编者按：本文摘自Calabresi Guido,"Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts",70 Yale Law Journal 499,505（1961）.译文来自网络，由李强、张凌鹰、滕丽、朱盛文翻译。
圭多·卡拉布雷西，前耶鲁大学法学院院长，美国联邦第二巡回区上诉法院资深法官。本文是圭多在大学期间发表的一篇重要论文，也是其最其代表性的著作，与科斯的《社会成本问题》共同被认为是当代法和经济学研究的奠基之作。
Some Thoughts on Risk
Distribution and the Law of Torts
在Gregory教授和Kalven教授那本著名的侵权案例新书中，他们认为“在侵权法中核心的政策问题是法律责任的主要标准是基于个人过错还是基于广泛的风险和损失分配”。我想是这样的。但是提到“风险分配”实在是没说什么。事实上，在“风险分配”标题下出现的各种不同的对于分配风险的方案，这些方案彼此间几乎毫无关联。
此问题的原因大概是，当很多人都在谈论“风险分配”，甚至一些人把它当作在侵权法中提出修改建议的基础时，近年来却鲜有人对自己说到“分配损失”时究竟争取的是什么做任何深度的审视。他们可以指三种意思的任何一种。他们是希望损失在时期之间和人们之间分摊得尽可能广泛,还是他们希望损失由“最有能力”支付的人群负担,或者他们是想探寻一种完全不同的——无论是否完成前两个目的，导致损失产生的企业应该负担这个责任,我认为答案是有时候他们是指其中的一种意思，而其他时候则是三种意思皆有。不幸的是，这些目标并不总是彼此协调一致的。更多的是，他们由不同的道德和经济原理所支持——这些原理有各种不同的认同性。要确定我们希望何时以及如何分配损失，我们也就必须审视这三种立场每一种的理论正当性。这篇文章在这个方向迈出了第一步。
“他们必须承担自身行为所产生的代价”;“工业应当为其所造成的损害买单这是相当公平的。”“企业责任”——这一理念指损失应当由行为者、企业来承担而不是基于过错来分配——通常在此种条件下被解释。此观点通常与之相随着另一层隐含意思，即企业将损失通过提价转嫁给消费者，因此企业责任实际上是“风险分摊”的一种形式。当然，企业责任有时候的确分摊了损失;但同样也是事实的是有时候它并没有分摊损失„„由于风险分摊对于企业责任来说并不总是一个有效的正当理由，此时我们关注企业责任风险分摊的潜在性比关注是否存在一个更普遍的正当性理由支持在“企业应该承担他们的代价”中使用“应该”要少。“应该”及它的含义是什么这个问题就类似于为什么对妇女的赔偿应该限制在由于雇用或在雇用期间所产生的伤害上，为什么雇佣责任应该限制在一定意义上的雇用范围内的行为上。如果“应该”仅仅是一种表达方式，“因为这是一个简便方法通过价格机制将损害分摊到广泛的人群——消费者，”人们就想知道为什么工人的赔偿或者雇佣责任却应该受到限制。事实上，笔者也一直想知道是为何。有些人已经直接回答了即这它是没有任何逻辑理由来限制与雇佣有关的伤害责任。另一些人也谈到了同样的事情，但是他们通过“先天意义上的公平”解释限制的合理性来掩饰答案。不幸的是，什么是那样的“公平”却永远也不会被清楚地解释出来。但是“应该”使用的如此频繁以至于人们希望它应该要有一个更加清晰的定义式的正当性而不是一些模糊意义上的公平。事实上的确如此;尽管它的正当性仅仅被我们中的一些所接受，然而奇怪的是，近几年来除了在侵权法它一直都是被忽略的。这种正当性可以被称为“资源配置”的正当性。它是以某些基础性的道德原理为基础。其中之一，或许也是最重要的，就是总的说来人们知道什么对于他们是最有利的。如果人们想要电视机，社会就应该生产电视机;如果人们想要甘草蜜，那么甘草蜜应该被生产。理论再扩展开来，为了使人们知道什么是他们真正想要的，他们就必须知道生产不同产品的相对成本。价格的作用是反映竞争性产品的真实成本，这样才能确保购买者在购买中是基于可靠信息而投上一票。或许用一个例子能让我们心里明白些。假设两个不同的社会，雅典与斯巴达:在斯巴达所有的事故成本由国家承担，来自于大众的税收;在雅典，事故成本以一些这样或那样的方式让行为者承担。C.J.Taney是一位在雅典的商人，拥有一辆小汽车，但是他还想再买一辆。拥有一两二手的使用过的车其费用大概是200美元一年，外加200美元的保险费。不用小汽车但和小汽车一样会使其方便，他所需要的火车费用和偶尔坐出租车的费用，以及其他形式可以弥补小汽车的休闲方式费用，加起来大概是250美元。将小汽车额外的400美元与消耗在火车和出租车上的250美元相比，他决定放弃这辆车。如果C.J.居住在斯巴达，换句话说，他可能不得不交纳一笔税金来补偿大众的事故项目。无论他买不买他都不能避免这笔费用。因此，在斯巴达买车的费用和出租车的费用进行比较将是一辆车每年200美元而火车和出租车是250美元。Taney可能的情况是买一辆车。斯巴达的C.J.买一辆二手车不用付车所需要的全部400美元。事实上，无论他是否买他都需要支付一部分费用。因此，他将会买一辆车。如果他独自承担买二手车的全部费用，他就会选择火车和出租车，节省钱用来买别的物品——电视机或者划艇。不用想象我们中的任何一个坐在家中因为这个理论考虑着不同货物的相对成本和由它们派生出来的乐趣而变得有意义。事实是如果所有的汽车事故成本突然由大众的政府基金来买单，拥有一辆汽车的费用将比现在低得多因为人们将不再需要为买保险而担心;结果将会是一些人会买更多的车。他们或许将是那些只支付的起100美元一辆破旧老爷车的青少年，而这些人没有能力支付——或者这些人的父亲无力支付——保险。或者他们是只要没有附加保险就能够买的起二手车这样的一群人。在任何情况，对于汽车的需求是增加的，因此，生产的汽车数量也在增加。事实上，效果是一样的就好像政府突然决定支付汽车制造商使用的钢铁费用，而通过税收来增加财政。每一个案件中反对的理由都是一样的。一位经济学家将会说，资源将会在这些方面是被错误配置的，生产出来的产品购买者并不想要买，如果他真得不得不向社会支付它们的全部成本——它们的成本，无论是在产品实物部件还是与生产和使用过程有关的事故费用。但是，资源配置理论不是没有它的局限性。它包含的一个主要的难题就是垄断力量的存在，由于垄断扭曲了资源配置，任何基于此理论的损失分摊制度都必须将这个可能的偏差考虑进去。先暂时忘掉垄断所带来的问题，在严格的资源配置理论之下最可取的损失分摊制度是货物价格对于社会来讲能够反映出它们的全部成本。因此，第一，此理论要求损害费用应当由造成损害的行为承担，无论里面是否存在过错，因为，无论哪种方式，损害是这些行为的真正成本。(当然，由于无过错的偏见，在通常意义的“风险分摊”下，企业责任经常与别的无过错损失分摊制度纠结在一起。)第二，此理论要求在多方参与的企业中，损失应该放置在最能使责任被该企业销售的任何产品的价格所反映的一方之上。但那一方又是哪一方呢,是已经受到伤害的工人，还是他的雇主;是支票被造假的储户还是银行方;是路人还是撞了他的司机？(1)路人——由于有被汽车撞的危险，即使打算买意外事故险——也不能使汽车的价成为这一部分。因此，汽车购买者也就没有任何理由不购买汽车，即使他们的购买提高了路人汽车伤害保险的成本。事实上，他们的情况和斯巴达的C.J.Taney是一样的，真正的汽车成本没有被它所销售的价格所反映。相反如果事故的风险附加在作为司机的车主身上，这附加的成本也将会真实地反映出拥有一辆车的费用以及影响到购买。第二，在现实世界中，并不是所有的参与者都平等地评估损失，或者都一样有可能去买保险。在劳工赔偿之前，单个的劳动者肯定无法评估出伤害风险的真实大小。他接下他的机会;即使他不希望接下这些机会，事实是其他的工人接下强迫他做一样的机会，否则就挨饿。结果——除了一些个人悲剧外——在某些工业领域新水和价格并没有反映出这些工业造成的损失。最终，保险或需花费一方的钱比花费另一方要少。如果是那样的话，承担风险合适的一方是支付保险较少的那方。只有这样，反映在价格上的，才是真正的伤害成本，而不会是错误的更加昂贵的保险成本。
前述对资源配置和损失分摊理论的分析，仅在没有垄断力量或者只是各个行业中存在有一定程度上类似的垄断力量的条件下，显然是有效的。但是由于美国经济垄断力量在事实上是每个行业间垄断力量具有巨大的差异，是否这些理论在存在垄断力量的情况下同样也是合理的这个难题是非常关键的。如上所述，这是因为，相对成本，相对独占性的销售者要的价比相对竞争性的销售者要的价要高得多;由此他可能导致选择转向远离垄断产品，对垄断产品的需求量也会比合理地依据成本的需求量要少得多。因此，或许会认为让垄断生产者承担所有事成本用与纠正那种扭曲经常是无关的，对垄断征收相对高的事故成本或许实际上还增加这种扭曲。这样，起码第一眼，展现给我们的是事故成本应该课加在竞争性行业上，这样可以促使他们抬高价格减少生产，反而是为了阻止垄断者相对较低的生产量，这些费用不应该课加在垄断行业上。这个制度不受喜欢的一些理由将会在稍后支持风险分摊的“深口袋理论”或者“让富人买单”中被讨论。但是眼下，值得注意的是，虽然资源配置理论或许足够强大来解释一些损失分摊调整的合理性，不过却并没有足够强大到可以解释社会中与政治信仰背道而驰的一些调整——比如关于对待垄断者应该比对待弱小竞争者更坏，或者起码不能比待他们还要好这样的信仰。资源配置理论幸运的是，更细致的分析破坏了许多“资助垄断者”理论有效性这样的观点。首先，资源配置理论在包含彼此可以替代的两个或更多产品的情形下在一定意义范围内具有头等重要性。C.J.Taney.就面对了在制造小器械时使用铝还是钢的两个选择。假设其中一个只能在高事故成本下被生产，而另一个被制造则几乎很少有事故。Taney在两种金属的选择上就会受到它们相对价格的影响，而这些将会被事故成本是否课加在金属制造行业所影响。从资源配置的角度来看，当与角落的经济餐馆相比，钢铁和铝都有一个很高程度的垄断这个事实与其没有任何关联。是在钢和铝之间进行选择而不是在它们和炒熟的哈贝之间比较。把事故成本课加在角落的经济餐馆而不是在钢铁和铝的上面，或许会有助于对抗在金属和哈贝之间的微小的错误的购买分配。但是这样的调整将会在钢铁和铝之间引起一个较大的错误资源配置，它们的价格将不会反映它们的相对成本因为在这两个行业间事故发生率是不同的。在美国，产品制造业在一定真实的程度上相互替代，基本上都有实力相当的垄断力量。因此，将所有行业的定价都加上事故成本这样的损失分摊制度从资源配置角度来看是一个非常好的制度，即使在经济领域总的说来垄断力量是非常悬殊的。传统的或者“边际”(定价的)理论认为销售者有关产品会带来什么，他们不太关心产产品的平均成本，而更加关心所生产的最后一批产品的成本。只要最后1个或者最后1000个小器械在他销售这些产品时所耗费的成本比他将要制作的成本要低，他就会生产出来。另一方面，如果他觉得生产更多的小器械增加的成本超过他的总收入，他就会停止生产。在这个平衡点上，利润将会是最大化而损失则是最小化。假设增加小器械生产，与之同时的是更高的事故成本，负担事故成本的销售者就会少生产一些产品并且提高每个产品的价格。他会这样做的原因是，他的总收入将会由于这样一个事实被转移回去，这个事实就是他的额外收入来自那额外的1000件没有改变价格的小器械，生产更多的小器械在一个较高的比例上将会增加他的总成本，现在生产那最后1000个小器械耗费的成本要比之前生产高得多。侵权责任的成本可能是一个不会根据产量而改变的、与产量无关的衡量。它们可能是进入行业的有效赋税。这类固定成本的一个例子就是“一次性支付的赔偿金”，它是由造成非法妨害的工厂支付给其相邻财产所有权人的。一旦这个支付——比如说10000美元——完成，那么不论工厂生产1件还是1百万件器械，都没有区别。在这种情况下，虽然利润会因损害赔偿而减少，但把事故成本附加在企业之上却完全不会影响其产品的价格或产量，除非某个生产该器械的企业决定不再生产它们。由生产最后1000件产品所引起的总成本的增加，不会因为企业在当初花了10000美元进入这个行业的事实而改变，就像由于它们的销售而引起的纳税的增加一样。既然利润最大化的平衡点不变，那么任何数额的产量改变都无法减轻这个损失或者使利润恢复到先前水平。简言之，Taney也许会因为进入这个行业所额外增加的10000美元成本——不管生产1件还是1百万件产品，他都要承担——而认为这不再值得他去生产。但是，如果他认为仍然有利可图，他就会以同样的价格销售跟以前同样多的产品。用边际理论来看，如果事故成本精确地随产量而变化，那么结果是一样的;但如果事故成本是固定的，或它们只受大额给付的影响，那结果就大有不同了。在后者，不会对价格和产量产生直接作用，因此无论如何，也不会对资源配置产生直接作用。然而，在间接作用上，垄断行业和竞争行业的这种成本负担具有显著不同。并非偏袒垄断，当一个相对垄断性的行业和一个相对竞争性的行业进行竞争时，这个间接作用在这种少见的情况下能促进令人满意的资源配置。Taney制造小器械。小器械制造是一个高度竞争的行业，Taney难以获得成功。突如其来地，他被他得为小器械制造业所引起的意外付费这个必要条件所打击。假设保险成本是这样的:只要在生产，无论生产什么，他都同样会被要求付费。进行保险会把他逐出行业，缺乏保险最终也会把他，或一个发生意外的不幸的竞争者，逐出行业。留下来的小器械制造商会越来越少，产量会降低，产品会以更高的价格出售——这个价格足以覆盖事故成本或其他成本。如果Taney处于一个垄断性行业，他也同样会遭受利润的减少因为:现在他得承担事故成本，而这些事故成本并没有随着产量的改变而改变，他不能将其中的任何一部分通过产量或者价格调整而转移到消费者身上。但是，极有可能的是，在他的利润减少之后，仍然继续制造足够的产品来保证他值得留在这个行业中。他的额外的，或者垄断的，利润将会被减损，但是他仍然可以生存下来。在他这个行业的其他同伴也是如此。因此产量和价格依然不会变。简而言之，如果这个理论是正确的，竞争性的行业将最终通过流失企业提高固定的成本而复原;另一方面，垄断性行业，将会不受他们的规模和产量影响，尽管他们的额外利润在减少。最终结果将会是在竞争性行业里，相对较高的价格和相对较少的产量，在资源配置的立场上看这是一个令人满意的结果。
现在我们能更好地理解这个说法可能具有的含义了:雇主“应该”为其雇员的侵权行为承担责任，但应该“只限于”那些发生在雇佣范围内的侵权行为。类似地，我们现在能理解对劳工赔偿所作的“发生在职务范围内或在执行职务过程中”这样的限制。对于劳工赔偿的特殊法律原则——雇主负责和独立合同当事人——更多的细节分析，需留待我们讨论“风险分配”的其他基础原理之后进行，这是我们的又一困惑。但不难看出，无论风险分配的其他基础原理会揭示什么，资源配置都为一些原则提供了实质性的支持，这些原则本质上依赖于一个具有“责任范围”含义的企业概念。合理的资源配置能有力防止配给企业与其关联不密切的成本——“责任应该限于在职务范围内或在执行职务过程中发生的损害”。但这也可能促使配给企业其范围内的所有成本。“即使无法证明企业一方具有过错，它也对损害承担责任。”不计算由企业本身所产生的成本，会导致低估其生产产品的真实成本;其结果是，如果产品的真实成本被反映在价格中，人们不会购买这么多产品。另一方面，把与企业范围不相关的成本附加其上，会导致夸大这些产品的成本，从而使产品供不应求。不管从哪一方面，这个假设——以生产产品的经济成本为基础，如果人们能选择他们所想要的，那他们大体上是最好的决定者——都会被推翻。我们也开始发现，为什么严格的过错责任从19世纪中期延续到19世纪末期。当然，这也涉及到许多因素。至少有一点，风险扩散的理由和在风险分布中"让富人支付"并非19世纪的世界观。但另一方面，资源分配理论较20世纪，似乎更适合于19世纪生产的方法。那么，为何在损失分担系统的选择上，它的作用却不大,或许在当时工业相当特殊的处境下，我们能够找到答案。在工业革命早期，许多行业是在降低成本的基础上运作。也就是说，如果一个行业可以充分扩充，其成本将由此而下降。有趣的是，一个降低成本运作的产业，补贴对这一产业在妥善分配资源上可能有帮助，而不是阻碍。举例说明，饰品制造商塔尼的制造成本很高，出售的价格也不菲，只有富人才买得起，因此他只能少量生产。然而，如果他降低销售价格，会有更多的人买他的产品。如果他的生产提高到一定水平，一段时间后，成本必将降低到收支平衡，并能买出所有产品。然而，如果不是孤注一掷，在成本下降之前，塔尼还不能一开始就生产这么多，并以低廉的价格销售产品。但如果他有补贴，勿须关心收支平衡的问题，他定能一开始就提高生产规模，长远来看，所有人都将兴旺发达，每个车库乃至每个壶上都会有一个饰品。如果这就是大多数美国工业在19世纪的状况——这个时期即便是“自由贸易”经济学家也为高税率辩护，这一事实也证明了它们的状况的确如此——那么就可以作出这个论点:合理的“长远”资源配置要求工业避免支付隐藏的意外成本，至少，除非包含其他因素，如过错。当然，我并不是说，19世纪法官的过错责任转向是基于这一点而非复杂的经济学理论。但他们所宣称的“无过错责任会剥夺我们的土地利益和工业扩张带来的好处”，展现了一个粗糙但可用的、非经济学的方法来认识这样的事实:工业并没有准备好负担它的所有成本;而如果它没有的话，国家最终会变得富裕。在这个意义上，虽然条件已经变化，这些说法和一些现代作家所说的一样:不做更深入的分析，企业“应该”负担它们所引发的意外成本，而不论是否有过错。当然，政府补贴有所意义，并不是说受损害的劳动者应该成为它的买单者。今天，我们倾向于使政府补贴出自税收——不论是一般税，还是对从改革中获益最多者征收的税种。然而，这却是为19世纪的问题提供了20世纪的答案。如下:我们之所以几乎都认为由劳动者补贴工业扩张是无法容忍的，是因为我们坚持于“风险分摊”和“深口袋论”的观念，而这些观念并不是独由19世纪而来的。(另外，工业本身可能就承担了税负的重要部分;来自于税收的补贴，可能会像无过错责任一样，阻碍工业的扩张。)
在这么长的分析的最后，我们也许应该仔细考察一下关于无过错损害分配原则不同的正当化理论的意义，以及这些理论可能要求的不一致的结果。也许最富戏剧性的分歧，存在于“资源分配”理论的一些要求和“风险分摊”理论之间。对损害的处理——这些损害确定由企业所引发，但企业无法预见，故无法被保险——就是一个典型的例子。除非它们被普遍建立的社会保险项目所覆盖，否则这些损害不大可能被完全分摊。它们要么被留给受害方，要么被留给造成损害的企业。在资源配置理论所关注的范围内，这些损害作为生产特定产品的真实成本，是更可预见的风险。可预见性的缺失在一定程度上加大了把这些成本包含在产品价格中的难度，但并非使其不可能。某行业如果承担着比其应摊份额更多的不可预见的损失——并且，由此而面临更多的“坏年份”或倒闭，它就被称为高风险行业。越来越少的工厂进入这个行业，一段时间以后，价格就变高。因此，期望的分配结果达成了。更高的价格，并不意味着发生了任何实质性的损害分摊。它只意味着这个行业的企业会赚取更大的利润，这些利润源自这样的危险——当风险发生时，它们中的一家会遭受无法恢复的严重损失，或者它会被完全清除出去。在这种情况下，当然，不被期望的次级社会和经济损害会尾随其后。如果用这样的企业责任风险体系——所有的损害都被普遍建立的社会保险项目所覆盖——来处理，那么以上情况都不会发生。但在这套体系之下，这些损害也不会被反映在价格中。企业责任资源配置理论的赞成者可能会进一步争辩说，虽然那些次级损害看来令人生厌，但它们是任何自由企业体系的必要组成部分。企业总要承担“不可被保险的风险”——的确，如很多经济学家所说，从事商业的危险就是这样一个风险，它追求“利润”，而这有别于支付劳务费或运用资本。而企业责任理论的赞成者会说，这只是另一个迹象，它表明“企业责任”何以是分配损害的真正“自由企业”的方式，而不是更多的集体主义者的社会保险计划。当然，企业责任理论必须最终得到自由企业论点的首要支持。虽然作为一个损害分摊的体系，企业责任具有一些价值，但它仍是效率低下的。首先，我们不准备用那些不易归属到特定生产活动中的损害来核算企业。而当然的，存在许多这样的损害。如果风险分摊真的重要，这些普遍的损害本身就要求某种社会保险。当从企业中汇总各项损失的成本非常大时——无论是涉及到诉讼费用，或是律师费——企业责任也同样是效率低下的。(在这种情况下，把这些损害放置到任何生产活动中，都缺乏资源配置的正当化理由。实际上，这个正当化理由在另一方面起作用。引发一种更严重的错误分配的，是由于产生了可避免的试图分配损失的成本，而不是由于对这种成本放手不管并允许相应的产品少报其真实成本。)如果风险分摊被认为至关重要，那么企业责任至多只能解决其中一部分问题;其他问题则需由社会保险系统来解决。其次，即使在企业责任起作用的领域，它也很可能是一个远不及社会保险计划彻底的风险分摊者。我们已经看到了，建造弱势行业的危险和淘汰弱小竞争者的可能性——至少在一个向企业责任过渡的时期——意味着有害的次级经济和社会效果很可能随着企业责任而发生，同时他们在普遍的社会保险之下能够得到避免。这并不是说，企业责任对于分散损害的作用不大;它只说明社会保险也许更好。类似地，从“深口袋论”这一正当化理由的观点来看，社会保险也比企业责任更可取。的确如此，企业责任最终预示着广泛的损害分摊，或者(基本上是)垄断税。但它并不对所有垄断者进行平等的征税，也不对那些不是垄断者的富人征税。税收系统——即使考虑到它所有的缺陷——在调节贫富差距上远比企业责任有效。基于所有这些原因，许多主要关心风险分摊或“深口袋论”的作者，都倾向于把企业责任理论看作是通往社会保险之路上的半途成果。人们可以提出关于运行社会保险计划实际成本的问题来对上述论断进行质疑:从这些成本来看，企业责任在风险分摊上非常便宜。人们也可以回到关于威慑和过错责任的一些其他正当化理由的问题，考察它们是否没有形成可以反驳社会保险理论的企业责任的正当化理由。这些探讨的第一步可能是无法标准化的，而第二步——也许潜藏着丰硕成果——则处于本文的范围之外，因为它可能涉及到一个通盘的讨论，即“过错”在我们的损害分配体系中所扮演的角色。然而，基于本文的讨论，企业责任促进了合理的资源配置，在这一点上它优于社会保险。资源配置的重要性提升到了这个程度:我们珍视自由企业。因此，既然我们的社会仍然专注于自由企业，企业责任的角色便不会被转化为通往社会保险之路上的权宜之计。当然，如果执行企业责任的成本被证明过高，或损害赔偿完全不成比例地高于被证实的损害——换句话说，如果被归于企业的费用比损害所导致的数目大——企业责任就难以在资源配置的理论背景下成立。而我们将可能看到朝向社会保险的增加趋势。相似地，如果我们更多地关注于任何可能的经济错位的消除，并且同时——因为这两者非常一致——更加清醒地意识到产品要符合消费者的明显需求，那么社会保险的重要性就必然会增加。但如果这些没有发生，我们就有任何理由认为，我们应该把更宽泛的企业责任——风险分摊、损害分配和深口袋观念都被综合其中——和由累计税制买单的有限的社会保险计划结合起来，以此来弥补那些太过普遍而无法将其归入任何一个或一组生产活动中的损害。