭长认为，应当将定金纳入本解释的适用范围，不过有必要另外创设条款对定金合同的适用进行单独规定。除了定金合同以外，北京市第二中级人民法院邹治庭长认为，债务加入也具有担保功能，也可以纳入本条第1款第2句中的“具有担保功能的合同”的范畴，第9条不必再对债务加入进行单独规定。

中国政法大学民商经济法学院院长于飞教授建议，将本条第1款第2句修改为“其他具有担保功能的所有权保留、融资租赁、保理等合同”。这是因为所有权保留、融资租赁以及保理等合同未必具有担保功能，使用“其他具有担保功能”作为定语，将不具有担保功能的所有权保留、融资租赁、保理等其他情形排除在外，有利于进一步明确本解释的适用范围。王洪亮教授也赞成这一修改意见。这是因为实践中保理的类型较多，可能是债权让与担保或者是债权担保。其中，融资租赁保理具有担保功能，但是它的担保功能可以归置到既有的法定担保相关规定中。这里需要规定的只是具有担保功能的保理合同。中国民生银行法律部吕琦副总经理认为，在实践中，保理还可以进一步区分为有追索权保理和无追索权保理，其中无追索权保理没有实质担保功能，建议解释的适用范围排除无追索权保理。

对外经贸大学法学院王乐兵副教授认为，不宜在司法实践尚未先行之前便明确所有权保留等几类合同的担保功能，建议积累一段时间的司法经验后再出台相关规则。此外有必要考虑是否规定“因合同性质不能适用的除外”条款，因为所有权保留只有在登记和确定优先顺位时才适用担保规则。

第二条【担保合同效力的从属性】当事人约定主债权债务合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，担保人仍然应当承担担保责任的，该约定无效。

因银行或者非银行金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。银行或者非银行金融机构之外的其他主体开立的独立保函被认定无效后，债权人根据担保人与主债务人承担连带责任的意思表示，请求担保人按照连带责任保证承担责任的，人民法院应予支持。

程啸教授赞同本条规定，尤其是第二款明确了“担保人与主债务人承担连带责任的意思表示”比《全国法院民商事审判工作会议纪要》（或称《九民纪要》）更加科学合理。

王洪亮教授认为，担保权人可以行使因主债权债务合同不成立、无效或可撤销而产生的抗辩，直接规定约定无效不合理，而且所谓“合同不确定发生效力”的内涵有待明确，此外第1款和第2款之间是否存在承接关系值得考虑。

清华大学法学院汪洋副教授认为，主合同无效后的责任承担上担保依然可以延续，第2条第1款未准确表现担保的从属性。相反，龙俊副教授认为第2条第1款的表述是值得赞同的。按照传统理论，担保责任从属于主债权债务。准此，主债权债务合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，主债权债务可能转化为合同无效或者被撤销之后的债权债务关系，担保责任还可以继续存续。这种结论没有足够的激励机制，促使担保人在订立担保合同时仔细审查主债权债务合同的效力。为了激励担保人在订立担保合同时的审慎审查义务，第2条第1款的表述加强了担保合同的从属性，即只要主债权债务合同无效，那么担保合同亦归于无效。

中国房地产协会房地产产权交易和测量研究分会赵鑫明秘书长认为，本条还囊括了有关独立保函的问题，实践操作中可能存在冲突。中国人民大学法学院石佳友教授认为，有必要将《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的主要内容一并规定在本条中，节约找法成本。

第三条【担保范围的从属性】当事人约定的担保责任的范围大于债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担担保责任的，人民法院应予支持。当事人针对担保责任的履行约定违约金条款，担保人主张该约定无效的，人民法院应予支持。

担保人自行履行担保责任时，其实际清偿额大于债务人应当承担责任的范围，担保人行使追偿权时，债务人主张仅在其应当承担责任的范围内承担责任的，人民法院应予支持。

 本条第1款第1句规定了担保人应当承担担保责任的责任范围，程啸教授认为，担保物权的从属性具有强制效力，违反者，均归于无效。故此，当事人针对担保责任的履行约定违约金条款的，无论担保人是否主张该约定无效，人民法院都应当依职权加以审查而确认无效。《九民纪要》第55条体现了这一点，现在的司法解释本条第1款并未体现这一意思。王洪亮教授认为，担保物权的责任范围不太可能大于被担保的债务，因为担保责任并非债务，因此第1款第1句的规定并无太大意义。

本条第1款第2句规定，当事人针对担保责任的履行约定违约金的，该违约金条款无效。对此，程啸教授建议将第2款的“担保人自行履行担保责任，其实际清偿额大于债务人应当承担责任的范围，”修改为“担保人承担担保责任的，其实际清偿额大于债务人应当承担责任的范围”。理由在于：首先，本解释对于担保人使用的都是“承担担保责任”，这里使用了“履行担保责任”，不妥！其次，该款的侧重点在于担保人实际承担了担保责任，向债权人进行了清偿。因此，不一定要强调担保人自行履行担保责任，也就是说，无论是担保人主动地、自觉自愿地承担担保责任，还是担保人在债权人请求之后才承担担保责任的，只要其实际清偿额大于债务人应当承担责任的范围的，担保人的追偿权都应当限制在债务人应当承担的责任范围之内。

邹治庭长认为，这一规定并不合理，因为该违约金条款的效力，取决于《民法典》所规定的合同效力的评价条款，倘若该约定不符合《民法典》所规定的合同无效的任一情形，应当认定该违约金条款有效。当然，如果该约定超越了担保责任范围，可以规定担保人不得就违约金部分向债务人进行追偿。王洪亮教授认为，本条第1款第2句中有关担保责任履行的违约金条款应当有效，因为违约金可以附于违约责任中，也可以附于单独的履行行为中，后者被称为独立的违约金条款，不应当轻易否认它的效力。信达资产管理公司法律部张在民处长认为，虽然第1款第2句是为了防止担保责任的违约金超过了主债务人的责任而设计的，但在司法实践中容易引发错误适用的情况，在本条第1款第1句已能清楚表达立法原意的情况下建议删除第1款2句。

对于本条的文字表述，北京市第三中级人民法院黄海涛副庭长认为，建议将“无效”修改为“不发生效力”，在表达上更吻合强调担保从属性的原意。王洪亮教授认为，本条第2款可以与第14条第2款含义基本相同，建议合并为一个条文。

第四条【担保物权的受托持有】有下列情形之一，当事人将有效设立的担保物权登记在第三人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法应予支持：

（一）在债券发行时,将为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下;

（二）在委托贷款合同中，将为债权人提供的担保物权登记在受托人名下；

（三）担保人知道担保物权未登记在债权人名下的其他情形。

程啸教授认为，担保物权人原则上就是债权人，但是，在一些特殊的情形下，如本条第1项、第2项所规定的情形，此时确实会发生担保物权人与债权人的分离。然而，如果像本条第3项那样一般性地允许担保物权可以登记在非债权人的名下，而只要担保人知道该情形，该担保物权依旧有效，这样的规定是否妥当，值得思考！而且这种规定是否意味着当事人可以约定将担保物权登记在非债权人的民事主体名下呢？

北京大学法学院常鹏翱教授认为，本条涉及委托或借名办理担保物权登记的情形。其中，第1项和第2项的情形现在已经有一定的交易实践经验，只要委托或借名登记不损害担保人和债权人的利益，应无大碍。但第3项的规定有待商榷：一方面，第3项的范围过于宽泛；另一方面，第3项可能违背担保合同的从属性。例如，在非委托贷款中，A借款给B，B以房屋提供抵押，但是A不愿意出名成为抵押权人，因此由C担当名义上的抵押权人。由于B和C之间没有实质上的借款债权债务关系，为了进行登记，B与C之间只能虚构主债权债务。根据担保责任的从属性，该登记存在问题，抵押权能否设立存疑。此时由A优先受偿，就需突破从属性，因此建议删除第3项。

第五条【学校、幼儿园等提供担保的效力】以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构等不得为担保人，其提供的担保无效，但是有下列情形之一的除外：

（一）为购入教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施，以该公益设施为标的物设定的所有权保留、融资租赁等具有担保功能的担保物权；

（二）以教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施以外的财产为自身债务设定的担保物权；

（三）以能够出质的权利为自身债务设定的质押。

登记为营利法人的民办学校、幼儿园、医疗机构等提供的担保，当事人主张担保无效的，人民法院不予支持。

第5条对学校、幼儿园等提供担保的效力作出规定。对此，程啸教授提出了以下意见和建议：首先，我国《民法典》虽然承认了所有权保留中出卖人对标的物的所有权具有担保的功能，并通过登记将之作为显性担保，但也并没有就直接将之等同于担保物权。这一点从《民法典》第642条第2款“出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序”的规定，也可以看出。因此，本条第1款第1项直接将“所有权保留”称为担保物权，并不妥当。如果按照这个理论，那么《民法典》第416条：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外”也完全是可以的啊！为什么对于这种典型的担保物权不做规定，却只是规定所有权保留、融资租赁等呢？其次，本条第2款实际上是指，登记为营利法人的民办学校、幼儿园、医疗机构等提供的担保，当事人不得以主体不适格为由主张担保合同无效的，但是，目前的表述给人的感觉似乎成了，当事人不得以任何理由主张担保合同无效。建议修改为“登记为营利法人的民办学校、幼儿园、医疗机构等可以为担保人，当事人主张担保无效的，人民法院不予支持。”这样也能与第1款相对应。

就本条的规范目的及其规制重心而言，自然资源部自然资源确权登记局姜武汉处长认为，对于学校、幼儿园、医疗机构等民事主体提供的担保，规制重心并不是担保效力，而应当是在公益性设施上设定担保，该担保物权实现后，是否仍然按照公益用途使用这些公益性设施。赵鑫明秘书长也认为，应允许公益性学校、幼儿园等在具有公益性用途的设施上设定抵押，以开拓融资渠道，服务自身发展，但必须维持所涉设施等的公益性用途。

本条第1款第2项和第3项是否须以自身债务为限，存在一定的争议。对此，高圣平教授建议删除本条第1款第2项和第3项中的“自身债务”的限制。因为《民法典》和《应收账款质押登记办法》都未将担保区分为“为自身债务提供的担保”或“为他人债务提供的担保”。常鹏翱教授也建议删除本条第1款第2项和第3项中的“自身债务”这一限制。这是因为，非营利性组织设立担保物权的目的，是为担保自身债务还是担保第三人债务，应由该民事主体本身决定。在实践中，非营利性组织为他人提供担保，有其特定目的考量，即便借此获取利益，也不违背其目的事业，应受法律保护。因此，第1款第2项和第3项当前对担保目的进行限制的实际意义不大，而且违背意思自治原则。潘勇锋法官指出，新修订的解释文本中已删除本条第2项和第3项中的“自身债务”。

相反，住房和城乡建设部房地产市场监管司王策副司长认为，第5条第1款所规定的三个例外情形，本质上学校、幼儿园、医疗机构等民事主体可以为自身债务提供担保。其中第1款第1项尽管没有提及“自身债务”，但是“为购入教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施”显然属于“自身债务”的情形。之所以以“自身债务”为限，是因为该除外条款旨在确定非营利性学校、幼儿园、医疗机构等提供担保有效的例外情形。准此，如果删除“自身债务”的限制，则意味着以公益为目的的非营利性学校、医疗机构等可以为所有债务、以公益性设施提供担保，此时第5条第1款所规定的“其提供的担保无效”的原则性规定就失去意义，打破了《民法典》第399条第3项的限制，有所不妥，因此应当保留“自身债务”的限制条件。龙俊副教授也表示赞同，认为应当强调是“自身债务”的设立，此外由于本条是将《民法典》第683条和第399条合并解释，因此适用的前提是行为主体具有非营利性且所涉设施具有公益性。黄海涛副庭长认为，建议将自身债务作为原则性目的进行前置规定，不必放在具体条项中。

本条对提供担保的民事主体以及其提供的担保财产的范围作了一定的限制。对此，中央财经大学法学院院长尹飞教授认为，应当在司法解释中明确规定，不得用于抵押的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施仅限于学校、幼儿园、医疗机构等单位拥有所有权或者依法享有处分权的设施，而不包括其他民事主体出租给这些单位的建筑物等，即不应禁止这些出租人对归其所有的设施进行再次抵押，因此建议第5条从正面明确规定无论是公立机构或私立机构，只要属于营利性机构，则可以在公益性设施上设定担保。从而避免实践中不动产登记机构拒绝为这些出租人办理抵押权登记。张在民处长也认为，可以对第5条进行反面解释，认为营利性机构皆可以成为担保人，而不再考虑该机构是公立还是私立。姜武汉处长认为，有必要考虑国家对公益性特殊行业的政策扶持，尊重特殊行业的融资需求，如允许养老机构可以在经营过程中将国家划拨的土地进行融资，因为根据国务院相关政策，在养老设施未齐备时可用存量土地进行抵押，因此本条应该将这种情况排除在外。马军法官认为，本条涉及担保主体为学校、幼儿园以及公司，建议将此几类特殊担保主体列入特别规定中，简化担保主体的一般规定。

对本条的文字表述，有必要作以下修改或者完善：一方面，对于本条第1款第1项的表述，高圣平教授建议增加以公益设施为标的物设定动产抵押的情形。于飞教授认为，所有权保留和融资租赁属于担保而不是担保物权，本条第1款第1项中直接称其为“担保物权”可能引起理论争议以及造成实践操作中的不便，建议删去“物权”二字。尹飞教授认为，教育设施、医疗卫生设施等公益性设施属于不动产，不动产上难以成立所有权保留买卖，因此第1项的表述方式不当。潘勇锋法官指出，新修订的解释文本中已删除第1项中的“所有权保留、融资租赁”等，扩大了担保的设定范围。另一方面，对于本条第1款第2项和第3项，第2项中“以教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施以外的财产”可能包括“能够出质的权利”，因此不必规定第3项，以免重复；常鹏翱教授也认为，第2项可能包含第3项的情形，如果为了突出非营利性组织应收账款的可质押性，那应加以例举性阐述，以实现想达到的调整和指引目的，建议明确细化第1款第3项中的“能够出质的权利”，如表述为“因提供教育、医疗等服务，出租设施获得的金钱债权”。

 第六条【相对人善意时越权担保有效】公司的法定代表人未经公司决议程序，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，善意相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

前款所称的善意，是指相对人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章或者签名不实、担保金额超过法定限额等事由主张相对人非善意的，人民法院不予支持，但是公司有证据证明相对人明知决议系伪造或者变造的除外。

李建伟教授认为，《公司法》对法定代表人越权代表进行了限制，举重以明轻，对于总经理、副总经理等授权代理人违反公司决议越权代理的行为，也应一并受到限制。因此建议扩张第6条以及其他涉及到公司对外提供担保的情形中的主体范围，将总经理、副总经理等授权代理人的情形一并加以规定。黄海涛副庭长认为，本条属于裁判规则，但不足以成为行为规范和证明规范，建议明确善意相对人应当对公司决议进行合理审查的义务，以补足其作为行为规范和证明规范的功能。王洪亮教授认为，第6条以下有关越权担保的规定未能切中肯綮，越权担保与合同效力无涉，根本问题在于法律效果是否可以归属于法人。对于判断法定代表人是否享有代表权，比起决议而言更重要的外观表征是章程，其具有一定的公示效果，但相关条文中并没有提及章程。

本条第2款对善意的认定标准作出规定。龙俊副教授和中央财经大学法学院武腾副教授均认为，本条有关善意的表述“相对人不知道或者不应当知道”不准确，应使用《民法典》中“相对人知道且不应当知道”的表述，才符合善意的内涵。法律出版社社长助理王政君先生认为，对于相对人是否构成善意，须明确相对人应当审查的对象。详言之，尽管《公司法》第16条和《九民纪要》第18条对于公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供的非关联担保的审查义务进行了规定，即“只要债权人能够证明其在订立担保合同时，对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定为善意”。但是，这一规定还是没有明确相对人应当审查的对象，例如相对人是否有必要审查公司章程，以及是否有必要审查股东会决议是否排除了关联股东而取得半数以上同意。因此建议第6条和第10条进一步明确相对人应当审查的事项。

就本条的文字表述，于飞教授认为，本条第2款中“签章”已经包括了签名和盖章，应该改为“盖章或签名不实”。陈昶屹庭长认为，签章、签名在司法实践中常表现为伪造变造的具体实施方式，有必要考虑逻辑上的包含关系，即先存在签章、签名等伪造行为，后存在决议程序违法的事实，建议对相关表述的顺序进行调整。

 第七条【无须机关决议的例外情形】存在下列情形之一，即使相对人知道或者应当知道没有公司决议，其主张公司承担担保责任的，人民法院也应予以支持：

（一）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

（二）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向相对人提供担保；

（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

李建伟教授认为，限制法定代表人对外签署担保合同的法定代表权，防止大股东滥用权力侵害其他少数股东利益是民商法学界的共识，在《九民纪要》中亦有充分体现，而本条第3项的规定与此背道而驰，体系上出现龃龉。虽然可以对第3项中的“股东”进行限缩解释，将关联股东的情形排除在外，但即使如此也无法避免侵害少数股东利益，因为除去被担保股东的股权，剩余股份的三分之二以上很有可能被一两个股东把持，因此这里的第3项的规定不合理。石佳友教授认为，建议删除本条第3项，因为该项与规范公司治理的发展趋势格格不入，相当于变相赋予大股东决定权，违反公司治理的基本原则。赵鑫明秘书长也认为，公司治理应当按照章程进行，建议删除本条第3项。

相反，宁波银行北京分行资保部张坤副总经理认为第3款有现实需求，可以再进行调整，不必直接删除。吕琦副总经理认为，本条第3项没有明确规定担保事项须经过决议程序方可作出，仅规定持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意即可，将使公司遭受难以防范的风险。

汪洋副教授认为，本条应增设《九民纪要》第19条第3项“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”的情形，因为相互担保与公司以担保为业的为关联方进行的担保具有同质性。此外如果公司实际控制人同意担保，那么本条第3项是否仍然适用值得考虑。侯军庭长也认为，本条应当补充关于相互担保情形的规定，此外赞同各位学者对目前第3项的批评意见，认为应当谨慎适用第3项的例外情形，以规范公司组织程序。对于公司是以提供担保为主营业务的情形可不作规定，本条不必分项表述。

第八条【相对人非善意时越权担保的民事责任】法定代表人超越权限代表公司订立担保合同，非善意相对人请求有过错的公司承担民事责任的，按照本规定第十七条第一款、第二款的有关规定处理。公司承担责任后，请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

高圣平教授认为，第8条和第10条存在矛盾，因为第10条与《民法典》第504条相同，皆将越权代表作为效果归属规则来看待，若相对人非善意则该合同不对法人发生效力，然而第8条却没有采取同一解释论，将该行为认定为无效。

李建伟教授也认为，如果第8条和第10条法律后果不同，呈现体系上的矛盾，若二者择一，建议选择第10条所确立的规则，从比较法上看，法定代表人构成越权担保也只对代表人本人发生效力，对公司不发生效力。中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究员姜强研究员认为，第8条和第10条都应适用第17条的规定，以在法律效果上保持一致性。王洪亮教授认为，本条仍关涉越权代表行为效果归属问题，有可能适用无权代理规则，由法定代表人自己对外承担责任。邹治庭长认为，在相对人非善意的情形下，法定代表人越权担保行为应当适用《民法典》第62条，法定代表人承担的相应责任比例则可参照适用本解释第17条的规定。黄海涛副庭长认为，建议明确越权代表人签订的担保合同的效力，以便于法官进行明确的裁判说理。

第九条【债务加入准用担保的决议程序】法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务，该约定的效力参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

本条是关于法定代表人以法人名义加入债务是否有效的规定。王洪亮教授认为，债务加入不可能准用担保物权规则，因为债务加入不能形成责任的承担，其本质是债务的承担，本条的规定没有必要，建议删除。

第十条【上市公司提供担保】上市公司的法定代表人超越权限代表公司订立担保合同，相对人未审查上市公司公开披露的关于担保事项的董事会决议或者股东大会决议等信息，其请求上市公司承担民事责任的，人民法院不予支持。

本条对上市公司提供担保作出规定。高圣平教授认为，根据《证券法》第80条的规定，如果公司提供重大担保行为构成重大事件，公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告。因此，本条应区分两款，一款是当越权担保行为构成重大事件时，相对人如银行等应当直接审查上市公司公告，不必再审查董事会决议和股东大会决议；另一款是当越权代表行为不构成重大事件时，适用上市公司提供担保的一般规定，按照一般情形来审查和判断相对人如银行等是否构成善意。石佳友教授认为，在司法实践中，发生争议时可能公司并没有公告决议，也可能出现公司向相对人提供的决议与公告的决议不一致的情况，此时认定未审查公开的决议即为有过错不合理，另外有必要明确“审查”的内涵。王洪亮教授认为，本条应当对可以进行披露的决议或事项进行明确规定。王政君先生认为，相对人的审查对象即上市公司的披露范围属于上市公司的法定披露义务，但该披露义务的违反仅涉及《证券法》中的行政处罚措施以及监管机构的内部惩罚措施，如果上市公司未披露，相对人则不能与之订立合同，相当于将交易风险转移给了相对人、将敦促披露的义务转嫁给了相对人，这是不合理的，应当加大对上市公司的信用惩戒力度，促进交易便捷。侯军庭长认为，对外提供担保属于《证券法》《上市公司信息披露管理办法》以及《深圳证券交易所股票上市规则》规定的必须进行披露的事项，因此第7条所规定的例外情形能否适用第10条值得考虑，由于上市公司对交易市场影响较大，建议排除适用。北京市东卫律师事务所合伙人张世国律师认为，本条规定相对人的审查义务值得商榷，实务中外在相对人的审查能力有限，加重相对人的审查义务将使得债权不易于获得保障。司法解释应当严格限缩担保例外免责的事由，明确当事人在知悉债务结构情况下担保，即要负法律责任的理念。姜强研究员认为，第10条的规定应当考虑缔约过失责任的问题。另外，还应当考虑本条的法律后果与第8条的法律后果保持一致，都适用第17条的规定。汪洋副教授认为，本条中即使相对人履行审查义务不意味着公司没有过错，因此建议将本条中的民事责任限定为担保责任，使得相对人可以基于本解释第17条请求公司承担赔偿责任，由此达成与第8条之间的体系协调。陈昶屹庭长建议，本条上市公司提供担保具有特殊性，可以与第8条合并规定，第10条作为特殊规定列为第8条的第2款。邹治庭长认为，第6条第1款可以将上市公司作为除外情形进行规定，不必再规定第10条。

 第十一条【一人公司为其股东提供担保的效力】一人有限责任公司为其股东提供担保后，以违反法律关于公司对外担保的相关规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。

一人有限责任公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，其他债权人请求提供担保时的股东承担连带责任的，人民法院应予支持。该股东以一人有限公司具有法人独立地位或者股东仅承担有限责任为由提出抗辩的，人民法院不予支持。

王洪亮教授认为，一人公司的股东越权代理的效果应归属于该股东个人。中国社会科学院法学研究所赵磊研究员认为，对于一人公司为其股东提供担保的效力的规定，《征求意见稿》第11条第2款的规定要求提供担保时的股东为该担保承担连带责任，这违反了股东承担有限责任的基本原则，建议慎重考虑。

第十二条【公司的分支机构提供担保的效力】公司的分支机构未经公司决议程序以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人善意的除外。

金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以未经书面授权或者未依法进行决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持；金融机构的分支机构提供保函业务之外的担保的，适用前款规定。

尹飞教授认为，本条第1款中“相对人善意的除外”规定没有意义，应当删除，因为相对人不存在非善意的情况。王洪亮教授也认为，所谓相对人善意的对象不明确，分支机构不具备形成信赖外观的条件。张世国律师认为，本条中的“善意”与第6条中的“善意”是否能作同一解释尚待明确。邹治庭长认为，本条第1款中“相对人善意的除外”应当修改为“相对人能证明该分支机构有权代表公司的除外”，证明责任不应指向善意，而是分支机构所形成的代表权外观。姜强研究员认为，司法实践中常见的善意对象可能是指职能部门所形成的权利外观，但本条的表述容易引发分歧，因此建议以列举的形式将具体的可能形成外观的职能部门如项目部等情形单列出来，该职能部门的行为效果归属于其所属的法人，由法人承担担保责任。陈昶屹庭长也认为，项目部等部门在司法实践中较为常见，诉讼时一般会追加总公司为主体，但项目部并非分支机构，无法进行公示，因此对相对人善意的判断不能局限于是否对已公示的信息进行审查，有无必要对此进行除外规定尚值商榷。

第十三条【共同担保】同一债务有两个以上担保，担保人之间对承担担保责任后的责任分担作出约定，承担了责任的担保人请求其他担保人按照该约定分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院应予支持。

担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定，但是构成连带共同担保，承担了担保责任的担保人依照民法典第五百一十九条之规定，请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院应予支持。数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的，可以认定构成连带共同担保。

担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定，且不构成连带共同担保，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院不予支持。

本条是关于共同担保人对承担担保责任后责任分担问题的规定。程啸教授认为，连带共同担保包括连带共同保证、连带共同物权担保以及连带混合共同担保。就连带共同保证而言，《民法典》第699条有明确的规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”因此，当两个保证人在同一合同书上签字、盖章或者按指印，又没有约定保证份额的，可以认定构成连带共同保证。但是，我国《民法典》并未对连带共同物权担保、连带混合共同担保作出相应的规定，从理论上说，对于物上保证人之间在没有约定的担保份额时，也可以参照适用《民法典》第699条的规定。但是，如果一个是保证人，另一个是物上保证人，他们只是在同一合同书上签字盖章，不足以认定构成连带共同担保。

高圣平教授认为，涉及担保人之间的追偿关系的第13条、第14条和第18条对《民法典》有关第三人清偿代位权规定的适用范围进行了大幅度的限缩，可能引发法体系内部冲突问题，理论上应考虑是基于担保的连带而不是连带债务的基本法理来解决清偿承受所引发的担保权益移转问题。于飞教授认为，本条第3款直接规定当担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定且不构成共同担保的，则承担了担保责任的担保人不得追偿，是否能够达到定分止争的效果尚待考量，建议在《民法典》施行后由司法实践探索先行，再根据具体情况进行规定，允许司法实践探索先行。侯军庭长认为，第3款规定担保人之间未对责任承担作出约定，且不构成连带共同担保的，承担责任的担保人不得向其他担保人追偿，这一规定十分必要。没有约定不可互相追偿的规定十分必要，因为司法实践中的案件非常复杂，所涉及的担保人数量较多，给法官造成相当大的诉讼压力。不过，有必要明确何为“连带共同担保”，第2款第2句中“数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的”即属于连带共同担保可能过于绝对，司法实践中未必仅限于此一种情形，建议不必规定具体情形，仅就连带共同担保的基本原则和规则进行规定。马军庭长也认为，在担保人数量繁多的情况下无法设立复杂的追偿规则，建议以当事人约定为主，慎重赋予担保人相互之间的追偿权。陈昶屹庭长也认为，如果为担保人之间的追偿权行使设定过于复杂的规则，在司法实践中难以操作，本条规定值得赞同。赵鑫明秘书长也认为，关于连带共同担保的认定过于简单，实务中常见的是公积金贷款中所涉及到的共同担保情形，有必要引入有关担保合同的规定对连带共同担保的情形进行界定。

第十四条【担保人受让债权】同一债务有两个以上担保，担保人受让债权后，请求其他担保人承担担保责任，其他担保人依照民法典第七百条之规定，以该行为性质上属于承担担保责任为由，主张在担保人受让债权的范围内免除担保责任的，人民法院应予支持。

担保人受让债权后，依据原债权债务关系请求债务人承担责任，债务人依照民法典第七百条之规定，以该行为性质上属于承担担保责任为由，主张仅在担保人受让债权的范围内承担责任的，人民法院应予支持。

担保人的控股股东、实际控制人及其直接或者间接控制的公司受让债权或者担保人的近亲属受让债权后，请求担保人或者债务人承担责任的，参照适用前两款的相关规定。

程啸教授认为，为什么是依据《民法典》第700条，该条规定的是保证人的追偿权以及法定的债权承受，无法理解，建议再讨论本条第1款的规定。石佳友教授认为，本条第3款中“请求担保人或债务人承担责任”表述不够明确，应修改为“请求其他担保人或债务人承担责任”。邹治庭长认为，本条第3款应在“担保人的控股股东、实际控制人及其直接或者间接控制的公司受让债权或者担保人的近亲属”后增加“等关联人”作为兜底规定。吕琦副总经理认为，在多人关联担保的情形下，让担保人主动受让债权有利于其主动承担担保责任，《民法典》第700条赋予保证人法定代位权，保证人有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，如此可以提高保证人清偿的积极性，但本解释第14条的规定是否能达到同样的效果不无疑虑。张世国律师认为，第14条第1款的情形下人民法院应当是不予支持。中国人民大学法学院朱虎教授认为，建议删除第14条，因为其无法填补第13条带来的法律漏洞。张在民处长认为，第14条没有反映出发挥担保功能和确保担保价值的立法价值取向，尤其是第3款将过分强调担保从属性，弱化了对债权人的保护，建议将“担保人的控制股东、实际控制人及其直接或者间接控制的公司受让债权或担保人的近亲属受让债权的情况”删掉。汪洋副教授认为，由于“受让”在解释上可以细分为多种不同的意思表示，本条中“主张在担保人受让债权的范围内免除担保责任的”的表述不够精确，建议参照《民法典》第700条规定修改为“主张在担保人应承担担保责任范围内免除担保责任的”。王洪亮教授认为，第14条和第18条联系较为紧密，应当连续规定，以保持体系上的连贯性。

第十五条【最高额担保】最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致，担保人的其他债权人主张依据登记的最高债权额确定优先受偿范围的，人民法院应予支持。

吕琦副总经理认为，实务当中的金融机构的最高额担保是指“本金的最高额”，若是由解释明确加上违约金之后，可能会远超过约定的最高额，登记和约定并不一致，建议一并完善登记的配套措施。汪洋副教授认为，《民法典》第690条以下已经规定了最高额保证，为使表述更为精确，本条中的“费用”还应包括实现保证人担保债权的费用。王乐兵副教授也持相同意见，并认为应对“实现担保物权的费用”表述进行修正。

第十六条【借新还旧】主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，新贷与旧贷系同一担保人提供的担保，债权人请求新贷的担保人继续承担担保责任的，人民法院依法应予支持；新贷与旧贷系不同担保人提供的担保，或者旧贷无担保新贷有担保，债权人请求新贷的担保人承担民事责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明担保人知道或者应当知道债权人与债务人协议以新贷偿还旧贷的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人以旧贷上的担保物权尚未进行注销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但是当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

当事人约定物的担保人继续为新贷提供担保，但在订立新的贷款合同前又以该担保物为其他债权人设定担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。【另一种意见】人民法院应予支持。

常鹏翱教授认为，应当删除本条第1款的规定。因为新贷的担保人是否承担担保责任，取决于设定新贷担保的法律行为本身的效力，如果债权人或债务人告知担保人担保的主债权不是借新还旧，构成欺诈等意思表示瑕疵的，由担保人依法撤销后，不再承担担保责任，这一点不应因担保人是否为旧贷、新贷的同一担保人而有不同。王策副司长认为，本条第1款关于新贷与旧贷系同一担保人情形时，新贷担保人对旧贷也要继续承担担保责任的规定过于简单，缺乏对原担保人意思表示的考虑。侯军庭长也认为，借新还旧与主合同变更或合同展期有关，因此应当给予担保人明示同意的权利。

针对本条第2款的规定，常鹏翱教授认为，第2款的“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷”有两种理解，一是仅协议还未履行，二是协议后已经履行，前一种旧贷还没消灭，后一种旧贷消灭，本款应指后一种情形，为了明确起见，建议删除“协议”，以表明旧贷消灭时，既有的担保物权能否及于新贷的调整意图。旧贷的担保物权如果没有注销登记，但其记载的债权事项与新贷不符（如数额不吻合、债务履行期限不一致），仍不能认为就是为新贷提供的担保，否则就违背了从属性，也会损害其他信赖登记簿的第三人。为了稳妥起见，建议增加但书的限制要件，即“新贷与该担保物权登记的内容一致”。汪洋副教授认为，第16条第2款的表述不够严谨，因为实践中债权人也可能以旧贷上的动产质押的质物尚未返还为由，主张对新贷行使质权的，但是现在的表述没有提及这一情形，建议予以补充和完善。

针对本条第3款的规定，程啸教授认为，我国民法中并未明确采取抵押权顺位固定主义，相反，因主债权消灭，担保物权也随之消灭，因此，以新贷还旧贷中，即便为旧贷提供物权担保的物上保证人同意继续为新贷提供担保，也涉及到旧贷偿还而导致抵押权等担保物权消灭的问题。故此，《征求意见稿》第16条第3款的规定应当予以慎重考虑。 赵鑫明秘书长认为，应当将旧贷和新贷上的担保一并予以登记，无论是旧贷上的担保还是新贷上的担保，都应视为同一顺位。

武腾副教授认为第16条应该与《民法典》第695条第2款衔接一致，即债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。借新还旧的情形下可能存在两个债权，合同变更对担保人的影响不亚于合同期限的延长。根据本条的规定，无论是主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，还是新贷与旧贷系同一担保人提供的担保，债权人都可以请求新贷的担保人继续承担担保责任，没有体现出对保证人应有的保护或对其意思表示的尊重。因此若实践中确有需求，可以考虑不通过司法解释，而是由债权人和担保人在进行合同的磋商时就对是否同意为以新还旧继续担保的路径来进行规制。

第十七条【担保合同无效等情形下的法律后果】主合同有效而担保合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，应当区分不同情况确定担保人应否以及如何承担赔偿责任：

（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；

（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；

（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

债权人与法律或者司法解释规定不得为保证人的人订立的保证合同被认定无效，债权人请求保证人承担赔偿责任的，人民法院不予支持。

陈昶屹庭长认为，本条第2款中的“赔偿责任”可能还涉及到缔约过失责任，直接规定人民法院不予支持可能不妥，尚需进一步进行考虑。王洪亮教授认为，在合同无效或合同被撤销时，当事人还可以约定在财产返还请求权上设定担保，因此可以考虑增设“当事人另有约定”的除外条款，不必硬性规定担保人承担赔偿责任。石佳友教授认为，本条第3款的规定不合理，不得因为保证人所保证的合同无效，即可免除缔约过失的赔偿责任。

在文字表述上，石佳友教授认为，“法律或者司法解释”的表述不规范，应尊重法源的层级次序，改为“法律、行政法规或者司法解释”，陈昶屹庭长也认为，“司法解释规定”这样的表述有将司法机构上升为立法机构之嫌，建议予以修正，一般而言仅称“法律或行政法规规定”。

第十八条【对债务人的追偿权】承担了担保责任或者赔偿责任的担保人向债务人追偿的，人民法院应予支持。债务人自己提供物的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。

程啸教授认为，本条对《民法典》第700条进行了解释。北京市怀柔区人民法院张泽华法官认为，债务人承担保证责任后主债权消灭，担保物权也应随之消灭，担保人享有的是只是追偿权，而本条直接规定担保人可主张行使债权人对债务人享有的担保物权，与《全国法院破产审判工作会议纪要》第31条相冲突，因为后者规定担保人仅享有普通债权。

第十九条【反担保人的责任】担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人依据反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担责任的，人民法院应当依法予以支持。

反担保合同无效的，按照本解释第十七条的有关规定处理。

程啸教授认为，在担保合同无效的情形下，担保人承担的不是担保责任，而是因过错导致担保合同无效的损害赔偿责任。原则上，反担保的担保客体是担保人承担担保责任后对主债务人的追偿权，故此，除非反担保人与担保人在反担保合同中约定了反担保人也承担担保人所承担的因担保合同无效的赔偿责任，否则反担保人对担保合同的无效并无过错，且反担保合同也没有作出约定，为什么承担了赔偿责任的担保人可以要求反担保人承担责任？故此，本条强调了“依据反担保合同的约定”，这一点很重要。

第二十条【保证人权利保护规则的参照适用】为他人债务提供物上担保的第三人，主张参照适用《民法典》第六百九十五条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等有关保证人的权利保护规则的，人民法院应予支持。

第二十一条【保证期间约定不明】债权人一并起诉债务人和担保人，主债权债务合同和担保合同均约定了争议解决方式或者管辖法院，约定不一致的，应当根据主债权债务合同的约定确定主管或者管辖事项；未约定争议解决方式或者管辖法院或者仅担保合同作出约定的，根据主债权债务关系确定管辖法院。

一般保证中，债权人起诉保证人后又申请追加债务人为共同被告，债务人提出管辖权异议的，应当根据主债权债务关系确定管辖法院。

连带责任保证中，债权人仅起诉保证人，保证合同约定了争议解决方式或者管辖法院的，依照该约定确定主管或者管辖事项；未约定争议解决方式或者管辖法院的，根据保证合同关系确定管辖法院。

黄海涛副庭长认为，本解释整体上强调了担保的从属性，而且突破了实体法的规定，与程序法发生牵连，本条尤其涉及与仲裁法之间的衔接问题，值得注意。王洪亮教授认为，第17条和第21条规定的“主合同”“主债权债务合同”的表述有待商榷，因为担保物权所担保的对象是主合同中的债权，而不是主合同，其与主合同之间不存在主从关系，这样规定有违合同相对性原理。反映在管辖权上，则意味着主合同和从合同的管辖权并非互相独立。马军法官认为，司法实践中面临的主要问题不仅是法院之间的管辖权确定的问题，更多的是法院与公证程序、仲裁程序之间的衔接问题，比如对主债权债务约定的争端解决方式是仲裁，而担保约定的是诉讼。此外，如果主债权债务关系纠纷通过诉讼方式解决后，如果与仲裁的裁决结果不一致，以何者为准也是难题。建议在涉及担保的情况下，仅以主债权债务合同作为确定争议解决方式和管辖权的基础，以便于纠纷解决。陈昶屹庭长认为，在第21条至第25条所形成的诉讼构造模式中涉及《民法典》第687条规定的一般保证人的先诉抗辩权，在第687条规定的情形下，如果起诉时一般保证人享有先诉抗辩权，则追加债务人作为共同被告，此时是否根据主债权债务合同确定管辖权值得考虑。

朱虎教授认为，管辖权的确定应是指法院的管辖，如果纳入仲裁，可能超越当事人之间的仲裁合议。姜强研究员认为，按照《仲裁法》的相关规定，当事人在仲裁程序中亦可主张主债务不成立，本条规定强行地确定以诉讼作为争议解决方式，挤压了当事人意思自治的空间。清华大学法学院任重副教授认为，从民事程序的视角观察，本条有进一步完善之处。首先，条文的第2款和第3款区分一般保证和连带保证进而异其管辖方式，应当再谨慎考虑。因为在实务中，法官未进行实体审理时即要求确定案件是一般保证还是连带保证，对法官而言难以实现，而且会增加诉前争议。其次，我们在民事诉讼法中规定了管辖，让担保合同一律跟随主合同的管辖值得再斟酌，也要考虑司法实践中当事人利用程序所造成的道德风险。

陈昶屹庭长认为，第21条第2款规定了一般保证的管辖确定，涉及与《民法典》第687条保证人先诉抗辩权相衔接的问题，例如债权人先起诉保证人，后续追加债务人作共同被告，应当依据主债权债务合同作管辖认定。如果存在保证人已行使先诉抗辩权的情况下，是否还要依据主债权债务合同作管辖认定，整体上应当进一步考虑。

第二十二条【破产程序与担保责任的衔接】人民法院受理债务人破产案件，债权人请求担保人对在破产程序中未受清偿的部分承担担保责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。

人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院起诉，请求担保人承担担保责任的，人民法院可以直接判决担保人承担担保责任，但是应当在判决书中明确担保人承担责任后有权代替债权人在破产程序中受偿。保证人承担保证责任后，向和解或者重整后的债务人追偿的，人民法院不予支持。

朱虎教授认为，本条第1款的规定来源于最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第44条，但该条仅限于保证，而本条将适用范围扩充至所有担保，同时规定“破产程序终结后六个月”的期限，但在《担保法解释》中该期限系指保证期限，如此规定是否妥当值得考虑，而且从文义上看本条第2款与第1款的内容相矛盾，前款隐含着未受清偿的部分在一定期限内不得行使担保权，后款又将此限制放开，故应当删除第1款。

张泽华法官认为，实践中破产程序审理期间往往较长，第22条所规定的六个月期间可能略短。并建议在第2款的“和解或者重整后的债务人追偿”加入“未能清偿部分”的限定条件。

第二十三条【因债权人原因致使担保人未能预先行使追偿权的后果】债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任。

人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同担保的担保人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。

对于第2款的规定是否合适，张泽华法官认为需要斟酌。在司法实践中，担保人的数量可能非常多，且存在数个担保人互相不清楚其他担保人是否共同担保的情况，此时若规定其应该作为一个主体进行债权的申报并不现实。建议与《破产法》第50条相衔接，可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。

第二十四条【债务人破产时担保债务停止计息】人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保责任从人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院应予支持。

本条是关于债务人破产时担保债务停止计息的规定。石佳友教授认为，破产法属于程序法，而担保人主张停止计息即豁免实体法上责任有待商榷。张世国律师认为，即使债务人破产，担保人仍然应该依照担保合同的约定继续承担担保责任。

朱虎教授认为，本条的规定可以接受，因为破产法上已明确规定了停止计息，有必要维持法体系的一致性。邹治庭长认为，由于担保的主要功能是担保风险，而破产作为风险之一不应当被排除在外，因此担保人的主张应予以支持。姜强研究员认为，停止计息究竟是属于程序法上的权利还是实体法上的权利有待明确，在当前法律或司法解释尚未明确规定停止计息后是利息不再产生抑或是产生但不再计算，因此第24条的规定至少应与《破产法》保持一致。

张泽华法官认为，对于保证人停止计息与破产法原先的规定还是冲突比较大，毕竟保证人没有破产程序，不应该享有破产程序的特殊保护，破产程序虽然停止计息，但是原先的利息债权并没有消失，所以保证人应该继续承担保证责任。虽然规定是从担保债权的从属性来考虑的，但是因为还存在独立保函的制度，在破产程序下，有关企业保证人的规定并不会突破担保债权的从属性，只是涉及特别适用而已。

二、关于保证合同

第二十五条【一般保证的当事人】一般保证中，债权人以债务人和保证人为共同被告提起诉讼，人民法院应当受理，但是应当在判决书中明确，保证人仅在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任；债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予支持，但是其举证证明存在民法典第六百八十七条第二款规定情形的除外。

一般保证中，债权人仅起诉保证人的，人民法院可以向其释明，告知其追加债务人为共同被告；债权人拒绝追加的，可以驳回其起诉，但是法律和司法解释另有规定的除外。

清华大学法学院党委副书记陈杭平副教授认为，第25条将一般保证中债权人起诉债务人的案件，定性为类似必要共同诉讼，理论上还需要进一步探讨。对于债权人以债务人和保证人为共同被告提起诉讼的案件，应当要求人民法院在判决书中明确载明保证人行使先诉抗辩权的法律效果，即保证人只能在债务人财产依法强制执行后，仍不能履行的部分承担保证责任；在前述判决书生效以后，应当斟酌如何与强制执行法衔接。任重副教授认为，应当注意《民法典》和《民事诉讼法》与本条的衔接关系。详言之，《民法典》第687条明确规定保证人的先诉抗辩权是“保证人有权拒绝”，但是《征求意见稿》第25条第2款没有以保证人行使拒绝权为前提条件，仅规定法院可以释明债权人追加债务人作共同被告，实质上剥夺了保证人的权利，不符合《民法典》第687条所规定的先诉抗辩权。朱虎教授认为，本条把先诉抗辩权理解为先执行抗辩权或者不排除起诉的问题，是可以接受的。黄海涛副庭长认为，限制债权人申请向一般保证人的保全措施有所不妥，因为民事诉讼中的财产保全是防范风险的措施，财产保全措施所针对的财产范围和实际执行的责任财产范围有所不同，因此建议在实际执行时才予以区分债务人与保证人的不同法律地位，限制债权人先申请执行保证人的责任财产。张坤副总经理认为，第一款中“债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予支持”的规定对债权人的保护不足，尤其是在与应收账款相关案件中，债权人承担的责任过重，对债权人的保护也是偏弱的。中国人民大学法学院石佳友教授认为第25条第2款的规定与《民法典》第687条所确立的一般保证人的先诉抗辩权存在冲突。

第二十六条【一般保证的保证期间】一般保证的债权人仅起诉保证人，经释明在申请追加债务人为共同被告时，保证期间届满，保证人主张不承担保证责任的，人民法院应予支持。

一般保证的债权人在保证期间内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，即便有证据证明其向保证人主张了权利，保证期间届满后，保证人主张不承担保证责任的，人民法院应予支持。

陈杭平副教授认为，第26条第1款，亦属于一般保证人先诉抗辩权的例外情形之一。为了与《民法典》第687条相衔接，本条还须增设“法律或司法解释另有规定的除外”的例外规定。

第二十七条【一般保证的诉讼时效】一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，债务人无财产可供执行，人民法院自收到申请执行书之日起六个月内作出终结执行裁定或者终结本次执行裁定的，保证债务的诉讼时效自裁定生效之日起计算；人民法院自收到申请执行书之日起六个月内未作出裁定的，保证债务的诉讼时效自人民法院收到申请执行书之日起六个月届满之日开始计算。

陈杭平副教授认为，本条涉及到法律概念表述统一的问题，建议将“终结本次执行”修改为“终结本次执行程序”，完善条文表述。“终结本次执行程序”系指在无执行可能的情况下退出执行程序的选择，其结果和执行完毕类似。

第二十八条【共同保证及其保证期间】同一债务有两个以上保证，保证人之间构成连带共同保证，债权人在保证期间内依法向保证人主张权利时，保证人能够举证证明债权人未在保证期间内依法向其他保证人主张权利，导致其不能行使追偿权，并据此主张在其不能行使追偿权的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。

同一债务有两个以上保证，保证人之间不构成连带共同保证，债权人以其已在保证期间内依法向某一保证人主张权利为由，主张该行为的效果及于其他保证人的，人民法院不予支持。

同一债务既有一般保证又有连带责任保证，一般保证的保证人主张仅对连带责任保证人不能清偿的部分承担保证责任的，人民法院不予支持。

王利明教授指出，本条的第1款、第2款逻辑性和连贯性不一致，有完善的空间。

陈杭平副教授认为，第28条第1款径行免除保证人责任不合理。因为承担保证责任的保证人，除了向其他的连带保证人追偿外，还可以向主债务人追偿。准此，如果债权人没有在保证期间内向其他保证人主张权利的，并不影响保证人向主债务人追偿，故不应当直接免除保证人的保证责任。张泽华法官指出，《民法典》第687条从保证人利益最大化的角度出发，将当事人在保证合同中所约定的，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的约定不明规定为一般保证。而本条直接规定为连带共同保证，与《民法典》的理念有所矛盾。

第二十九条【最高额保证的保证期间】最高额保证合同中，所担保的债务逐笔单独计算保证期间，但是当事人对保证期间的计算方式以及起算日期等另有约定的除外。

第三十条【撤诉是否影响保证期间】一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请的，对保证期间不发生影响。

连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉书副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人主张了权利。

马军法官认为，以起诉书或仲裁书副本送达保证人为标准，衡量债权人在保证期间主张了权利，这样的确立标准值得商榷。由于实践中执行送达程序存在一定的困难，有的当事人刻意规避文书送达，有的难以查询到实际送达地址，实践执行送达的障碍可能影响当事人主张权利，故此时通过起诉或仲裁文书副本送达与否作为确立债权人行使权利的标准，建议再论证。 就第30条的条文表述而言，陈杭平副教授认为，本条文主旨名称是“撤诉是否影响保证期间”，第30条第2款规范的内涵是诉讼时效是否中断的情形，二者不相符合，建议再予以考虑。张世国律师建议将第30条第2款规定的“起诉书”更改为“起诉状”。因为起诉书称谓多用在刑事案件送达中，起诉状则主要用于民事案件中。

第三十一条【保证合同无效时的保证期间】保证合同无效、被撤销或者确定不发生效力，债权人未在保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

王利明教授指出，本条规定“债权人未在保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持”值得商榷。因为保证合同无效、被撤销或者不发生效力的情况下，若保证人有过错要承担相应的赔偿责任，不因保证期间经过导致保证人不用负担责任。石佳友教授认为第31条“保证人主张不承担赔偿责任”的表述有将保证责任与赔偿责任混淆之嫌。程啸教授认为，一方面，本条规定不妥。保证合同无效、被撤销或者确定不发生效力的情形中，债权人可能根本还没有来得及在保证期间开始后要求保证人承担保证责任，此时，保证人显然不能以债权人没有在保证期间内依法行使权利为由而免除赔偿责任。如果保证期间开始了，但是还没有届满，保证合同就无效、被撤销或者确定不发生效力，保证人也无权以债权人没有在保证期间内依法行使权利为由主张免除赔偿责任。况且，保证期间本来就是确定保证人承担保证责任的期间，然而，当保证合同无效、被撤销或确定不发生效力时，保证人的赔偿责任是过错赔偿责任，性质上属于缔约过失责任，而非保证责任。另一方面，本条还排除了保证合同不成立的情形，在保证合同不成立的情形下，显然不存在保证期间的问题，但是在保证合同确定不发生效力如条件未成就时，保证期间也不应当具有约束力。

第三十二条【保证期间的主动审查】人民法院在审理涉及保证合同的有关纠纷案件时，应当依职权审查保证期间是否已经届满的事实。

王利明教授指出，建议将本条“应当依职权审查保证期间是否已经届满的事实”更改为法院主动释明。朱虎教授也认同将“法院主动审查”修改为“法院释明”。一方面，因为保证期间涉及是私人利益，并未涉及公共利益，法院无须过度干预；另一方面，主动审查保证期间必然涉及实体的交易情事，可能会重复审查。

石佳友教授指出人民法院的此种主动审查违背了法理，建议将审查修改为释明。王洪亮教授提出保证期间分为约定及法定两类，前者无需人民法院主动审查，后者还可斟酌，建议进行区分。

第三十三条【对超过诉讼时效的债务提供保证】保证人在主债务诉讼时效届满后自愿承担保证责任，事后又以诉讼时效届满为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持；保证人对诉讼时效已经届满的债务承担保证责任后，向债务人追偿的，人民法院不予支持。

主债务诉讼时效届满后，另行提供保证的保证人请求撤销保证合同或者确认保证合同无效的，人民法院不予支持，但是其能够举证证明保证合同存在可撤销或者无效事由的除外。

第三十四条【担保类型的识别】第三人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，如其有提供保证的意思表示，债权人请求该第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理，但是不适用保证期间的规定。

人民法院在认定第三人是否构成民法典第五百五十二条规定的债务加入时，应当审查第三人是否具有与债务人共同承担债务的意思表示。第三人的意思表示不能确定是债务加入，如有提供担保的意思表示的，应当认定为保证。

王利明教授认为，由于第三人因债务加入构成债务共同承担时，第三人履行债务后，没有权利向其他债务人追偿，因此为了鼓励当事人承担责任，应当规定当事人意思表示不明确时，推定为保证的意思表示。现在第34条第2款第2句要求第三人的意思表示不能确定是债务加入时，还须具备提供担保的意思表示，方可认定为保证，这一限制过于严苛。程啸教授提出下述疑问：为什么第一款认定构成保证，却不适用保证期间的规定呢？从《民法典》第692条的规定来看，保证期间是法律为了保护保证人的利益而作出的强制性规范，法院似无权利自行决定适用与否。龙俊副教授认为，一方面，对于第34条第1款中所规定的“第三人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施”的情形，第三人已经提供保证的意思表示了，那么该第三人就具备保证人的法律地位，应当适用或者参照适用保证的规定。但是第1款现在的表述却排除了保证期间的适用，并不合理。另一方面，第34条第2款所规定的“如有提供担保意思的应当认定保证”的表述无法体现它的规范目的，第2款旨在规定第三人提供担保的意思表示不明确，以至于无法判断担保的类型时，应当推定为保证，因此有必要进一步调整条文表述。吕琦副总经理认为，本条对实践中的资管业务具有重要的指导意义，司法解释对担保类型的识别作出特别的安排，有助于市场的稳定和交易安全。石佳友教授认为该条的争议点在于第1款“有提供保证的意思表示”与第2款“与债务人共同承担债务的意思表示”的表述，有可能导致法院在解释合同的过程中采取推定，从而泛滥地认定第三人存在提供保证的意思表示。

第三十五条【保证保险】当事人因保证保险发生的纠纷，适用保险法的规定。

保险人按照保证保险合同的约定向被保险人赔偿保险金后，在赔偿金额范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。保险人同时请求债务人按保险金支出时一年期贷款市场报价利率计算的保险金占用损失的，人民法院应予支持。保险人请求债务人按照约定支付违约金以及其他费用的，人民法院不予支持。

王利明教授认为，本条第1款规定保证保险纠纷参照适用保险法，保证保险涉及保险相对人的风险分配机制，可否将保证保险规范放在担保规范中完善纠纷解决，应该予以斟酌。第2款提到，保险人请求债务人按照约定支付违约金以及其他费用的法院不支持，应该再考虑。这是因为，一方面，法院不予支持的理由为何有待明确；另一方面，司法实践中对违约金和费用的支付可以进行比例调整，但不会完全不予以支持。黄海涛副庭长认为，第2款后段最后一句规定的“违约金”应当限于主债务人偿还保险公司相关的保险金但是逾期偿还的部分。

三、关于担保物权

（一）对“关于担保物权”的总体意见

程啸教授认为，先前的司法解释草案中有与正常经营买受人规则相关的规定，但是本次《征求意见稿》中未见相关规定，可以考虑重增该部分规定。潘勇锋法官也认为可以考虑增加与正常经营买受人规则相关的规定。龙俊副教授认为，随着动产交易的发达，《民法典》第404条规定的正常经营买受人制度所蕴含的担保权人与买受人之间的权利冲突问题必然会被暴露出来，建议《征求意见稿》对正常经营买受人制度作出进一步的细化解释。

（二）对“关于担保物权”的具体意见

第三十六条【不能办理抵押登记的抵押合同的效力】以权属不明或者有争议的财产、被查封或扣押的财产、在海关监管期内的财产等设定担保的，不影响担保合同的效力。因不能办理登记给债权人造成损失，债权人请求担保人在约定的担保财产价值范围内承担违约责任的，人民法院应予支持，但不得超过担保物权有效设立时担保人应当承担的责任。

王洪亮教授对于第36条所规定的不能办理登记给债权人造成损失的法律效果存在异议，认为本质上为违约行为，无需单独限定损害赔偿范围。

第三十七条【担保财产的不可分性】主债权未受全部清偿，担保物权人主张就担保财产的全部行使担保物权的，人民法院依法应予支持。

担保财产被分割或者部分转让，担保物权人主张就分割或者转让后的担保财产行使抵押权的，人民法院依法应予支持。

第三十八条【主债权的不可分性】主债权被分割或者部分转让，各债权人主张就其享有的债权份额行使担保物权的，人民法院依法应予支持。

主债务被分割或者部分转让的，担保人仍以其担保财产担保数个债务人履行债务。但是第三人提供担保，债权人许可债务人转让债务未经担保人书面同意，其请求担保人对未经担保人同意转让的债务承担担保责任的，人民法院不予支持。

石佳友教授建议在第1款和第2款中的“担保财产”前加上“全部”两字。

第三十九条【抵押权及于从物】抵押权设定前为抵押财产的从物，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院应予支持，但是当事人另有约定或者抵押财产与从物为两个以上的人分别所有的除外。

抵押权设定后为抵押财产的从物，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院不予支持，但是在抵押权实现时可以一并处分。

姜武汉处长指出第39条第1款中的“当事人另有约定”与《民法典》第356条及第357条的规定相违背，建议删去。

第四十条【抵押权及于添附物】抵押权设定后，抵押财产被附合、混合或者加工，抵押人对附合物、混合物或者加工物享有所有权，抵押权人主张抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物的，人民法院依法应予支持。

第三人对抵押财产的附合、混合或者加工行为，使抵押人与第三人成为附合物、混合物或者加工物的共有人，抵押权人主张抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额的，人民法院应予支持。第三人对抵押财产的附合、混合或者加工行为导致抵押财产价值减少，抵押权人在抵押财产价值减少的范围内对第三人享有的共有物份额主张优先受偿的，人民法院应予支持。

石佳友教授认为在“第三人对抵押财产的附合、混合或者加工行为导致抵押财产价值减少”的情形下，还需考虑第三人是否存在过错。程啸教授对本条提出下述意见和建议：本条来自于《担保法》第62条，但需要完善的是：首先，就第1款，抵押权效力可以及于归抵押人所有的添附物，但是应当将其效力范围应以“原有价值为限”。因为如果一概认定抵押权的效力范围及于所有的添附物,那么显然使抵押权人获得了不当利益,而使抵押人以及抵押人的普通债权人遭受了损失。因为经过添附之后抵押物的价值常常会增加,而增值的部分可能基于抵押人自身的投入。例如,担保100万元债权的价值100万元的抵押物——棉花——经过加工后成为价值300万元的棉布。如果认为抵押权的效力无限制地及于该棉布则会造成以下不利后果:一方面,如果没有发生加工,因棉花的价格随着市场而波动,到抵押权实现时可能价值仅值90万元,这样抵押权人实际优先受偿的范围仅为90万元。如果发生加工后,不作限制地将抵押权的效力范围及于加工物——棉布,则抵押权人优先受偿的范围就是其债权范围即100万元,这样抵押权人就可以完全将因市场波动而导致抵押物价值下跌的风险转移到抵押人与抵押人的普通债权人身上。另一方面,抵押人将棉花加工成棉布需要支付相应的成本,抵押物因加工而增加的价值作为抵押人支付成本的收益自然应归属于抵押人,并作为其一般责任财产担保普通债权的实现。如果认定抵押权的效力及于全部加工物的价值,就意味着抵押人辛劳的成果由抵押权人独享,显属不公。此外，如果抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，应当明确抵押权的效力及于补偿金或赔偿金。

第四十一条【抵押权的物上代位效力】抵押权依法设立后，抵押财产发生毁损、灭失或者被征收等事实，抵押权人请求给付义务人按照原抵押权的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿的，人民法院应予支持。

给付义务人已经向抵押人给付了保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院不予支持，但是抵押权人书面通知给付义务人向其给付后，给付义务人仍然向抵押人给付的除外。

第四十二条【抵押财产的转让】抵押权人以抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产为由主张抵押财产转让合同无效的，人民法院不予支持。禁止或者限制转让抵押财产的约定已经进行了登记，抵押人转让抵押财产，抵押权人请求撤销合同的，人民法院应予支持。

存在下列情形之一，抵押权人以抵押财产转让可能损害其抵押权为由，请求抵押人将转让所得的价款用于提前清偿债务或者提存的，人民法院应予支持：

（一）抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产；

（二）抵押财产是商品房的，受让人为其权利依法优先于抵押权人的商品房消费者；

（三）抵押财产转让可能损害抵押权的其他情形。

第四十三条【主债权诉讼时效届满的法律后果】主债权诉讼时效届满后，抵押权人请求行使抵押权的，人民法院不予支持；抵押人在主债权诉讼时效届满后请求注销抵押权登记的，人民法院应予支持。债权人在诉讼时效期间内向债务人主张权利，获得胜诉判决后未在法定期间内向人民法院申请执行，事后又请求行使抵押权的，人民法院不予支持。

以登记作为公示方法的权利质权，参照适用前款规定。

主债权诉讼时效届满后，债务人未履行义务，出质人、债务人请求返还质押财产、留置财产的，人民法院应予支持。【另一种观点】人民法院不予支持。

程啸教授认为，对主债权诉讼时效届满是否会消灭质权和留置权的问题，确实存在很大的争议。由于《民法典》和此前的《物权法》都没有对质权和留置权作出如同抵押权那样的规定,可能立法者的本意是认为，这两种权利既不会因主债权罹于时效而受到影响,也没有其他法定的存续期限。因为动产质权与留置权都属于需要转移占有的担保物权。即使主债权的诉讼时效期间届满,由于担保物仍在质权人或留置权人的控制之下,他们可以凭借占有处分担保物,实现自己的权利。因此,规定这两类担保物权因主债权诉讼时效届满而消灭的实际意义不大。况且,这样的规定也与债务人、出质人不得对超过诉讼时效期间所为的履行请求返还的民法基本理论相悖。石佳友教授认为主债权诉讼时效届满后，抵押人可请求注销抵押权登记的规定存在问题。主债权主体未消灭的时候，其上存在的担保权益不应该被注销。王洪亮教授也指出了该问题，认为第43条的规定过于严格。黄海涛副庭长持否定意见，支持该条款的规定。

第四十四条【担保物权的实现程序】当事人约定当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,担保物权人可以自行将担保财产折价或者自行拍卖、变卖并就所得价款优先受偿的，该约定有效。因担保人的原因导致抵押权人无法自行对担保财产进行折价或者拍卖、变卖，抵押权人请求担保人承担因此增加的费用的，人民法院应予支持。

当事人依照民事诉讼法有关“实现担保物权案件”的规定，申请拍卖、变卖担保财产，被申请人以担保合同约定仲裁条款为由主张驳回申请，通过仲裁方式解决纠纷，人民法院经审理后，应当按以下情形处理：

（一）当事人对担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的，应当裁定准许拍卖、变卖担保财产；

（二）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议的部分裁定准许拍卖、变卖担保财产，并告知可以就有争议的部分申请仲裁；

（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知可以就有争议的部分申请仲裁。

债权人以诉讼方式主张行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告。

第四十五条【不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持；因抵押财产灭失以及抵押财产转让等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以约定的抵押财产价值为限承担违约责任的，人民法院应予支持，但是不得超过抵押权能够有效设立时抵押人应当承担的责任。

第四十六条【不动产登记簿的效力】不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定的不一致，当事人主张以登记簿记载的内容为准的，人民法院应予支持。

黄海涛副庭长建议可以在产权证上记录相应事项，无需强调查看登记簿，给当事人和法院减负。

第四十七条【因登记部门原因不能办理登记的后果】当事人申请办理抵押财产登记手续时，因登记部门的过错致使其无法办理抵押财产登记，当事人请求登记机关依法承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

石佳友教授认为第47条的规定不属于担保法的范畴，建议删除。姜武汉处长对此表示赞成。

第四十八条【违法建筑物抵押】以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押合同无效。抵押合同无效的法律后果，依照本解释第十七条第一款、第二款的规定处理。

石佳友教授认为第48条与第36的立法精神不相符合，以违法建筑物抵押的应该并不影响抵押合同的效力。黄海涛副庭长指出“以法定程序确认”在技术操作层面上过于宽泛，建议增加时限或时间点等限制条件。

第四十九条【划拨土地使用权抵押】抵押人以划拨建设用地使用权设定抵押，抵押人以未经有批准权的人民政府批准为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。因不能办理抵押登记给债权人造成损失，债权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法应予支持。

抵押人以划拨建设用地使用权上的房屋设定抵押，当事人以划拨土地使用权不能抵押为由请求确认抵押合同无效的，人民法院不予支持。抵押权实现时，拍卖、变卖房屋所得价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。

姜武汉处长认为第49条的规定略显模糊，建议直接明确支持划拨土地使用权可设定抵押。

第五十条【房地一体抵押】当事人仅以建设用地使用权设定抵押，债权人主张抵押权的效力及于其上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的,人民法院不予支持。

抵押人将建设用地使用权以及其上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据登记的先后确定抵押权的顺位。

赵鑫明秘书长指出第50条的范围过于模糊，容易产生误解，建议借鉴《民法典》第397条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”的表述。

第五十一条【抵押预告登记】当事人以预购商品房设立抵押，办理抵押预告登记后，债权人请求行使抵押权，经审查已经办理首次登记的，应当认定抵押权自办理预告登记之日起设立；尚未办理首次登记的，应当驳回其诉讼请求，但是不影响抵押预告登记的效力。

抵押财产被人民法院拍卖或者变卖，预告登记权利人主张对抵押财产优先受偿，经审查已经办理首次登记的，人民法院应予支持；尚未办理首次登记的，应当驳回其申请，但是应当告知预告登记权利人自办理首次登记之日起可以向受让人主张行使抵押权。

当事人办理抵押预告登记后，在预告登记有效期内抵押人被人民法院宣告破产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应予支持。

程啸教授认为，在被执行人所有的其上有抵押权预告登记的不动产被拍卖、变卖后，理论上，预告登记也应归于消灭。但是，由于此时债权人享有的只是抵押权预告登记而非抵押权，其是否能够依据《拍卖变卖规定》第31条第1款将拍卖所得价款优先清偿就存在疑问。笔者认为，鉴于抵押权预告登记能否转为抵押权登记存在一定的不确定性，为了保障抵押权预告登记转为抵押权登记后抵押权人的利益，可以参考《企业破产法》第117条第1款对破产财产分配时债权人附生效条件或解除条件的债权的处理方法，即人民法院应当从拍卖所得价款中扣除抵押权担保的债权数额，将其提存，留待抵押权预告登记转为抵押权登记后用于满足抵押权人的优先受偿权。如果抵押权预告登记未能转为抵押权登记的，则该部分价款应当用于清偿申请执行人的债权。

张世国律师认为《征求意见稿》赋予了抵押权预告登记以更高一级的效力，但现实生活中开发商往往在初始阶段就为了融资而将土地进行抵押。因此实务中会出现购房者的权利与金融机构的在先抵押权相冲突的状况，导致买受人已经支付全款却无法入住。第51条需要酌情考虑现实中的此类问题。石佳友教授认为从更科学的表述角度出发，第2款中“首次登记之日”可改为“首次登记转化为抵押权登记之日”。而第3款存在欠缺，因为预告登记权利人所享有的应是变相的期待权，即一种债权，不能直接被赋予他物权的效力，建议直接删除。张泽华法官持相同观点，认为预告登记作为债权，不应在破产程序中被赋予物权效果，会有损破产管理人及其他债权人的利益。张在民处长认为第3款需要保留且十分重要。在抵押人破产后，恰恰就是预告登记权利人需要被保护的时候，此时可以司法解释的形式赋予预告登记以物权化。姜武汉处长建议将第51条第2款的“应当告知预告登记权利人自办理首次登记之日起可以向受让人主张行使抵押权”改为“应当告知预告登记权利人自办理首次登记之日起可以主张行使抵押权”。

第五十二条【担保财产的概括描述】当事人在动产担保合同中对担保财产进行概括性描述，如相关描述足以合理识别担保财产的，应当认定担保合同成立。

动产担保合同对担保财产的描述没有达到合理识别标准，经补正后仍无法将该财产与担保人的其他财产区分，担保人主张担保合同不成立的，人民法院应予支持。

第五十三条【未办理登记的动产抵押合同的效力】动产抵押合同签订后未办理抵押登记，抵押人将抵押财产转让、出租给他人并转移占有，抵押权人主张对该动产优先受偿的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人或者承租人恶意的除外。

动产抵押合同签订后未办理抵押登记，抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，抵押权人主张对该动产优先受偿的，人民法院不予支持。

动产抵押合同签订后未办理抵押登记，抵押人破产，债权人主张对该动产优先受偿的，人民法院不予支持。

邹治庭长指出第53条第1款中的“转让”与“出租”不能放在同一层面考虑。张泽华法官认为第53条的规定与目前实践的做法存在较大冲突。在债务人破产时，即使抵押的动产未办理登记，但仍属于物权，在受偿的顺位上时应与其他一般债权相区分。

程啸教授与龙俊副教授建议将该条的标题“未办理登记的动产抵押合同的效力”改为“未办理登记的动产抵押权的效力”。对于第53条所确立规则的具体内容，龙俊副教授提出以下意见和建议：第一，第53条第1款的规定值得赞同。第1款的规则仅适用于抵押人将抵押财产转让或出租给他人并转移占有的情形。但是第1款不适用于抵押人再次就同一抵押物设立新的抵押权的情形，后者所形成的多个担保物权人之间的担保顺位问题，应当由《民法典》第414条解决。第1款同样不适用于进入执行或破产程序的情形，因为在执行或破产程序中，未登记的动产抵押权不具有优先受偿效力，这并不因受让人或者承租人的善意或恶意而异其法律效果。至于未登记抵押权人是否能够对抗承租人的问题，第1款的规定结合了“抵押不破租赁”的法律思想，这一法律思想在《物权法》第190条第2句有所规定，但是《民法典》第403条却没有规定。现在第1款规定，如果动产抵押权没有登记，抵押权人不能对抗善意的承租人，但是可以对抗恶意承租人，值得赞同。第二，第2款和第3款的规定亦值得赞同。一直以来，我国学界对于未办理登记的动产抵押权的法律效力存在误解。尽管美国法或者日本法上的未登记动产抵押权可以对抗一般债权，但是这里的一般债权范围较为狭窄，不包括进入执行程序或破产程序的一般债权。但是我国有的学者认为，未登记的动产抵押权可以对抗的一般债权，包括进入执行程序和破产程序的债权。倘若作此理解，担保物权的公示制度将名存实亡。这是因为一方面如果未登记动产抵押权在执行程序或破产程序，具有优先一般债权而受偿的效力，则很容易引发当事人通过倒签担保合同来转移责任财产的道德风险。另一方面，这种理解与我国《民法典》所规定的担保物权公示制度所蕴含的法律思想相违背。

第五十四条【财产处于第三方监管的质押】债权人、出质人与监管人订立三方协议，出质人以一定期限或者一定价值内的货物为债权提供担保，当事人有证据证明监管人系受债权人的委托监管并占有质押财产的，人民法院应当认定质权于监管人占有质押财产之日起设立。监管人违反约定向出质人放货、因保管不善导致质押财产毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法应予支持。

债权人、出质人与监管人订立三方协议，出质人以一定期限或者一定价值内的货物为债权提供担保，当事人有证据证明监管人系受出质人委托监管质押财产，或者虽然受债权人委托但是未实际履行监管职责，导致质押财产仍由出质人管领控制的，人民法院应当认定质权未设立。债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任，但其范围不得超过质权有效设立时质押人应当承担的责任。监管人未履行监管职责，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法应予支持。

龙俊副教授认为，根据第54条第1款的规定，在质押财产由第三方监管的质押情形中，质权自监管人占有质押财产之日起设立，强调了占有的作用，在一定意义上否定了动态质押。详言之，只有当出质人将质物转移占有至监管人之时，针对这批特定货物的质权才设立，质权设立的时间不能回溯至出质人第一次指示交付的时间。因此，质权人与出质人最初约定的指示交付的时间点，并非质权设立的时间点。由于第54条第1款在一定程度上否定了动态质押制度，因此质权的设立时间的确认至关重要，尤其是涉及到多个担保物权竞存时，须根据质权的设立时间判断各个担保物权的顺位问题，因此第54条第1款强调监管人直接占有作为质权设立的时间，值得肯定。石佳友教授认为第54条第2款第1句后半句的规定“虽然受债权人委托但是未实际履行监管职责，导致质押财产仍由出质人管领控制的，人民法院应当认定质权未设立”需要修改，这是因为：只有当质权人自愿丧失占有时，质权人才等于丧失质权。准此，监管人虽然受债权人委托监管质押财产，但是监管人并非债权人本人，监管人因自身原因而没有实际履行监管职责的情形，不能简单等同于质权人没有取得质物占有，从而否定质权的设立；而应当根据质权人是否自愿丧失质押财产的占有的不同情形，判断质权是否有效设立。黄海涛副庭长认为，一方面须进一步明确第54条第1款最后1句中违约责任的承担方式，例如债权人可否请求监管人和出质人承担连带责任。另一方面，第54条第2款规定了出质人委托或者债权人委托监管人监管质押财产这两种情形，但是最后一句却只简单规定了债权人可以请求监管人承担违约责任；忽视了如果监管人系受出质人委托而监管质押财产时，债权人与该监管人之间不具有合同关系，无从主张违约责任的情形，违背合同相对性原理，有所不妥。潘勇锋法官对此表示赞同，只有当监管人受债权人委托而监管质押财产，但是未履行监管职责时，债权人才可以向监管人主张违约责任，下一步修改《征求意见稿》时将采纳这一建议。

第五十五条【价款优先权】企业、个体工商户、农业生产经营者将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品设定浮动抵押后，又以所有权保留或融资租赁的方式购入动产，出卖人或者出租人在该动产交付后十日内办理了该动产保留所有权或者融资租赁公示，其根据民法典第416条的规定主张其权利优先于浮动抵押权的，人民法院应予支持。

第五十六条【提单质押】在信用证交易中，开证行根据其与开证申请人之间的约定持有提单，开证行以持有提单为由主张其对提单项下的货物享有所有权的，人民法院不予支持。开证行主张对提单项下的货物优先受偿的，人民法院应予支持。

石佳友教授认为司法解释中针对提单质押的情形需要有相应的限定，不能一概认定持有提单的开证行只享有质权。司法解释的起草思路较为清晰：将开证行持有提单的权利构造为担保物权，而非所有权。在国际贸易实践中，提单也可能会作为物权凭证，故此，不能一概将开证行持有提单的权利构造为担保物权。综上所述，在司法解释中应当明确：只有当事人在提单中写明将其用于质押的，开证行才能针对提单项下的货物主张担保物权。王政君先生认为，该条规定需要与信用证规则相衔接。从国际贸易结算角度来讲，信用证交易是从托收制度发展而来，为了规避相应交易风险，当事人会构造出很多复杂的交易结构。

第五十七条【汇票质押】以汇票出质，未以背书记载“质押”字样，质权人仅以汇票已经交付为由主张质权已经设立的，人民法院不予支持。

以汇票出质，虽然以背书记载了“质押”字样，但是未在票据上签章，质权人主张质权已经设立的，人民法院不予支持。

姜强研究员认为该条应当设置一个例外条款，类比本司法解释第4条，基于委托关系等情形，资管计划或信托关系中的委托人即便没有在汇票上进行相应背书（签章），也应当承认委托人享有并实现该质权。

第五十八条【仓单质押】仓单必须记载民法典第九百零九条规定的事项。当事人以不符合该条规定的仓单出质的，人民法院应当认定仓单质押无效。

出质人以符合法律规定的仓单出质后，又以仓储物为其他债权人设立质押，质权人请求确认仓储物质押无效的，人民法院应予支持。【另一种观点】应当综合考察质权是否有效设立以及设立先后来确定清偿顺序。

同一仓储物上签发了多份仓单，当事人设立了多个仓单质押，最先取得仓单的债权人主张对仓储物优先受偿的，人民法院应予支持；无法认定取得仓单的先后顺序的，由取得仓单的各债权人按照债权比例平均受偿。

第58条规定了仓单质押设立以及竞存的仓单质押受偿顺位的规则。程啸教授指出，关于本条第2款的规定，在比较法上存在不同的立法模式：部分国家承认在仓单上设立质权后，当事人可以将仓单项下的仓储物作为标的物设立质权，而另外一部分国家是不允许设立仓单质押后，又在其仓储物上设立质权。他认为，可以承认将仓储物进行质押后，再将仓单作为标的物设立质权。相反地，以仓单作为标的物设定质押后，再将其仓储物进行质押是存在一定问题的，原因在于在此情形下的仓单是否还属于物权凭证存有疑问。王政君先生认为，先将仓单质押，而后在仓单项下的仓储物进行质押（抵押）的模式在美国的立法实践上是存在的。北京市西城区人民法院杨惠惠法官助理认为，本条第2款中的表述模糊，需要进一步明确：是确认质押合同本身无效还是质权设立无效。

第五十九条【应收账款质押】以现有的应收账款出质，质权人请求应收账款债务人履行债务，应收账款债务人以应收账款自始不存在为由主张不承担责任，债权人不能举证证明办理质押登记时应收账款真实存在的，对其有关就该应收账款优先受偿的请求，人民法院不予支持；应收账款债务人以办理质押登记时应收账款已经消灭为由主张不承担责任，但未能举证证明的，人民法院不予支持。应收账款债权人与债务人以虚构的应收账款出质，质权人请求应收账款债务人履行债务的，人民法院应予支持，但是质权人明知虚构的除外。

以现有的应收账款出质，当事人未通知应收账款债务人，应收账款债务人向债权人履行债务，质权人请求就债权人所得价款优先受偿的，人民法院不予支持；已经通知应收账款债务人，应收账款债务人仍然向债权人履行导致应收账款消灭，质权人请求债权人和应收账款债务人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收费权出质，当事人为应收账款设定特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的应收账款优先受偿的，人民法院应予支持；未设定特定账户，质权人请求拍卖、变卖应收账款的，人民法院应予支持。

第59条规定了以现有及未来应收帐款为标的物的质权效力规则。黄海涛副庭长对该条第2款中规定的当事人通知应收债款债务人的时间点存有疑问：将现有的应收账款进行出质时，当事人是在质权设立时通知还是在质权实现时通知。在解释上述法条时会存在两种路径，建议应当予以明确。汪洋副教授认为，该条第3款与前两款规定不同，不动产收费权系属未来的应收账款，通过设定特定账户设立质权的，依照质权设立的法理，需要有一定的公示手段，可以考虑要求当事人进行登记。张在民处长认为，该条第3款在表述存在问题。如果当事人设定了特定账户，质权人是否仅能就账户内的应收账款进行优先受偿，而不能对此请求拍卖、变卖。而这种做法显然与担保物权的实现程序不相符，建议进行调整。潘勇锋法官回应并介绍了第3款的起草背景。该款主要是来源于最高人民法院的指导性案例：质权人想就特定账户内的应收账款进行优先受偿，但在裁判该案件的当时，这种担保物权的实现方式不属于担保物权的典型实现方式，一审法院没有予以认可。为了能够明确当事人可以在满足第3款的条件下，就特定账户内的应收账款可以进行优先受偿，最高人民法院在起草本司法解释时，专门对质权人的这一实现路径予以明确。在设定特定账户后，倘若当事人请求法院将应收账款进行拍卖、变卖的，也应当予以支持。她认为该款的表述需要进一步修改。

第六十条【留置权】债务人不履行到期债务，债权人留置已经合法占有的债务人不享有处分权的动产，动产的实际权利人请求返还财产的，人民法院不予支持。

四、其他具有担保功能的合同

第六十一条【未在法定登记机构的担保】债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者允许质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，未在法定的登记机构办理登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价或者变卖、拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院应予支持。

第六十二条【融资租赁】融资租赁的当事人约定租赁期限届满后租赁物归承租人所有，承租人支付部分租金后未支付剩余租金，出租人请求承租人支付剩余租金，并就租赁物优先受偿的，人民法院可以参照适用担保物权的实现程序处理。

融资租赁的当事人约定租赁期限届满后租赁物归承租人所有，承租人支付部分租金后未支付剩余租金，出租人请求解除合同并收回租赁物的，人民法院可以参照适用担保物权的实现程序处理。承租人主张收回的租赁物价值超过欠付租金及其他费用的，人民法院应当按照融资租赁合同的约定确定租赁物价值；融资租赁合同未约定或者约定不明的，可以参照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值确定租赁物价值。

第62条规定了将融资租赁构造为担保物权的规则。龙俊副教授认为，该条规定超出《民法典》中融资租赁关于出租人权利的规定。在《民法典》中，出租人有两个选择：一是出租人在满足一定条件下，可以取回租赁物；二是将融资租赁构造为担保物权，当承租人无法支付剩余租金时，可以就租赁物进行优先受偿。司法解释的规定只是赋予出租人第二条路径，在承租人无力支付剩余租金时，可以参照适用实现担保物权的程序。司法解释的这种做法是将出租人的选择权进行了限缩。司法解释做如此规定是否合理，需要进一步商榷。张泽华法官认为，在破产程序中，破产管理人对于合同是否继续履行是可以行使其选择权的，但是在本条规定中似乎没有看到破产管理人的这一选择权，在法律实践中可能会引起争议。杨惠惠法官助理对本条第2款的表述存有疑问。若承租人在支付部分租金后未支付剩余租金的，在她看来，通过根本违约制度来解决可能更为合适。程啸教授赞同杨惠惠法官助理的意见，并建议修改本条第1款的表述，应当与《民法典》第758条相协调，将“承租人支付部分租金后未支付剩余租金”修改为“承租人支付大部分租金后未支付剩余租金”。

第六十三条【所有权保留】当事人约定出卖人保留合同财产的所有权，出卖人依据民法典第六百四十二条起诉请求取回财产的，人民法院应当向其释明，告知其参照担保物权的实现程序主张权利。出卖人拒绝的，人民法院应当驳回出卖人的诉讼请求。

第63条规定了将所有权保留构造为担保物权的规则。石佳友教授认为本条规定要与《民法典》第642条的规定保持一致，出卖人可以与买受人协商取回标的物，而非只能适用担保物权的实现程序。龙俊副教授认为，该条规定超出《民法典》中所有权保留关于出卖人权利的规定。在《民法典》中，出卖人有两个选择：一是出卖人在满足一定条件下，可以取回标的物；二是将所有权保留构造为担保物权，当买受人无法支付剩余价款时，可以就标的物进行优先受偿。司法解释的规定只是赋予出卖人第二条路径，在买受人无力支付剩余价款时，可以参照适用实现担保物权的程序，将出卖人的选择权进行了限缩。司法解释作如此规定是否合理，需要进一步商榷。程啸教授认为本条在表述上存在问题，不宜规定出卖人依据《民法典》第642条“起诉请求取回财产”，容易造成只能通过诉讼途径取回财产的错误印象，应当进一步斟酌该条文的表述。武腾副教授认为，《征求意见稿》第63条不宜规定所有权保留买卖中的出卖人需要通过担保物权的实现程序来实行拍卖、变卖，因为担保物权的实现程序不仅限制了当事人的变价渠道，也增加了法院的负担；应当增加当事人可以通过自行取回标的物进行变卖，从而进行优先受偿。他认为，可以考虑采取一定的保全措施，出卖人可以对标的物进行临时控制，从而进行优先受偿。潘勇锋法官回应，保全措施不能达到便捷目的，需要符合相应的条件和程序。张泽华法官认为，在破产程序中，破产管理人对于合同是否继续履行是可以行使其选择权的，但是在本条规定中似乎没有看到破产管理人的这一选择权，在法律实践中可能会引起争议。

第六十四条【保理】同一应收账款同时存在保理、应收账款质押，当事人主张参照民法典第七百六十八条的规定确定优先顺序的，人民法院应予支持。

当事人约定有追索权的保理，保理人以应收账款债权人和债务人为共同被告提起诉讼，请求承担连带责任的，人民法院应予支持；保理人从应收账款债务人处获得的应收账款债权超过保理融资款本息和相关费用，应收账款债权人请求保理人返还超过部分及其利息的，人民法院应予支持。

第六十五条【具有担保功能的合同的效力】所有权保留、保理、融资租赁等具有担保功能的合同，权利人的权利未经登记的，其不得对抗的善意“第三人”范围以及效力，参照本规定第五十三条处理。

第六十六条【将财产形式上转让至债权人名下的担保】债务人或者第三人与债权人订立附回购条款的财产转让等合同，约定将财产形式上转让至债权人名下用于担保债务的履行，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据前款合同约定，已经按照财产权利变动的公示方式从形式上将财产转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持。当事人请求拍卖、变卖财产，所得的价款用以优先受偿或者清偿债务的，人民法院应予支持。

第66条规定了当事人之间约定归属型担保效力的规则。石佳友教授认为应当修改第1款。该款规定要与《民法典》第410条、第428条保持一致，当事人之间约定归属型担保并非无效，而是将当事人间的约定构造为担保物权，担保物权人针对担保财产享有优先受偿权。程啸教授认为，在第1款中使用“回购条款”这一用语是否合适，需要进一步斟酌。姜强研究员认为，回购是非常典型的让与担保的表达方式。黄海涛副庭长认为需要根据这一类担保中当事人约定的时间节点予以区分：如果在设立担保物权时或在实现担保物权之前当事人进行约定的，可以构造为担保物权；而在债务履行期限届满时当事人间约定将担保财产转让至债权人名下是属于以物抵债的情形。

第六十七条【将股权形式上转让至债权人名下的担保】股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。

人民法院在认定某一交易是股权转让还是将股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，需要综合考察以下因素：

（一）是否存在被担保的主债权债务关系；

（二）是否存在股权回购条款；

（三）股东是否享有并行使股东权利。

第67条规定了当事人之间约定以股权为标的物的归属型担保效力规则。黄海涛副庭长认为可以在第2款增设第4项，在判断是否为股权转让还是将股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，还要考虑股东的行权方式：行使股东权利若是由实际股东本人的意思做出的，应当认为是后者，而非属于股权转让。张泽华法官认为，第1款在表述上存在问题。将股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保与股权转让在商事登记的外观上是相同的，基于公司的债权人利益保护的立场，应当肯定商事登记的外观。在第1款的情形下，如果不允许公司债权人请求名义股东与实际股东承担责任可能有不妥当之处。第2款列举的三项因素无法在司法实践中可以明确认定是否为股权转让还是以将股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，故此，应当进一步细化。潘勇锋法官回应，本司法解释第66条与第67条是按照让与担保的模式来构造的：债权人是担保物权人，而非真正的所有权人，债权人只能就该特定股权享有质权。基于上述考虑，才有该条第1款的规定。

第六十八条【保证金】债务人或者第三人将其金钱以特户、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人主张就该金钱优先受偿的，人民法院应予支持。

债务人或者第三人将其金钱存入保证金账户等特定账户作为担保，能够实际控制特定账户的债权人主张就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。

当事人约定的保证金不符合前两款规定的情形，债权人主张就保证金优先受偿的，人民法院不予支持，但是不影响当事人依据约定主张权利。

第68条规定了以特户、保证金等形式设定金钱质权的效力规则。石佳友教授认为当前条文的表述并不清晰，需要加以修改和完善：要明确债务人或者第三人将其金钱放入特定化账户后，是否允许债务人或者第三人处置特定化账户中的金钱的问题。黄海涛副庭长认为在第1款中，只有封金才能够转移占有，特户无法进行转移占有，需要与第2款相协调。汪洋副教授认为，通过设定特定账户设立质权的，根据质权设立的法理，需要有一定的公示手段，可以考虑要求当事人进行登记。潘勇锋法官认为，特户既可以由银行，也可以由债务人设立。如果是债务人开户，需由当事人双方共同监管。在特户中，除了保证金之外，不能有其他款项的支出与收入，不能进行一般账户的结算。关于交付的问题，姜强研究员认为，交付有两个要件：一是账户特定化，二是移交占有。程啸教授认为，该条中移交占有与债权人实际控制特定账户本质上没有区别。

五、附则

第六十九条【适用范围】本解释自2021年1月1日起施行。

民法典施行以后发生的担保行为，适用民法典和本解释。民法典施行以前发生的担保行为，适用当时的法律和司法解释；当时的法律没有规定的，可以适用民法典和本解释。

石佳友教授建议将本条规定的“当时的法律没有规定的，可以适用民法典和本解释”修改为“当时的法律没有规定的，可以参照适用民法典和本解释”。由于涉及新法旧法的衔接问题，考虑到法律的溯及力，应当将“适用”改为“参照适用”。

本综述根据会议速录稿整理，未经与会专家审核。

中国民商法律网

本文转载自微信公众号“人工智能与网络法前沿”、“不动产法前沿”。