本文摘编于高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》，中国法制出版社2021年版，有删减，更多内容请阅读原书。
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【作者简介】高圣平，教育部长江学者特聘教授，马工程项目首席专家，享受国务院政府特殊津贴，中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师。中国法学会案例法学研究会副会长、中国农业农村法治研究会副会长。中国法学会民法典编纂小组成员，最高人民法院执行特邀咨询专家，全国人大财经委融资租赁法立法小组成员，自然资源部不动产登记法立法专家组成员，农村农业部农村集体经济组织法立法专家组成员，中国银行业协会法律专家组成员。参与《民法典》《关于适用民法典有关担保制度的解释》等法律、司法解释的起草与论证工作。
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当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本条是在《担保法》第16条和第19条的基础上整合而成，同时修改了保证方式的推定规则。本条将当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的推定规则作了修改，由“连带责任保证”修改为“一般保证”。第二十五条 当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。根据本条的规定，保证方式有两种：一般保证和连带责任保证，不同的保证方式，保证人承担保证责任的方式就不同。本法第687条第1款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：(一)债务人下落不明，且无财产可供执行；(二)人民法院已经受理债务人破产案件；(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。”由此可见，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，仅在主债务人的财产不足以完全清偿债权时才对不能清偿的部分承担保证责任。构成一般保证责任，原则上应由保证人与债权人以书面形式明确约定保证的方式为“一般保证”，或者约定保证人承担“补充赔偿责任”，或者约定保证人为“第二顺序债务人”或“承担第二顺序清偿责任”，或者约定保证人享有先诉抗辩权。本法第688条规定：“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”“连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。”连带责任保证人并不享有先诉抗辩权，只要有主债务人不履行到期债务或者发生当事人约定情形的事实，债权人即可要求保证人承担保证责任。债权人请求连带责任保证人承担保证责任的，只须证明主债务人不履行到期债务或者发生当事人约定情形的事实即可，而不论债权人是否就主债务人的财产已强制执行，保证人均应依保证合同的约定承担保证责任。本条第2款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”这一规则改变了《担保法》第19条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定。《担保法》第19条的立法目的是通过加重保证人的责任纾解交易诚信严重缺失的困境，但将其作为普遍规则，对无偿提供保证的自然人过于不公，也有违缓解自然人保证责任的潮流，饱受诟病。保证方式为任意事项，可由当事人在保证合同中予以明确约定。《担保法》的上述规定，不仅明确了保证人承担保证责任的方式，而且规定保证人承担较重的责任，有助于加强保证人的责任意识，使保证人明确对保证方式不约定或者约定不明的法律后果，从而对保证方式能作出适当的选择。法律作如此规定，基于其对债权保障的特别关爱，但如此规定是否充分考量了保证当事人的多方权益，是否合于法理，尚值研究。一般而言，保证债务具有补充性，在主债务人不能履行主债务时，才由保证人代为履行。只有在特殊情形下，才将保证人置于主债务人的同等地位，使其对主债务与主债务人承担连带责任。由此可见，一般保证为一般规定，连带责任保证为特别规定，“连带责任是一种加重责任……对于这种加重责任，原则上应当由当事人约定或者基于极为特殊的考虑，否则动辄让当事人承担连带保证责任也是不公平的”。因此，在当事人对保证方式没有约定或约定不明确的情况下，推定保证方式为一般保证才符合逻辑。同时，《担保法》第19条关于当事人对保证方式没有约定或者约定不明确时应承担连带责任保证的规定，属法定缺省规则，是法律对当事人意思表示不明确时对其内心意思的推定。从内心意思考察，债权人的主观意愿是选择连带责任保证方式，因为这样对自己债权的实现更为有利；主债务人也意在连带责任保证，因为这样可以推延债务的清偿；保证人的主观意愿多为一般保证，因为，保证的无偿性和单务性决定了保证人处于极为不利的地位，保证人在为他人取得信用的同时，应尽量降低自己的风险，这是任何一个理性人的内心意思，选择一般保证能够减轻、延缓自己的保证责任。对保证方式没有约定或者约定不明确时的推定，不应仅着眼于债权人和主债务人，更应着眼于保证人的意思。因为债权人和主债务人希望约定连带责任保证，但又怕保证人不同意，故不约定或约定不明确，以达到保证人承担连带保证责任之目的，带有一定的欺骗性。同时，保证又是保证人的自愿行为，从保证人的意思出发，应推定其愿意承担较轻的保证责任而非较重的保证责任。正是基于此，《民法典》第686条第2款修改了《担保法》的这一规则，以一般保证作为对保证方式没有约定或者约定不明确时的推定规则。当事人关于保证方式的约定并非在所有情形下都是具体明确的，法院尚须依合同所使用的语句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，来确定当事人的真实意思表示。只有在穷尽意思表示解释之后依然无法探知当事人关于保证方式的真实意思之时，才可以适用本条第2款的推定规则。 “不能履行债务”，是指债务人客观上不能履行或者履行不能，而不是主观上的“不”履行或“不愿履行”，因此，债务人是客观上“不能”履行还是主观上“不”履行或“不愿履行”抑或是否具有先诉抗辩权，是区分一般保证和连带责任保证的最重要标志。《民法典担保制度解释》第25条规定：“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。”（第1款）“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。”（第2款）第一，保证合同如约定，在主债务人“到期无法偿还”或“到期不能履行债务”的情况下，保证人承担保证责任。这一表述表明了保证人承担保证责任的顺序性，保证人仅在主债务到期且主债务人无法偿还，即客观上不能履行主债务的情况下方才承担保证责任，而非主债务到期、主债务人未履行主债务时，保证人即无条件承担保证责任。因此，保证人提供的系一般保证，而非连带责任保证。第二，保证合同如约定保证人于“主债务人不履行债务时”或“主债务人不履行到期债务时”承担保证责任，强调的是只要“主债务人不履行债务”这种事实状态，而非“不能履行债务”这种能力，保证人并无先诉抗辩权，与连带责任保证的特征相合，此时可认定为连带责任保证。保证合同如约定，若主债务人不履行到期债务，保证人则无条件承担履行债务的责任，或在接到债权人通知后一定期间内履行保证债务，表明保证人并不享有先诉抗辩权，可以认定为连带责任保证。此外，保证合同如约定主债务人不履行到期债务保证人则直接向债权人承担责任，亦可认定为连带责任保证。第三，保证合同如约定保证人于“主债务人不能按期履行债务时”或“主债务人不能如期履行债务时”承担保证责任的，保证方式的认定，司法实践中有三种观点：其一，主债务人不能按期履行债务，保证人即承担保证责任，符合一般保证的特征，应认定为一般保证；其二，主债务人不能按期履行债务并不表明主债务人不能以其财产清偿债务，不能认定为一般保证，属于对保证方式约定不明，推定为连带责任保证；其三，“主债务人不能按期履行债务”与“主债务人不能履行债务”含义不同。如单纯使用“不能”字样，则具有客观上主债务人确无能力偿还借款的含义，此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。但是，该“不能”字样是与“按期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明只要主债务人未按期偿还借款，保证人即应向债权人承担保证责任。因此，“主债务人不能按期履行债务时”或“主债务人不能如期履行债务时”等此类表述并不含有保证人先诉抗辩权的意思，应认定为连带保证责任。本书作者赞同第三种观点，区分一般保证和连带责任保证的关键在于保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能请求保证人承担保证责任。“主债务人不能按期履行债务”或“主债务人不能如期履行债务”，“不能”系修饰“按期”“如期”等词，不能理解为主债务人须处于客观上不能履行债务的事实状态，仅表明主债务人未按期偿还即产生保证责任，故应认定为连带责任保证。第四，保证合同中如约定主债务人届期不履行债务保证人则无条件承担履行债务的责任，或者约定主债务人届期不履行债务保证人则在接到债权人通知后一定期间内履行债务，或者约定主债务届期不履行债务保证人则直接向债权人承担责任，这几种情形之下，保证人并不享有先诉抗辩权，应认定为连带责任保证。其中，保证合同中约定主债务人届期不履行债务，保证人则在接到债务人通知后一定期间内履行债务的，保证人并不是在主债务人不履行到期债务时就承担保证责任。如约定主债务履行期限届满债务人不履行债务后，债权人通知保证人在一个月内承担保证责任。这种情形之下，保证人对于主债务人而言也没有顺序利益，债权人通知义务的存在，并不能改变保证人没有顺序利益的基本判断。因此，此种情形也是连带责任保证。综上，我们可以看出，即使保证合同中没有约定保证人承担保证责任的方式是一般保证还是连带责任保证，也不能简单地认为当事人对保证方式没有约定或者约定不明确。尚须对当事人之间的约定进行解释，如通过意思表示解释规则，能够得出保证人承担保证责任的方式是一般保证或者连带责任保证的结论，当事人就保证方式的约定就是明确的，可以直接根据解释结论来认定保证方式。只有在经由解释也无法得出保证人承担保证责任的方式是一般保证还是连带责任保证的结论的时候，才能认定当事人对保证方式没有约定或者约定不明确，才能推定为一般保证。
第一章 民法典典型担保制度：保证合同
导读 民法典合同编保证合同章修改概说
一、保证方式推定规则的修改
二、保证期间约定不明确推定规则的修改
三、一般保证债务诉讼时效起算规则的修改
四、保证人权利保护体系：主债务人的抗辩
五、保证人权利保护体系：保证人清偿承受权
第一节 保证合同的意义与从属性
第六百八十一条 【保证合同的定义】
◆新旧对照解读
◆配套司法解释
◆条文释义
一、保证合同的界定
二、保证债权可得行使的情形
◆适用疑难解析
一、被担保的主债务是否限于合同之债
二、被担保的主债务是否包括将来债务
三、以不特定的财产设定抵押时的性质认定
四、人事保证纠纷中的争议问题第六百八十二条 【保证合同的从属性和保证合同无效的法律后果】
◆新旧对照解读
◆配套司法解释
◆条文释义
一、保证合同的从属性
二、无效保证的法律后果
◆适用疑难解析
一、独立保函的性质与效力
二、排除从属性的约定无效的法律后果
三、“借新还旧”时的保证责任
第二节 保证合同的当事人
第六百八十三条 【保证人的资格与限制】
◆新旧对照解读
◆配套司法解释
◆条文释义
一、机关法人的保证人资格问题
二、公益非营利法人、非法人组织的保证人资格问题
◆适用疑难解析
一、其他特别法人的保证人资格问题
二、法人分支机构的保证人资格问题
三、公司的保证人资格问题
四、国有企业的保证人资格问题
五、民办学校、医院的保证人资格问题
第三节 保证合同的内容与形式
第六百八十四条 【保证合同的内容】
◆新旧对照解读
◆条文释义
一、保证合同的内容
二、保证合同的成立
◆适用疑难解析
一、保证人的代偿能力及其影响
二、保证意思表示的解释
第六百八十五条 【保证合同的形式】
◆新旧对照解读
◆配套司法解释
第六章 民法典典型担保制度：建设工程价款优先受偿权