2020年11月民商法学刊要览 | 学刊
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编者按：
为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容，民商法律网特对法学核心期刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。期刊来源：《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法学家》《法商研究》《法学》《法律科学(西北政法大学学报)》《政法论坛》《法制与社会发展》《现代法学》《比较法研究》《环球法律评论》《清华法学》《政治与法律》《当代法学》《法学论坛》《法学杂志》《华东政法大学学报》《法学评论》。
其中，因《中国社会科学》《中国法学》《现代法学》《政法论坛》本月尚未出刊，因此未列入11月汇总记录中，特此说明。
一、
《法学研究》2020年第6期
1.非法人组织与其他组织的关系困局及其破解
【摘要】就非法人组织与其他组织的相互关系，目前在立法、理论与实务中均存在“区分论”和“同一论”之争。“区分论”乃立足于对我国民法典第102条和“民诉法解释”第52条的文义解释，在纵向上切断了非法人组织概念与此前立法的历史脉络，横向上割裂了民法与其他立法的关联结构，无助于非法人组织制度权利保障和法律规制功能的实现，应予摒弃。非法人组织与其他组织的关系应定位于以体系、历史及目的解释得出的“同一论”。在此基础上，应以“打包”修法方式将主体意义上的“其他组织”统一为“非法人组织”，并通过引入“其他法人或非法人组织”及“无权利能力组织”的立法表达，让非主体意义的“其他组织”专指特定组织之外的所有组织体，从而实现法秩序中第三类民事主体概念的融贯统一。
【关键词】非法人组织；其他组织；民事主体；诉讼主体
本文选编自《法学研究》2020年第6期，作者谭启平，西南政法大学民商法学院教授。
2.民法典中的动产和权力担保体系
【摘要】为了解决中小企业融资难、融资贵的问题并优化营商环境，民法典对我国的动产和权利担保相关制度进行了重大改革，具体而言可分为六个环环相扣的步骤：消灭隐形担保、建立统一的人的编成主义的登记簿、构建统一的担保物权优先顺位规则、扩张正常经营活动中的买受人规则的适用范围、合并浮动抵押与一般动产抵押的登记对抗规则、引入超级优先权规则。这一改革对物权理论影响深远：证明了在物权与债权之间存在稳态的、有意义的中间状态；修正了物权公示原则，应摒弃“全有或全无”式的表述，重新定义为“公示范围之所在，对抗效力之所及”；修正了物权客体特定原则，即物权的客体并不要求一开始就特定，只要执行时特定即可。
【关键词】民法典；动产担保；权利担保；统一登记；登记对抗
本文选编自《法学研究》2020年第6期，作者龙俊，清华大学法学院副教授。
3.收养法的社会化：从亲子法转向儿童法
【摘要】现代收养制度通过承继和改造“法律行为—法律关系”的私法逻辑，实现拟制亲子关系的制度目标。“二战”以后，社会现实需求、国际人权思潮等推动各国收养法立足本土国情不断社会化，发展出以儿童最大利益原则为统率，以收养条件、收养程序、收养效力和收养服务为制度支柱的伞型儿童保护架构。我国民法典收养章在承袭既有私法框架的同时，通过确立最有利于被收养人原则、引入收养评估机制等，释放出积极的社会化信号，但尚缺乏针对民间收养屡禁不绝、被收养人权益不彰等突出社会问题的有效应对。其后，未成年人保护法经修订亦明确规定最有利于未成年人原则，强化政府和社会保护机制。至此，儿童最大利益原则的中国法表达与路径已渐趋明朗。自领域法视角而言，我国收养法正逐步突破私法边界，融入社会保护法律规范，从传统亲子法范畴转向更加明确和统一的儿童保护法，有望形成内外体系协调一致的本土化、社会化新架构。未来改革宜聚焦于放宽一般收养条件、疏导特殊收养通道、建立实质审查机制和支持服务体系等，致力于实现特定情境下特定被收养人的最大利益。
【关键词】收养法；社会化；儿童最大利益；最有利于被收养人原则
本文选编自《法学研究》2020年第6期，作者邓丽，中国社会科学院法学研究所副研究员。
4.股东出资加速到期的理论证成
【摘要】“股东出资加速到期”这一命题并不足以涵盖公司债权人请求出资未到期的股东承担责任的全部现象。股东对公司的出资义务既是约定义务，又是法定义务。从约定义务的角度，股东应依照公司章程的规定向公司交付出资标的的财产，同时对公司享有出资期限尚未届至的抗辩；从法定义务的角度，股东应以其认缴的出资额为限对公司承担责任，该认缴出资额构成以价值形态而非以股东出资方式存在的公司财产，公司债权人可申请强制执行股东认缴出资范围内的该部分公司责任财产。在非破产情形下，所谓股东出资加速到期的本质不是股东丧失出资期限利益而履行约定的出资义务，而是股东应以其认缴的出资额为限承担对公司出资的法定义务，是股东有限责任的实质内容。公司法司法解释所规定的股东对公司债权人的补充赔偿责任，其本质是股东以出资额为限对公司承担的责任。完善股东出资义务规则，应增加规定股东违反出资义务的延迟赔偿责任，并以公司资产不能清偿到期债务为界限，确立公司法第3条的适用条件。
【关键词】认缴资本制；出资加速到期；出资期限利益；公司责任财产；补充赔偿责任
本文选编自《法学研究》2020年第6期，作者钱玉林，华东政法大学经济法学院教授。
5.欺诈市场理论反思
【摘要】对于中国证券市场虚假陈述民事责任纠纷，最高人民法院参考美国欺诈市场理论，给出了推定虚假陈述与投资者之间交易因果关系和损失因果关系之裁判规则。然而，不仅欺诈市场理论在美国经历了激烈的、持续的理论和司法适用纷争，该理论所支撑的虚假陈述民事集团诉讼补偿投资者和威慑不当行为人的政策目标也落空。政策困境是美国欺诈市场理论和司法适用纷争缘起之主因。在同为欺诈市场理论支撑下的中国虚假陈述民事群体诉讼既往实践中，法院不仅遇到了同样的司法适用窘迫，政策困境也一样不少。立法（司法）的努力方向应是竭力控制公司对外赔偿责任，将虚假陈述民事诉讼的核心目标定位在打击隐于公司背后的实施欺诈责任人。法院适当提高代表人诉讼中交易因果关系推定的适用门槛，也许是一个暂时可行的改革方案。
【关键词】欺诈市场理论；交易因果关系；虚假陈述；集团诉讼；代表人诉讼
本文选编自《法学研究》2020年第6期，作者耿利航，中国政法大学民商经济法学院、制度学研究院教授。
二、
《中外法学》2020年第6期
1.国家的刑法与社会的民法——礼法分野的法律经济学解释
【摘要】对中国古代“重刑轻民”“法治落后”的批评由来已久，对礼的性质和定位也是学术界始终面临的困难问题之一。近几十年的法学发展，对法的社会治理功能有了新的理论认识，触发了对法的内涵和外延的重新理解。结合近年来法律经济学，特别是博弈论对社会规范及其与法律之关系的研究，传统中国社会的治理规则可以从规则的形成和执行两个维度分析，既可以是专业化的，也可以是非专业化的；既可以是国家垄断的，也可以是分散演化的。对中国古代法律体系的认识，应当抛弃受制于“法=国家法”的观念，将礼法理解为法律规则的不同执行体系，即国家垄断执行的刑法和社会分散、复合执行的民法（礼）。礼法之间的关系是事前的等级化产权分配规则和事后的刑罚之间的关系。礼法分野在社会治理层面上的法律部门分工，更多的是小政府下的社会分权治理模式，对维持两千年来中国古代社会以及中国传统文化的稳定和统一，起到了关键性的作用。
【关键词】援礼入法；重刑轻民；法律的私人执行和公共执行；社会规范
本文选编自《中外法学》2020年第6期。作者张维迎，北京大学国家发展研究员教授；作者邓峰，北京大学法学院教授。
2. 信义义务的一般理论及其在中国法上的展开
【摘要】信义义务起源于信托领域，忠实义务是其核心内容。从抽象意义来看，忠实义务的基本要求包括受托人为受益人的唯一利益或最佳利益服务，以及禁止利益冲突。注意义务的标准高于忠实义务，但内涵并不明确，共计有商业判断规则、谨慎投资人标准、善良管理人的注意义务、诚实信用四种学说可供参考。英美法上，违反信义义务的特殊法律责任包括衡平法上的返还获利以及拟制信托，它们具有惩罚性。中国法上，忠实义务体现为一系列禁止性规范，注意义务则呈现为一般条款与不确定概念，违反信义义务的法律后果属于违反保护他人法律的侵权类型。注意义务具体化可以适用比例原则以及动态系统论。中国法可以在医疗等领域推广适用信义义务。
【关键词】信义义务；信义关系；忠实义务；注意义务；返还获利
本文选编自《中外法学》2020年第6期，作者徐化耿，首都经济贸易大学法学院讲师。
三、
《法商研究》2020年第6期
1. 论法定继承人继承份额的均等分配——《中华人民共和国民法典》第1130条解读
【摘要】虽然《中华人民共和国民法典》第1130条关于继承人继承份额的规定与1985年《中华人民共和国继承法》第13条的规定完全相同，但因立法时代背景的不同，应当予以全新的阐释。《中华人民共和国民法典》第1130条应当是继承份额分配规范领域的一般条款，"一般化"的表述背后隐藏着界定其内涵的核心要素、具体的维度与空间，可以将法官的自由裁量置于一定的限度、框架之内。在平等、自由、和谐、友善等价值观引领之下，完成一般条款的动态体系化建设，不仅可以克服法律适用中的"僵化"和"异化"，还可以保持规范领域内法的内在道德性，维护法律体系内在逻辑的一致性。
【关键词】民法典；继承份额；均等继承；一般条款；动态体系化；遗产的限定性
本文选编自《法商研究》2020年第6期，作者马新彦，吉林大学法学院教授，博士生导师。
2. 民法典时代共同遗嘱的理论构造
【摘要】共同遗嘱是夫妻分别针对自己财产所作的死因处分，性质上属于两个独立的单方法律行为，死因处分之间通过条件而具备关联性，条件未成就时死因处分生效但不发生特定的法律效果。满足关联性认定的实质意义的共同遗嘱有相互指定型遗嘱与柏林式遗嘱，不包括共同指定型遗嘱。夫妻一方死亡后，生存配偶可以撤回关联性处分，夫妻不得约定预先放弃撤回权。撤回效果是先死亡方关联性处分的法律效果自动终止，相关遗产溯及适用法定继承。柏林式遗嘱宜采合并模式作为推定规则，在分离模式下则需区分继承期待权与条件未决期间的期待权，后位继承人享有附加条件尚未成就的继承既得权。条件未决期间，先位继承人受法定债之关系以及诸多处分限制，权利内容更趋同于用益权而非所有权，民法典时代的可行路径是“生存配偶享有居住权+后位继承人享有所有权”。
【关键词】民法典；共同遗嘱；死因处分；关联性；后位继承；居住权
本文选编自《法商研究》2020年第6期，作者汪洋，清华大学法学院副教授，博士生导师。
3. 民法典继承编遗嘱形式要件效力解释论
【摘要】《中华人民共和国民法典》继承编遗嘱制度具有鲜明亮点，并为不符合法定形式要件要求的遗嘱效力判定预留了解释空间。通过体系解释，从民事法律行为的构成要件出发，遗嘱意思表示自作出时成立，在遗嘱人死亡时生效，遗嘱行为得以成立，产生约束力，并为继承权提供了权利基础；当继承人接受继承时，符合法定形式要求的遗嘱发生强制执行力，产生遗产物权变动的效力；不符合要求的，仅当继承人同意遗嘱内容时，方可发生该效力。由此可在《中华人民共和国民法典》框架内实现遗嘱人意思表示自由、遗嘱形式要件缓和的解释目标，并有效化解物权变动规则与遗嘱继承规则的内在体系冲突。
【关键词】民法典；遗嘱；形式要件；意思表示；继承权
本文选编自《法商研究》2020年第6期，作者任江，温州大学法学院副教授。
4. 我国知识产权诉讼中技术调查官制度的完善
【摘要】技术调查官制度是知识产权诉讼中查明技术事实的一项重要制度，我国现行司法解释关于技术调查官职能的不当规定，致使技术调查官在司法实践中成为"影子法官"。为有效规范技术调查官参与诉讼活动，应结合我国法规范、司法实践运行情况和国外立法例，改变司法解释从法院人员分类管理的角度将技术调查官定位于审判辅助人员的现状，回归民事诉讼法律关系的基本理论，将其界定为法官的技术专家，并以其诉讼地位为基础优化其职责，明确技术调查意见的内容限于对技术问题事实方面的客观描述、解释与说明，作为一种供合议庭认定技术事实参考的专家咨询意见，技术调查意见无需向当事人公开。
【关键词】知识产权诉讼；技术调查官；技术事实查明；技术专家
本文选编自《法商研究》2020年第6期，作者杨秀清，中国政法大学教授，博士生导师。
5.论人工智能发明可专利性的法律标准
【摘要】回应人工智能给专利制度带来挑战的同时，亦应关注人工智能发明与专利制度之间的兼容性。人工智能发明应否获得专利授权以及“三性”审查标准是研究人工智能的起点。本质为算法创新的人工智能发明突破了专利法保护的排除范围而具有被授权的可能性。人工智能发明新颖性、创造性、实用性的审查标准均能够在既有专利制度框架内寻求解决路径。
【关键词】人工智能发明；可专利性；新颖性；创造性；实用性
本文选编自法商研究2020年第6期，作者张洋，河南财经政法大学知识产权学院/民商经济法学院副教授、知识产权产业发展研究院研究员，中南财经政法大学博士后研究人员。
四、
《清华法学》2020年第6期
1. 专利实用性要件之适用标准的反思与重构
【摘要】如何设定专利实用性要件的适用标准，关乎专利法介入一项技术研发过程的时机，影响着专利保护和潜在技术竞争之间的利益平衡。适用于传统机械、电学领域的实际实用性标准，借助其能最大程度避免无用技术获得专利的目标，向生物技术、化学和人工智能等现代技术领域扩张适用。但实际实用性标准无法从根本上改善专利信息公开的质量，并且产生了延迟可专利时机的社会成本，破坏了专利法先适格审查、再实质审查的制度安排，混淆了专利审查制度与有关行政审批程序的关系，以及不符合现代专利政策“激励创新”的目标，这些因素都否定了实际实用性标准的适用前提，论证了转换现有实用性标准的必要性。而矫正实用性要件与专利信息公开要件的适用关系，正视实用性要件的独立功能，是彻底反思实际实用性标准，构建更为合理的实用性标准的关键环节。作为实际实用性标准的替代方案，将可专利时机向前调整的预期实用性标准，以“合理相关性”为适用的媒介，可以在实用性要求、预见技术创新和改进的认知能力与专利的信息功能之间建立起顺畅的沟通机制，这有助于激励我国对现代基础性技术的研究和投入，同时也能为正确区分专利适格审查与实质审查创造条件。
【关键词】实际实用性；适格审查；激励创新；信息公开；合理相关性
本文选编自《清华法学》2020年第6期，作者黎华献，中国人民大学法学院知识产权法学博士研究生。
五、
《法学家》2020年第6期
1.民法典视野下建设用地使用权分层设立制度的实施路径
【摘要】建设用途的空间使用权存在“地上权——次地上权模式”“普通地上权——区分地上权模式”“空间使用权分层模式”三种立法思路。鉴于我国土地公有制国情，2007年《物权法》选择了“空间使用权分层模式”，《民法典》物权编完整保留了该制度。这一模式实施的关键在于确定各类（地表、地上空间、地下空间）建设用地使用权的“竖向界限”。但是，由于缺少实际可行的操作方案，以及现实中立体开发土地需求不旺盛等原因，理论和实务中“预先确定”建设用地使用权竖向界限的努力，均告失败。反思另外两种模式的制度优势，我们可以转换思维，借助于土地管理实践中的“用地复核验收制度”等，以“事后确认”建设用地使用权竖向界限的方式，真正激活“建设用地使用权分层设立”制度。
【关键词】空间使用权；建设用地使用权分层设立；空间竖向界限；用地复核验收
本文选编自《法学家》2020年第6期，作者张鹏，苏州大学王健法学院教授。
2.民法典视野下非典型担保合同的教义学构造——以买卖型担保为例
【摘要】非典型担保在发展中呈现担保的法效果与担保的功能分离的态势，其功能的实现依赖担保合同。《民法典》第388条第1款明确了在功能主义担保体系中担保合同的意义。以目前我国实践中常见的非典型担保“买卖型担保”为例，首先应当定性当事人之间的合意。这也是《民间借贷司法解释》第24条适用的前提。合同定性需要综合考量当事人的约定更具有哪种合同的常素，以此确定合意是否具有担保目的。在定性后，根据担保物的不同，以担保合同的内容为依据确定当事人的权利与买卖型担保的独立性。从日本法中权利移转预定型担保兴衰的教训看，应当尽可能维护当事人的意思自治，维持担保合同的效力。
【关键词】非典型担保；买卖型担保；动态体系；担保合同；担保目的
本文选编自《法学家》2020年第6期，作者冯洁语，南京大学法学院副教授。
3.民法典视野下土地经营权的形成机制与体系结构
【摘要】三权分置规则意味着特定农地流转方式的实现必须分置土地经营权，无权利分置则无土地经营权，其实质是通过法律技术工具的革新，克服农地流转的法律障碍。立法服务于农地流转的现实需要，有意淡化了土地经营权的性质，解释上需要同时考虑流转期限和流转方式两个因素。认识和理解土地经营权的关键和核心是明确其形成机制，需要在土地流转与权利分置的对立统一关系中把握。在三权分置的语境下，立法上的“流转”一词具有特定法律含义，应当将需要权利分置情形下的所谓流转土地经营权解释为（向他人）分置土地经营权，即土地经营权的形成；将不需要权利分置情形下的所谓流转土地经营权和再流转土地经营权解释为土地经营权流转，实现流转一词法律含义的规范和统一。应当在体系化解释的基础上统一法律构造，消除土地经营权多元化和存在形态多样性所导致的理解和适用难题。
【关键词】民法典；三权分置；土地经营权；形成机制；体系结构
本文选编自《法学家》2020年第6期，作者郭志京，天津大学中国绿色发展研究院研究人员。
4.合同无效时返还规则的适用
【摘要】合同无效且有给付时，《民法典》总则编第157条的“返还财产”可为物权性救济，亦可为债权性救济。尤其当合同旨在发生物权变动而未完成公示之时，成立返还原物请求权；反之，成立不当得利请求权。是否承认物权行为并不影响上述规则的适用。合同类型的差异对无效后返还请求权的确定具有决定意义，其请求权依据，或系于物权法，或系于不当得利法或合同法，故第157条无法作为独立的请求权基础。返还形态上，以实物返还为原则、价值返还为补充，但当事人可就返还形态为特别约定。《民法典》合同编实现了对不当得利法的更新扩容。解释上，得利人返还的范围包括现存得利和孳息，并得考虑得利人的主观状态，若属恶意，更应返还那些本应收取却未收取的孳息。
【关键词】合同无效；不当得利；原物返还；价值返还；《民法典》合同编
本文选编自《法学家》2020年第6期，作者滕佳一，湖南大学法学院助理教授、罗马法系研究中心研究人员。
5. 《民法典》第192条、第193条（诉讼时效届满效力、职权禁用规则）评注
【摘要】《民法典》第192条是诉讼时效届满效力的一般规则，第193条是职权禁用规则。应在“抗辩权发生主义”的框架下，确定援引时效抗辩权的场合、主体、形式及效力，该援引行为亦受到诚实信用原则的限制。时效届满后义务人同意履行的，构成以明示形式放弃时效抗辩权的行为，应在此前提下确定该弃权行为的形式和效力。时效届满后义务人自愿履行的，属于具有合法原因的履行行为而不构成不当得利，应在此前提下确定自愿履行的形式和效力。
【关键词】诉讼时效；抗辩权发生主义；职权禁用规则；援引行为；同意履行；自愿履行
本文选编自《法学家》2020年第6期，作者杨巍，武汉大学法学院副教授。
六、
《法学》2020年第11期
1. 诉讼与执行对债权人撤销权的影响
【摘要】根据《民法典》第538条以下的规定，债权人可以撤销债务人和相对人之间的影响债权人实现债权的法律行为（可撤销法律行为）。债务人和相对人对可撤销法律行为的诉讼或执行均不影响债权人继续行使实体法上的撤销权，即不排除债权人依据实体法提起债权人撤销权之诉，请求法院通过判决直接撤销债务人和相对人之间的法律行为。与2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第120条第1款第2项所代表的司法通说相反，债权人不必提起第三人撤销之诉，通过请求法院撤销债务人和相对人之间的生效裁判间接行使债权人撤销权。即便如此，债权人亦是以有独立请求权第三人的身份提起第三人撤销之诉。司法通说认为享有撤销权的债权人既不是有独立请求权的第三人，也不是无独立请求权的第三人，司法新说认为享有撤销权的债权人乃无独立请求权的第三人，均错误解释了《民事诉讼法》第56条。债务人和相对人之间的生效给付判决具有强制执行力，会成为债权人实现债权的危险与妨害。当债务人怠于行使诉讼权利时，债权人可代位债务人对相对人提起债务人异议之诉，请求法院剥夺生效给付判决的强制执行力。
【关键词】债权人撤销权；破产撤销权；第三人撤销之诉；普通债权人
本文选编自《法学》2020年第11期，作者金印，中国人民大学法学院助理教授。
2. 论金钱债务的迟延履行利息
【摘要】如无迟延履行利息制度，债权人也可以损害赔偿或不当得利返还请求权为基础请求债务人支付利息，但是有该制度能够更好地保护债权人，促使债务人按时支付，也有利于公允而高效地处理纠纷。我国目前仅有不尽完善的零散条文涉及迟延履行利息。在制定一般性迟延履行利息制度之前，可以类推适用既有条文处理。就一般性迟延履行利息制度而言，应采最低损害定位，不当得利因素在一些情况下也应得到考虑。利率应以商业银行同期平均短期贷款利率为准。对于经营者之间的报酬债权，可基于制裁考虑适度提高其延迟履行利率水平。
【关键词】迟延履行利息；制度定位；利率；制裁性利息
本文选编自《法学》2020年第11期，作者张金海，四川大学法学院教授。
3. 代理授权无因性视角下的复代理——兼评《民法典》第169条
【摘要】复代理不同于转委托。转委托涉及的是委托人与受托人之间的内部关系，即在受托人将基于委托合同产生的委托事项转委托第三人时受托人对委托人应该承担的责任。而复代理涉及的是外部关系，即在复代理行为有效时被代理人与相对人之间的关系，以及在复代理行为无效时复代理人或代理人应当对相对人承担的责任。《民法典》第169条是关于复代理的规定，不应仅重复《民法典》第923条关于转委托所涉及内部关系的规定，而应对复代理所涉及的外部关系进行规制。为此，亟待以代理授权行为无因性为视角，在正本清源的基础上对复代理予以解构和重构。具体而言，有必要在对复代理与转委托严格区分的基础之上，借鉴德国司法实践长期以来形成的复代理制度，深入分析复代理的概念、类型和容许性及其限制，并基于复代理无权代理的特殊性和复杂性，分层构建代理人和复代理人在基于不同原因引起的无权代理情形中分别应承担的责任，以克服其立法缺陷并澄清学界对复代理制度的误读。
【关键词】复代理；复任权；无权代理；转委托
本文选编自《法学》2020年第11期，作者迟颖，中国政法大学比较法学研究院副教授。
七、
《法制与社会发展》2020年第6期
1.个人信息权的权利属性、法理基础与保护路径
【摘要】我国《民法典》人格权编规定了个人信息保护。通过对条文的分析可以发现，立法没有明确个人信息保护应为法益保护抑或权利保护。通过创制个人信息权对个人信息予以保护，这是一般人格权在信息时代发展中所形成的新的社会形态的具体展现，是信息时代保护个人人格的要求。法律上创制的个人信息权是一项独立的人格权权利类型，并且这种权利类型的独立存在有其法哲学上的基础。通过《民法典》人格权编确立个人信息权保护的法律制度，侧重《民法典》人格权编与其他部门法的法律条文之间的相互协调与互为补充，是我国《个人信息保护法》的发展路径。
【关键词】个人信息权；独立人格权；人格利益；权利属性；个人信息保护
本文选编自《法制与社会发展》2020年第6期，作者郑维炜，中国人民大学法学院副教授。
2. 个人信息保护的理念嬗变与制度变革
【摘要】自人类进入大数据时代以来，肇生于小数据时代的传统个人信息保护模式不断受到利益平衡机制失灵、各主体间力量失衡、个人信息秩序失稳的严峻挑战。传统的个人信息保护模式在大数据时代难以为继的原因在于，在大数据时代，社会性取代个人性成为个人信息的主要属性。因此，应当以社会本位为"元理念"，构建一整套以良好秩序构建为首要目标、以多重价值平衡为价值取向、以风险多元治理为立法核心、以社会利益最大化为最终追求的个人信息保护法律体系。理念革新引发制度变革，应当将行为规制模式作为主要立法模式，将个案分析作为主要运行模式，将公力、私力、社会救济并重作为主要救济模式，并与《民法典》中的相关规定共同完成大数据时代个人信息保护的重要任务。
【关键词】大数据；个人信息；社会性；个人性；社会本位
本文选编自《法制与社会发展》2020年第6期，作者王怀勇，西南政法大学教授；常宇豪，西南政法大学经济法学院博士研究生。
八、
《当代法学》2020年第6期
1. 民法典视野下土地经营权全部债权说驳议
【摘要】土地经营权的定位与定性是“三权分置”农地新型权利体系最重要的一环，但目前立法并未对其作出准确界定。部分学者认为，土地经营权只能是债权，否定物权性土地经营权的存在。实则土地经营权全部债权说难以经受权利体系逻辑的考验，无法建构科学的“三权分置”农地权利体系。若土地经营权仅能为债权，《民法典》与《农村土地承包法》所建构的“三权分置”权利体系无法体现较“两权分离”的进步性，而且还使得“三权分置”权利体系逻辑不自洽。同时，土地经营权全部债权说并未理顺“三权分置”的内在机理，而且其曲解了物权性土地经营权对集体土地所有权、土地承包经营权的影响，以至于其对物权性土地经营权的批判存在逻辑谬误。“三权分置”体系中的土地经营权本质是外延不确定的财产权概念，根据其流转方式，其既可以是债权性权利，亦可以是物权性权利，不可能全是债权性权利。
【关键词】三权分置；土地经营权；民法典；物权；债权
本文选编自《当代法学》2020年第6期，作者屈茂辉，湖南大学法学院教授。
2. 论农垦职工基本田承包经营权的性质与构造——兼论《民法典》中土地经营权的规定
【摘要】农垦已形成农场国有农用地使用权与其上派生之职工国有农用地承包租赁权的双层使用权制度，职工国有农用地承包租赁权又因“两田制”类型化为基本田承包经营权和规模田租赁权。从法政策和实践特征看，农场国有农用地使用权和职工规模田租赁权分别被定性为用益物权和债权异议不大，但职工基本田承包经营权尚存定性争议和适法困惑。基于农民集体承包地“三权分置”的学界论争、《民法典》中土地经营权的规定和基本田实践，宜从否认与肯认双层用益物权权利结构的不同视角，分别阐释职工基本田承包经营权之债权和权利用益物权的定性，并从登记公示、期限延长和处分权能等方面进行债权物权化和权利用益物权的制度构造；比较而言，债权定性和债权物权化构造，更值提倡。
【关键词】农垦；两田制；承包经营权；民法典；土地经营权
本文选编自《当代法学》2020年第6期，作者高海，安徽财经大学法学院教授。
3. 债权转让中对债务人的程序性保护：债权转让通知
【摘要】债权转让通知仅是对债务人发生效力的条件，并不决定债权转让的时间和债权的最终归属，其目的仅是为了保护债务人利益。较之主观—客观混合模式，转让通知这种客观模式更有助于避免不确定性导致的债务人成本增加。保护债务人利益的规范目的决定了转让通知的具体构成，通知形式、内容和发出时间都要据此予以判断，通知的发出主体仅限于让与人，受让人的起诉或者提起仲裁不具有转让通知的效力，但判决或者仲裁裁决以及债务人的确认能够弥补实践难题。即使因债权转让合同无效等原因导致转让通知出现错误，让与人撤销转让通知一般也应经过受让人的同意，这部分容纳了表见转让规则且进一步加强了对债务人的保护。
【关键词】债权转让；债权转让通知；债务人保护；表见让与
本文选编自《当代法学》2020年第6期，作者朱虎，中国人民大学法学院副教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。
4.商事合同效力判定中公共利益条款适用的泛化与矫正
【摘要】《合同法》第52条第四项规定的公共利益条款在条文表述上十分笼统，司法适用存在较大难度。通过对126份商事合同效力纠纷裁判文书的分析，能够发现司法实践中存在明显的公共利益条款适用泛化的情形。究其原因，公共利益本身具有优越的价值位阶，但界定标准模糊；商事领域鼓励交易与营业管制相互交织；合同立法民商不分并且存在逻辑缺陷。公共利益条款适用的泛化侵蚀了商事交易自由、影响了商事交易安全、损害了诚实信用基础。可行的矫正路径包括实现公共利益向基本原则的归位和促进其向具体规则的转化，并且应当在司法实践中慎用法律原则并注重利益平衡。
【关键词】商事合同；合同效力；公共利益条款；比例原则
本文选编自《当代法学》2020年第6期，作者汪青松，西南政法大学民商法学院教授。
5. 著作权法的理论前提：从“经济人假设”到“社会人假设”
【摘要】当代著作权法的主导性理论是激励理论，其中隐含着“经济人假设”的前提。然而，随着信息网络技术的发达，著作权法赖以存在的生态环境已发生剧烈改变。著作权的普遍性正在增加，不再是少部分职业作者的权利；作者的创作动机呈现多样化，只有部分作者响应经济激励而创作；作者的权利意识也出现了分化。以产权激励理论为基础的著作权法的现实基础正在逐步瓦解，其理论前提即“经济人假设”也面临着挑战。“社会人假设”将是一种更为贴合社会现实的著作权法理论前提。提倡“社会人假设”，需要重新寻找著作权法的理论基础，以及调整优化著作权法的个别制度和规则。
【关键词】著作权法；激励理论；经济人假设；社会人假设
本文选编自《当代法学》2020年第6期，作者吕炳斌，南京大学法学院教授。
6. 涉家暴离婚诉讼中的照顾者正义
【摘要】女性作为家庭暴力事件中最主要的受害者，在司法裁判中往往面临着法官基于照顾义务再分配而导致的权利义务不对等的困境。针对现阶段我国涉家暴离婚诉讼中部分法官存在着以效益思考为导向、以被照顾者利益优先于照顾者生命安全的价值判断等问题，应该从两方面加以解决：一方面，需要完善以《民法典》为核心的婚姻家庭制度；另一方面，司法裁判应当以照顾者正义为导向，实现形式平等到实质平等的转向，落实受暴女性在受害者与照顾者双重身份下的权益保障。
【关键词】照顾者正义；家庭暴力；女性；离婚诉讼；民法典
本文选编自《当代法学》2020年第6期，作者张琪，吉林大学法学院讲师。
九、
《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第1期
1. 商事法律行为初论
【摘要】通过对商事法律行为的专门研究，得出如下结论：商事法律行为确实存在，它既不同于民法中的民事法律行为，也不同于商法中的商行为。虽然存在着密切的牵连性，但民事法律行为和商行为本身并不当然等同于商事法律行为。可分别从民事法律行为与商行为中提炼出某些重要的商事法律行为自身具有的特质，即商事法律行为的实施者是以商人为主的商事主体；商事法律行为的意思表示主要表现为团体意思表示，并在其他诸多方面不同于民事法律行为的意思表示；商事法律行为的法律效果既体现了法律的谦抑性，又强化了对商事主体的严格责任，商法中的外观性与独立性是商事法律行为的重要表征。商事法律行为与民事法律行为具有各自的逻辑思维和处理方法，二者共同构成了私法上的法律行为。虽然民商共处一典，但却不能以民代商，也不能以商代民，而是要运用民法的思维和方法解决民法问题，运用商法的思维和方法解决商法问题。
【关键词】商事法律行为；民事法律行为；商行为；商法思维；民法思维
本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第1期，作者施天涛，清华大学法学院教授，博士生导师。
2. 受欺诈、胁迫民事法律行为效力形态的制度体系化
【摘要】《民法典》颁布之前，不同民事立法对于受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态分别予以规定，没有实现受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态制度的体系化。这导致了该制度所体现的民事立法价值的不一致，也不利于对该制度的正确理解和适用。《民法典》对于受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态的不同规范进行有效整合，并构建了受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态的制度体系。但《民法典》总则对受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态的可撤销性规定与《民法典》分则对受欺诈、胁迫所立遗嘱效力形态的无效性规定，在立法技术上并没有做出恰当处理。因此，既要肯定《民法典》对于受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态制度体系整体上的成功构建，也需要对《民法典》关于受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态制度体系规定的立法技术予以完善。
【关键词】民事法律行为；欺诈；胁迫；效力形态；制度体系
本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第1期，作者李建华，吉林大学法学院教授，博士生导师。
3. 论我国基因信息不知情权的确立
【摘要】基因信息对健康状况具有强烈的预测性，出于诸种原因当事人未必想知晓基因信息。为充分尊重自我决定权，比较法承认权利人享有基因信息不知情权。基因信息不知情权指权利人有权预先决定是否接受基因信息的披露，其核心要义为“知情拒绝权”。基因信息不知情权旨在保障权利人对基因信息的自主控制，在我国隐私权与个人信息区分规制的立法模式下，将其归入信息自决权更为妥当。传统的知情同意原则在面对基因检测结果的不确定性时显得捉襟见肘，为保护个人免受非自愿性信息的侵害，我国应确立基因信息不知情权，以合理平衡基因科技发展与人格尊严保护。具体条文安排上，正在制定的“个人信息保护法”为基因信息不知情权的合法化提供了理想的制度路径。基因信息不知情权的设立可能与其他权益存在冲突，需审慎对待。
【关键词】基因信息；不知情权；信息自决权；隐私权；一般人格权
本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第1期，作者朱荣荣，南京大学法学院博士研究生。
4. 《民法典》抵押物转让规则新解——兼评《民法典》第406条
【摘要】《民法典》第406条修改了原《物权法》第191条关于禁止抵押物转让的规则，允许抵押人在设定抵押权后转让抵押物。新规则虽然有利于促进物尽其用，鼓励交易，但是由此也可能给抵押权人监管抵押物或实现抵押权造成困难。因此有必要赋予禁止转让特约以公示能力，在违反经公示的禁止转让特约后，转让合同有效但不能发生物权变动的效力，从而兼顾物尽其用与抵押权人的权利保护。虽然《民法典》物权编删除了涤除权的规定，但是仍然可以适用《民法典》合同编中的第三人代为履行制度，并应鼓励第三人代为履行。
【关键词】民法典；抵押权；抵押物转让；禁止让与特约
本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第1期，作者王利明，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授。
5. 我国专利无效宣告制度的不足及其完善
【摘要】专利无效宣告制度的现存不足，主要在于相关法律法规对无效宣告各类程序的期限规定不完善，行政审查和司法审理的专业性和规范化程度不足，以及无效宣告进程严重影响侵权纠纷的解决。专利无效行政审查是行政职权实现的必要方式，专利无效行政诉讼具有监督行政权力运行和保护行政行为各方主体权益的特殊功能。结合该制度的国际发展趋势，应当维持无效审查制度的基本架构，细化专利无效行政审查的程序规定，完善行政诉讼判决内容以约束无效宣告行政审查，适度放开侵权诉讼对专利有效性的审查权，补充专利无效行政诉讼再审的有关规定。
【关键词】专利无效审查；行政诉讼；专利复审；侵权诉讼；司法改革
本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第1期，作者李晓鸣，西安交通大学法学院副教授。
十、
《法学评论》2020年第6期
1. 健康码运用中的个人信息保护规制
【摘要】健康码的推广成为我国疫情防控的创举，其在发挥防控作用的同时，也酝酿着个人信息安全风险:改造、升级健康码的乱象使个人信息利益遭受不当限制；大量个人敏感信息集中于政府控制之下，增加了个人信息泄露风险；个人信息处理缺乏法律指引，虚置知情同意原则、逾越最小必要原则的个人信息处理活动大量存在。健康码的推行是公权力对私权利的限制，其正当性不仅建立在优先维护公共卫生安全、公众生命健康的价值选择上，还建立在公权力须克制至合比例性程度的基础之上。在健康码的个人信息保护中，应弱化知情同意原则之同意规则，坚守知情规则，并强化最小必要原则，严格限制个人信息处理的范畴、期限和披露。健康码升级中的个人信息保护则主要通过控制治理边界和坚守同意规则实现。
【关键词】健康码；个人信息保护；公共卫生安全；知情同意原则；最小必要原则
本文选编自《法学评论》2020年第6期，作者宁园，中国人民大学民商事法律科学研究中心人员。
2. 论中国法上“无因管理制度”与“委托合同制度”的体系关联
【摘要】作为我国债法中不可或缺的两项重要制度，无因管理与委托合同表面上差异巨大，实则具有非常高的亲缘性。世界各国或各地区的民法中亦复如此。《民法典》第921条与第979条第一款均规定了"必要费用"偿还义务，对此应作相同解释；《民法典》第930条规定的委托人对受托人的"损害赔偿"与第979条规定的本人对管理人的"补偿"不同；有偿委托合同的委托人应向受托人支付报酬，而无因管理人原则上不享有报酬请求权，在解释论上可考虑通过对《民法典》第979条第一款所规定的"补偿"进行解释，来达到认许为无因管理的专业人员的报酬请求权的效果；有偿委托合同的受托人与无偿委托合同的受托人应依不同的归责标准向委托人承担损害赔偿责任，不宜类推适用《民法典》第929条第一款，使无因管理人承担类似无偿委托合同受托人的责任。《民法典》第984条规定的无因管理追认制度与委托合同具有密切关联，在解释适用中应充分注重其与委托合同制度的协调问题。
【关键词】无因管理；委托合同；体系关联
本文选编自《法学评论》2020年第6期，作者易军，中国政法大学民商经济法学院教授。
十一、
《法学论坛》2020年第6期
1. 管辖协议的理论重构
【摘要】我国既有关于管辖协议的学说大多依照《民事诉讼法》和相关司法解释展开，由于没有自身的理论体系，无法覆盖其他管辖协议规则，也不能解决司法疑难问题，有必要进行理论重构。在明确管辖协议是诉讼行为的同时，也应当认识到我国诉讼行为理论的薄弱不足以为管辖协议提供分析框架，因而应当类推适用民法学中法律行为的理论体系。管辖协议不是普通的双方行为和负担行为，更包含了变更管辖权的统一意思表示，因而带有共同行为和处分行为的属性。在构成要件上，既有的要件都是生效要件中"不违反强制性规定或社会公共利益"下的具体规则，而除此之外的成立要件和其他生效要件也应得到重视。
【关键词】管辖协议；诉讼行为；私法行为；意思表示；构成要件
本文选编自《法学论坛》2020年第6期，作者刘哲玮，北京大学法学院副教授。
2. 实际履行制度规范模式研究
【摘要】虽同发轫于罗马法，实际履行制度在如今各个立法例中却以不同的规范模式存在着。这看似迥异的规范模式背后，实际存在统一的理论:实际履行并不具有普适性，这种救济方式对特定财产之债和不作为之债具有很高的价值，但对于种类之债和行为之债则效用不大。以该理论为依据，实际履行制度本就存在"一般"和"例外"两种基本规范模式。大陆法系国家选择的是一般救济模式，而英美法系国家采纳的是例外救济模式，国际统一合同法虽做了折中，却仍属于一般救济模式。两大法系的模式选择之差并非偶然，乃系国内历史因素作用之结果。我国在继受实际履行制度时曾在"一般"与"例外"间徘徊，但最终还是选择了一般救济模式。
【关键词】实际履行；强制执行；基本规范模式；价值性除外规则
本文选编自《法学论坛》2020年第6期，作者冀放，中国政法大学民商经济法学院讲师。
十二、
《比较法研究》2020年第6期
1.从《侵权责任法》第87条到《民法典》第1254条：“高空抛（坠）物”致人损害责任规则的进步
【摘要】《侵权责任法》第87条一直是一个备受关注且存在较大争议的条文。《民法典》侵权责任编第1254条通过对从建筑物抛掷（坠落）物品侵权责任规则的利益再衡量，在结合我国现阶段社会实际情况和司法实践经验的基础上，采用行为规范与裁判规则相结合、多方参与的综合治理创新模式，强调法律条文的行为规范作用与裁判功能并重，设定物业服务企业的安全保障义务和相关责任以及公安机关的调查职责，力求在查清事实的基础上实现个案的公平正义，为此类纠纷的预防和处理提供了比较完善的规则。
【关键词】高空抛（坠）物；损害责任；物业服务企业的安全保障义务；民法典侵权责任编
本文选编自《比较法研究》2020年第6期。作者张新宝，中国人民大学法学院教授；作者张馨天，中国人民大学法学院博士研究生。
2.论意思自治在亲属身份行为中的表达及其维度
【摘要】近几十年来，意思自治所蕴含的个人主义、自由原则从财产法扩张至婚姻家庭法，这为婚姻家庭编的各种自治行为适用于民法典总则奠定了基础。意思自治在财产法上呈现强烈的工具主义价值，家庭法作为“情感-经济共同体”与之判然有别，意思自治在其间的贯彻受家庭伦理与弱者保护理念的限制，以期实现婚姻家庭编的社会功能。意思自治透过法律行为在婚姻家庭编中表现为纯粹亲属身份行为与身份财产行为，前者适用《民法典》总则编中的法律行为制度时应兼顾家庭法的特殊价值取向；后者兼具家庭法与财产法的双重价值取向，工具性价值逐渐增强而伦理因素逐渐削弱，可以参照适用合同编与物权编的相关规定。
【关键词】婚姻家庭编；意思自治；纯粹亲属身份行为；身份财产行为；体系化；理性化
本文选编自《比较法研究》2020年第6期，作者冉克平，武汉大学法学院教授，博士生导师。
3. 民法典意定居住权与居住权合同解释论
【摘要】居住权具有社会性与投资性双重功能，后者通常以意定方式设立。意定居住权关系可分为物权、物务（物上之债）以及债之关系三个层次。《民法典》未规定居住权关系中的物上之债内容，可由当事人在居住权合同中约定并经登记发生绝对效力。物权性内容包括设立方式、权利主体与客体、权利期限、权能范围、消灭事由、不可转让性以及登记生效，《民法典》物权编本应聚焦于意定居住权的一般规则，却从社会性居住权立场进行了严苛限制，需要通过解释论进一步厘清并拓展。《民法典》中涉及居住权合同的规范缺失严重，存在大量法律漏洞，应当参照租赁合同的相关规范进行类推适用，涉及不同性质修缮义务及其费用的分配、可否替代处分不破租赁等一系列问题。
【关键词】居住权；居住权合同；物上之债；不动产登记；租赁合同
本文选编自《比较法研究》2020年第6期，作者汪洋，清华大学法学院副教授，博士生导师。
4.惩罚性赔偿责任的二元体系与规范再造
【摘要】我国惩罚性赔偿责任法律体系已基本建立，形成了违约惩罚性赔偿和侵权惩罚性赔偿二元体系，二者在请求权基础、保护目的、适用条件、法律后果等方面都有较大区别。惩罚性制度突破了传统民法中损害弥补之局限，具有惩罚、激励、威慑功能，是经济法视阈下的独立责任。消费者提起消费欺诈案件既享有撤销合同请求权，也享有惩罚性赔偿请求权，二者并行不悖，最终由消费者选择决定。将消费欺诈的证明标准从“高度盖然性标准”提高到“排除合理怀疑标准”，增加了消费者的举证负担和诉讼成本。并非所有经营者未履行告知义务的情形都构成欺诈行为，经营者告知义务的履行范围应限于足以影响消费者购买产品或服务的关键信息因素之内。要统一惩罚性赔偿立法，通过“抽象指引+类型列举+兜底条款”方式界定消费欺诈行为，并注意欺诈行为的民事赔偿责任与其他责任的有效衔接。
【关键词】惩罚性赔偿；消费者；欺诈行为；经济法
本文选编自《比较法研究》2020年第6期，作者高志宏，南京航空航天大学人文与社会科学学院教授，法学博士。
十三、
《政治与法律》2020年第11期
1.自动驾驶交通事故责任的民法教义学解释进路
【摘要】自动驾驶技术具有的智能性、安全性、风险性特征导致其交通侵权行为主体不明、责任边界模糊等困局。在民法教义学维度，其关键问题不只是在于如何应对责任真空，更为重要的是提供合理的解释理由与衡量多方利益。基于自动驾驶系统的弱人工智能属性，民法应将其“工具化”。在可允许风险论视角下，生产者不应承担智能系统风险造成的交通事故责任。由自动驾驶的汽车保有人承担该责任时，应当区分高度自动驾驶与一般自动驾驶。高度自动驾驶可参照适用高度危险责任，一般自动驾驶区分情形适用现行法。
【关键词】自动驾驶；民法典；机动车交通事故责任；人工智能；产品责任
本文选编自《政治与法律》2020年第11期，作者宋宗宇，重庆大学法学院教授；林传琳，重庆大学法学院博士研究生。
2. 我国《民法典》个人信息合理使用的情形清单与评估清单——以“抖音案”为例
【摘要】在我国法上，结合《民法典》规范解释与“抖音案”判决思路，比较著作权合理使用制度，个人信息合理使用的法律适用应采“双清单模型”即先满足“开放情形清单”再满足“开放评估清单”，两者皆满足方构成个人信息合理使用。“开放情形清单”优先适用《民法典》第1036条，其次适用第999条，再按第1023条转致适用第1020条，其中遵循“维护公共利益与私权益”目的标准的非穷尽列举。“开放评估清单”应先考虑“抖音案”中司法创制的“三方面说”，再适用《民法典》第1035条的“三原则说”。个人信息合理使用是抗辩而非权利，因此“抖音案”存在程序瑕疵。个人信息合理使用并不排除商业使用，应在“三方面说”的方面二中增设“转换性因素”。互联网平台商业使用的创新转换性越高，构成个人信息合理使用的可能性越大。
【关键词】个人信息；合理使用；民法典；情形清单；评估清单
本文选编自《政治与法律》2020年第11期，作者卢震豪，清华大学法学院法学博士研究生。
3.人工智能算法可专利性研究
【摘要】人工智能算法既不同于“智力活动的规则与方法”，也不应受专利审查制度对“涉及计算机程序的发明”的限制，而是能与专利权的价值内涵相契合的权利客体。人工智能算法在抽象思想和具体应用之间定位于抽象思想的具体应用，兼具思维属性和技术属性；具体的人工智能发明可以用专利法律制度“技术三要件”的审查标准，衡量其是否可被授予专利权。与一般的工业技术方案相比，人工智能算法发明对自然规律、自然法则和抽象思想的利用并非显而易见，并且，人工智能算法技术与计算机程序内置的抽象语言之间存在较高的模糊性，在明确了人工智能算法不是绝对属于非可专利主题以后，需要结合人工智能算法发明的特点，对现行法确立的专利实质要件审查标准做相应的调整。
【关键词】专利法；专利；人工智能；可专利主题；发明；算法
本文选编自《政治与法律》2020年第11期，作者王翀，湖南文理学院文法学院副教授。
十四、
《环球法律评论》2020年第6期
1.论《民法典》第702条上的保证人抗辩权
【摘要】我国《民法典》第702条规定了在主债务人对债权人享有抵销权或撤销权时，保证人有权拒绝在相应的范围内承担保证责任。这一权利是《民法典》直接赋予保证人的一时性或延迟性抗辩权，其目的是维护保证人的合法权益，使其免于承担追偿不能的风险。该权利既非保证人行使的主债务人针对债权人的抗辩权，也不意味着保证人在直接行使主债务人针对债权人的撤销权或抵销权。此外，当主债务人针对债权人享有解除权以及选择之债中债务人享有选择权时，也应类推适用《民法典》第702条而使保证人享有此种抗辩权。当保证人不知主债务人针对债权人享有撤销权、抵销权或解除权而实际承担保证责任后，其不得对债权人行使不当得利返还请求权。《民法典》第694条第１款中的保证人“拒绝承担保证责任的权利”仅指第６８７条第 ２款规定的先诉抗辩权，并不包括第702条规定的保证人的抗辩权。
【关键词】民法典第702条；保证合同；抵销权；撤销权；抗辩权
本文选编自《环球法律评论》2020年第6期，作者程啸，清华大学法学院教授。
2.论先合同信息风险分配的体系表达
【摘要】缔约过程中信息风险的分配在民法中表现为比较完整的三层次体系，该体系以合同约定、缔约信息和观点表达划分合同当事人全部的信息交换类型，分别对应违约责任、恶意撤销以及重大误解撤销三种不同的救济模式以及规则组合。这一体系表现为依次递进的三个层级，其正当性基础、救济手段与救济力度存在着根本区别。这其中以当事人意思自治保障履行利益的违约责任最为严格，基于诚实信用原则建构的先合同说明义务在恶意撤销制度中得以充分实现并对当事人的信赖利益损失提供救济，重大误解的撤销则表现为对表意人意思自由的兜底性救济，应当审慎适用。
【关键词】先合同说明义务；信息风险；缔约过失；恶意；法律拘束意思
本文选编自《环球法律评论》2020年第6期，作者于程远，中国政法大学民商经济法学院讲师。
3.主动退市中投资者保护模式的反思与重构
【摘要】我国现行的决议模式将退市等同于公司结构性措施，将投资者等同于类别股股东，试图通过强化投资者的表决权压制退市决议，是按照公司法中的股东保护理解证券法中的投资者保护的产物。决议模式不仅不能满足退市投资者的受保护需求，反而导致诸多不良后果，退市投资者保护模式亟需实现从决议模式向补偿模式的转型。补偿模式能更精准地满足投资者在主动退市中的受保护需求，更均衡地处理公司自治与投资者保护之间的利益冲突，更妥适地安置退市投资者保护问题的法教义学归属且高度契合注册制理念。补偿模式在证券法教义学中的定位是证券收购制度框架内的强制要约，收购人须向所有投资者发出以特定价格收购股票的公开要约，该要约须为完全要约，且须以现金为对价。
【关键词】主动退市；投资者保护；类别决议；强制要约
本文选编自《环球法律评论》2020年第6期，作者张艳，上海社会科学院法学研究所副研究员。
十五、
《华东政法大学学报》2020年第6期
1.网络平台经营者“应当知道”要件之重新检视
【摘要】“应当知道”是否应为网络平台经营者间接侵权责任的主观要件存在争议，争议主要源于“应当知道”所对应的注意义务与不负有主动审查义务之间的关系。从应然角度看，网络平台经营者应当承担必要注意义务，过失应为其过错形式之一，规定“应当知道”要件具有合理性。在我国对网络平台经营者间接侵权责任和安全保障义务同时予以明文规定的情况下，规定“应当知道”要件将会产生规范适用问题。由于涉及不同的责任形式，需要根据注意义务与安全保障义务的内涵并结合案件具体情况合理确定规范基础。
【关键词】网络平台经营者；应当知道；注意义务；安全保障义务；规范适用
本文选编自《华东政法大学学报》2020年第6期。作者尹志强，中国政法大学民商经济法学院教授，法学博士；作者马俊骥，中国政法大学民商经济法学院博士研究生。
2. 股权代持的司法裁判与规范理念
【摘要】广义上的股权代持泛指名义股东和真实权利人发生分离的情形。狭义的股权代持仅发生在实际出资人和名义股东之间。股权代持的特征主要包括主体的分离性、方式的隐蔽性、标的的特殊性。用信托原理解释股权代持的性质更为合理。实践中的纠纷主要分为三类。首先，股权代持关系的认定。双方之间要有代持的合意，同时要区分对内关系/对外关系、股权代持关系/股权转让关系、股权归属关系/委托投资关系。其次，股权代持协议的效力。原则上此类协议是有效的，但是一些金融类公司或者上市公司的股权代持协议因违反社会公共利益或者公序良俗，归于无效。最后，实际出资人能否排除强制执行。尽管部分学者持有异议，实务界普遍认为，基于合同相对性、公示效力、外观主义和利益衡量等因素，实际出资人不能排除强制执行。
【关键词】股权代持；关系认定；协议效力；外观主义；排除强制执行
本文选编自《华东政法大学学报》2020年第6期。作者葛伟军，上海财经大学法学院教授，法学博士。
十六、
《法学杂志》2020年第11期
1.公司股东承包经营制度研究
【摘要】公司股东承包经营模式以其独特的优势受到广大中小企业的青睐，有必要在公司法层面对其进行深入思考和考察。公司股东承包经营模式下，股东能够作为发包主体，公司由股东承包经营也不违反公司法强制性规定，承包股东的责任承担不影响公司有限责任原则，公司利润分配规则合理，奠定了公司股东承包经营制度的设立基础。我们应进一步完善公司股东承包经营制度适用层面的配套机制，明确经股东会特别决议程序决定公司的股东承包经营模式；合理界定承包股东经营权限；建立异议股东股份回购机制，赋予其他股东直接诉讼的权利，创设公司股东承包合同公示公信制度，保护中小股东及善意第三人合法权益。综合配套机制辅之以科学的制度评价机制，才能探索构建公司股东承包经营制度。
【关键词】股东；承包经营；公司法修改
本文选编自《法学杂志》2020年第11期，作者李旭辉，中国政法大学民商经济法学院博士研究生，中国政法大学司法改革研究中心研究员。
2.“资本显著不足”情形下公司法人格否认制度完善研究
【摘要】在资本认缴制语境下，应否将"资本显著不足"作为法人格否认的一项事由，需要对相关司法要件作出新的诠释与理解。鉴于最低注册资本限额取消后"资本显著不足"缺失判断基准，且单纯依据该事由否认公司独立人格有违公司自治和风险自负精神，加之"资本显著不足型人格否认"在司法实践中日渐式微，故"资本显著不足"不应再作为法人格否认的一项事由，股东的有限责任不应被注册资本的多寡所左右。但考虑到"资本显著不足责任"缓和后的债权人利益保护需求，应增强合同债权人的风险意识，完善公司信息公示制度，并在公司对外提供虚假信息实施欺诈或当事人为非自愿债权人的两种特殊情形下，保有基于"资本显著不足"例外适用法人格否认制度的余地。
【关键词】资本显著不足；公司法人格否认；资本认缴制；债权人保护
本文选编自《法学杂志》2020年第11期，作者陈群峰，中央民族大学法学院教授，博士生导师。