许德风：欺诈的民法规制 | 前沿
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本文摘编自许德风：《欺诈的民法规则》，载《政法论坛》2020年第2期。本文未经原文作者审核。
【作者简介】许德风，北京大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。
欺诈、真意保留与错误三制度均涉及行为人内心意思与其外在表示。从法律效果的相互关系上观察，真意保留和欺诈各据两端，而错误居中。既有研究较少关注欺诈。对此，北京大学法学院许德风教授在《欺诈的民法规制》一文中由作为一种社会现象的欺诈出发，分析规制欺诈的价值基础、厘清欺诈的法律含义后，分别从欺诈的构成要件和法律效果两角度，探讨了民法上可用于规制欺诈的具体制度。文中提出，现行民法对欺诈的法律规制过于强调恢复原状，忽视了对欺诈的惩罚，应予改进。强化欺诈撤销后受欺诈人的救济措施，并综合运用返还、侵权和违约赔偿等制度，惩罚欺诈行为，可供参考。
欺诈可按行为表现分为3类：沉默、隐瞒真实信息和告知虚假信息。原则上，沉默并不构成欺诈，仅在行为人有披露义务的情况下，沉默方构成欺诈。披露义务与合同内容及目的密切相关。在买卖等交易中，虽通常适用“买者自负原则”，但若出卖人明知标的物有重大的、影响合同对价的瑕疵而不予披露，也可能构成欺诈。
信息优势本身并不足以证成披露义务。总结来看，披露义务的来源主要有以下几方面：法律规定、交易惯例和特殊信赖。法律有时会明文规定信息披露义务，以减少信息不对称对市场的负面影响。如证券法很大程度上就是“公司信息与成本节约法”。交易的性质及相关交易习惯也是判断披露义务有无的重要依据。以文物买卖为例，很大程度上，旧书乃至古玩买卖属于当事人间的“博戏”，双方均了解并受益于“走眼后果自负”规则。但买方在文物市场上可不向卖方披露信息，并不意味着卖方可在明知标的物为赝品时故意隐瞒。
优势信息、信任或信赖等特殊关系的组合，也促成披露的义务。如在公司购入富含矿藏的土地后欲向股东回购股份的，一般认为公司基于和股东的信义关系对此交易负披露义务。在某些情况下，即使某些在先关系不具有完全信赖的属性，也可能成为告知义务的来源，其正当性在于交易过程中逐渐形成的信赖。
信义义务与欺诈常相伴而生的原因在于，信义义务关系中，委托人将自身利益完全托付给受托人，若不提供有力事后救济，委托人利益将极易受损，甚至使此种交易安排无法真正达成。信义义务本质上是一种“利他”义务，这也可帮助理解资管交易、证券交易中信息披露的严肃性。
（二）欺诈故意的多重含义
民法欺诈的“故意”，旨在强调行为人具有诱使对方当事人作出错误意思表示的主观状态。就故意的类型而言，一般认为，无论是直接故意还是间接故意，均可构成欺诈。
欺诈故意的判断可分为两个层次，一是表达内容的真实性考察；二是主观状态考察。多数情形中，裁判者关心的是行为人是否进行了虚假陈述，同时推定只要进行了虚假陈述，当事人便具有欺诈故意。另外，在信义义务关系中，故意要件甚至会被违反信义义务的行为本身所替代。
但在某些情况下，即便当事人明知有关事实为虚假，也可能不具有欺诈的故意。如航空公司超卖机票，仅在其过度超卖时，才可能构成欺诈，这意味着是否构成故意，很大程度上是履约可能性问题。
（一）因受欺诈而撤销意思表示不要求内容上的实质性
欺诈恶意的存在，降低了法律在实质性要件上的要求，以免忽略影响表意人做出决定的一些个人因素，而过于宽纵欺诈人而损害受欺诈人。
美国法上，“合同法（第二次）重述”第164条规定官方说明强调欺诈的不实陈述不要求具有实质性。德国法上也有观点认为，欺诈所涉及内容的重要性程度低于瑕疵担保责任中的“瑕疵”。反观我国法上的“宾利案”，二审法院关于欺诈的分析有两点值得商榷。第一，在法律层面，不披露行为若隐瞒了影响消费者对交易风险、成本及收益评估的信息，只要诱使当事人作出了意思表示，则即便不具有“实质性”，也应构成欺诈。第二，在事实层面，严格认定欺诈构成要件，不仅在个案中无法有效惩罚欺诈，后续社会效果也可能是进一步纵容欺诈。
（二）欺诈恶意导致因果关系认定上的放宽
欺诈因果关系包含两个层次，其一是有关欺诈行为导致受欺诈人陷入错误认识；其二是有关欺诈行为构成受欺诈人作出意思表示的必要条件。
在判断责任成立与否时，侵权法对因果关系要件判断采相当性理论，但此时因果关系之“相当性”和过错之”可预见性“的判断存在相互重叠。为此，当代侵权法在过错要件构建上淡化了可预见性标准。但在当事人过错能力、过错程度等具有特殊性时，可预见性标准主观功能并不能被相当性标准所取代。过错成为修正因果关系学说的重要因素。因此，在行为人故意侵权时，侵权法不必再用相当因果关系来限制行为人的责任，其理由是，相当因果关系原本就是价值衡量工具而非对事实因果关系的重述。受前述观念指导，行为人的欺诈可将相对人的“重大过失”正当化。欺诈恶意还会导致因果关系判断标准在其他方面的放宽，具体体现在以下几个方面：
其一，欺诈导致必要因果关系的放宽。在普通法上，要确立责任，欺诈只要构成受欺诈人行为的原因之一即可。换言之，存在故意尤其是欺诈恶意时，法官不必假设没有欺诈，当事人会订立何种内容的合同。其二，特定领域内的欺诈可豁免对因果关系的考察。如证券欺诈因果关系认定中，若披露义务人“对某一重大事实作出不真实的陈述或者遗漏陈述必要的重大事实”就可被认定为欺诈。
总之，欺诈各构成要件间是相互影响、此消彼长的关系。欺诈时，行为人主观恶意明显，不仅导致不要求欺诈内容上的实质性，也很大程度上降低了考察因果关系这一要件的必要性。在判断因果关系时，只要欺诈引起的错误在效果上“加速”了缔约决定的过错即可。
受欺诈人行使撤销权，则合同自始不发生效力，当事人已经做出的履行须全部返还。但撤销后的返还目的并非真正使当事人回到“未缔约之前的状态”。这是因为适用不当得利返还规则，恶意欺诈人须返还全部获益，但受欺诈人仅须返还现存利益。比较法上，甚至存在即使因受欺诈人过错导致标的物毁损灭失，在必要时仍可免除受欺诈人的返还义务的情形。也即，欺诈人需承受其自己履行的损耗乃至贬值和灭失的风险。
法律效果上，通常所谓“欺诈—撤销—相互返还”规则并不总是成立。如保险法中，受欺诈人可“没收”欺诈行为人的履行（保费）。“没收规则”是对欺诈行为的有力惩罚。该规则未成为民法的一般性规则，或许只因通常欺诈方并未作出过履行，因此即便规定“没收”也于事无补，但这并非这一安排不能成为原则性安排的理由。
（二）基于侵权而废止合同或债权
德国法故意背俗侵权的判例学说中，存在“欺诈以使他人订立不利之合同”的类型。其中值得我国欺诈侵权理论借鉴的是，受欺诈人可取得合同废止权与债权废止权，即在因侵权行为而订立合同时，请求废止合同或废止债权。
（三）加害的损害赔偿责任
价值判断上应否再进一步，要求欺诈行为人赔偿受欺诈人期待利益损失？应当认为，因欺诈而撤销合同时，多数情况不能请求履行利益赔偿，理由有如下两个方面：
其一，赔偿履行利益在构成要件上要求有关的损害具有可预见性。而在欺诈情形中，涉及的“期待利益”通常均非可合理预见的。其二，受欺诈人在撤销的情况下只能请求信赖利益的赔偿，未必一定限制了行为人对履行利益的权利。受欺诈人可通过其他法律制度取得履行利益的损害赔偿。
在一些国家，受欺诈人还可请求惩罚性赔偿。比较而言，我国将惩罚性赔偿限制于消费者买卖等情形，范围过窄，不利于惩罚欺诈行为。通常认为民法用于填补损害的观念并不准确，民法上的惩罚制度其实是普遍存在的。刑罚之所以是惩罚，是因为即便加害人弥补了受害人的损失，也要承担额外的刑责。在此意义上，惩罚性赔偿金中超过实际损害的部分具有惩罚性。法律对欺诈的民法规制，很大程度上就体现在对欺诈的民事惩罚上：让受欺诈人取得超过其实际损害部分的“罚金”，让欺诈人在交出欺诈收益之外，还承担更进一步的不利益。这一正当性在于鼓励人们揭露欺诈、减少欺诈人给社会信用制度造成的损失。
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