违约责任与侵权责任的竞合——一项辉煌的法学成就吗 | 前沿
中国民商法律网
实习编辑：陈思怡
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一般认为，违约责任与侵权责任的竞合规则旨在强化对债权人/受害人的保护，在此基础上构建了责任竞合的主流学说和我国《合同法》第122条的规则。2014年11月在北京航空航天大学举办的第四届“民商法理论与方法论——两岸四地民商法前沿论坛”上，社科院法学所谢鸿飞教授的《违约责任与侵权责任竞合理论的再构成》对这一问题提出了新的理解。
关于违约责任与侵权责任的竞合，目前主要有法条竞合说、请求权自由竞合说、请求权相互影响说、请求权规范竞合说、全规范统合说五种理论。作者首先指出以上学说在价值衡量方面的不妥当之处，即主流竞合学说几乎都以保护债权人为依归，体现出强烈的受害人中心主义，这不仅造成现实中的利益不均衡，也使得各学说在逻辑理论上遇到不少难题。作者认为，应该在平等对待债权人债务人、尊重具体责任规范特殊利益考量的基础上展开责任竞合的理论，不再纠结于请求权的补强或削弱，同时尽量减少甚至消除两种请求权的差异。
作者提出了“新法条竞合说”，它与法条竞合说不同的是，并非以法条之间的逻辑关系而是以法律的规范目的为基础，决定法律规范的评价资格和适用关系。其核心标准是比例原则、合目的性、关注交易形态与当事人关系。在此基础上，原则上适用合同法解决竞合问题，因为这根植于私法自治原则，能够顺畅解决竞合时合同特殊约款的法律适用难题，也可以更好地平衡当事人双方的利益。侵权责任主要适用于两种情形：一是侵权法已明确将某种违约行为规定为侵权行为，二是侵权赔偿有法定最高限额的情形。当然，适用侵权法也需关注合同的约定，如约定的责任成立要件低于法定要件的，应认定为有效。
在民事责任的承担上，对于传统竞合理论无法回避讨论也无法解决的违约责任与侵权责任赔偿范围不同、违约责任无法涵盖除损害赔偿外的其他责任承担方式等问题，作者也提出应以统一的“民事责任”来统合二者。即无论责任的基础是违约还是侵权，法律上的损害一旦构成，债权人可以主张任何弥补或预防损害的方式，由此，侵权责任可以适用更换、退货方式，违约责任也不妨包括精神损害赔偿。当然，作者也指出统一的民事责任制度仅限于责任承担方式上淡化违约与侵权的差异，而非根本上统一违约与侵权。
最终，作者表达了自己对责任竞合理论本身的看法，他认为竞合理论实际上是将统一损害事实纳入到不同的法律范畴进行评价，竞合现象出现的根源在于立法者的有限性与社会生活复杂性这一永远无法克服的冲突，它并非法律技术醇熟的象征，而是应予限制的法律现象。而针对违约责任与侵权责任的竞合，其根源就是合同法与侵权法规范机能的发展与扩张，具体就是保护义务逐渐成为合同法上的法定义务。作者认为，保护义务完全可以纳入合同法，从而消除违约责任与侵权责任的竞合。
作者对违约责任与侵权责任竞合理论的新思考可以说是革命性的，且不说他对于新法条竞合说、统一民事责任承担方式的主张是否能合理证成，但他至少提醒我们，不要在眼花缭乱的竞合学说中陷入概念法学的循环论证，这并非我们辉煌成就的象征。
参考文献：
谢鸿飞：《违约责任与侵权责任竞合理论的再构成》