法律怎样规制先抵押后租赁 | 前沿
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《物权法》第190条第2句规定的“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，是对先抵押后租赁中抵押权实现提供的基本法律规制方案。但该方案存在以下问题：①未明确租赁的顺位标志。②对于抵押权实现前的不当租用，第190条第2句如何起作用。③抵押权实现时，租赁不得对抗抵押权是否表明租赁必然终止。④如果租赁不终止，该租赁对抵押物受让人是否构成负担；如果租赁终止，如何保护承租人的利益。
《物权法》第190条第2句规定的“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，是对先抵押后租赁中抵押权实现提供的基本法律规制方案。但该方案存在以下问题：①未明确租赁的顺位标志。②对于抵押权实现前的不当租用，第190条第2句如何起作用。③抵押权实现时，租赁不得对抗抵押权是否表明租赁必然终止。④如果租赁不终止，该租赁对抵押物受让人是否构成负担；如果租赁终止，如何保护承租人的利益。
对以上问题，北京大学常鹏翱副教授认为，核心点是如何化解抵押物的交换价值和使用价值、担保效用和用益效用的冲突，以在确保抵押权尽可能预期实现的同时，在最大程度上保护承租人的正当利益。具体解决思路如下：
首先，抵押权和租赁顺位先后的判断标准问题。租赁成立时点在实践中有三种形态，即租赁合同成立、租赁登记、承租人的占有。租赁合同成立时点，易被修改、效能最弱且缺乏普适性，因而不适合作为判断租赁成立的标准。光船、航空器租赁有完备的登记机制，可以租赁登记时点为标准；无需登记的租赁，承租人占有租赁物可在一定程度上公示租赁信息，其时点也可作为确定顺位的标准；租赁登记和承租人占有租赁物并存（我国目前多见于城市房屋）时，应先以占有时点为顺位标准，在承租人未占有时，则以租赁登记时点为候补标准。此外，对于续租，在租赁登记或承租人占有租赁物的时点早于抵押权登记，租期届至的时点比抵押权登记晚，租赁双方又明示或默示续租的情形，若续租对抵押权没有实质影响，或抵押权人事先了解并向租赁当事人表示认可续租，续租在抵押权之前；否则，由于续租对抵押权人无异于新的租赁关系，理应位于抵押权之后。
其次，承租人不当租用发生时的救济机制问题。不当租用是指影响抵押权实现的租用，一般包括：①可能减损抵押物价值；②抵押物被不当分离；③抵押物毁损、灭失；④承租人对抵押物的占有本身已影响抵押权的实现。就不得当租用，抵押权人无法通过代位权，针对承租人来保全和行使第193条规定的维持抵押物价值请求权；《物权法》总则编的物权请求权能普适于各类物权，针对承租人的不当租用，抵押权人可以行使相应的物权请求权，但仍存在无法产生由抵押权人占有抵押物，无权进行保全处分的缺陷。第190条第2句恰好填补了该缺陷。从该句可解释出，承租人的不当租用对抵押权的实现造成危险或妨害的，无论抵押人对承租人是否有所请求，抵押权人均能根据该句得到救济，直至上述危险或妨害得以消解。
再次，抵押权实现时租赁的处理问题。租赁并不因抵押权实现而自动终止，应在评判租赁是否影响抵押权效能后，再做决定，这就要设置相应的程序环节。那么，如何判断租赁影响抵押权的实现？以拍卖前抵押物的评估价为价格衡量标准，有失客观；瑞士的拍卖程序中双重报价法，从抵押物的实际变价来衡量租赁有无影响抵押权的实现，较为可取。我国的法院强制拍卖程序允许动产拍卖两次，不动产和其他财产权拍卖三次，因首次拍卖流拍而再行拍卖时，法院可酌情降低保留价；这种做法无法有效判断租赁是否影响抵押权的实现，应改造为一旦负担租赁的抵押物首次拍卖流拍，就应在除去租赁后，开始新的拍卖，但抵押权人以保留价实现抵押权或自愿降低顺位例外。
最后，抵押权实现后，受让人是否承受租赁及承租人的利益保护问题。在抵押权实现后，只要受让人完全了解抵押物的权属及其租赁负担，并自愿参与变价，就应受制于买卖不破租赁的规则，承租人的法律地位保持不变，受让人须承受该租赁。租赁因实现抵押权而终止的， 抵押物受让人自然无需承受租赁负担，承租人因此是否有权请求抵押人承担违约责任，是否应即刻把租赁物交付受让人？完全知悉抵押物权属状况的抵押人承担告知租赁物是否抵押的义务，否则，就要对承租人因抵押权实现而产生的损失承担赔偿责任，但租赁登记情形除外。在租赁终止后，承租人均有义务即刻向受让人交付抵押物，但不妨借鉴《日本民法典》第395条的缓期交付制度，赋予承租人缓交期。
先抵押后租赁一般涉及抵押权人和承租人之间的利益博弈，法律规制的出发点必须考虑如何解决其中的担保和用益之间的矛盾，为它们找到最佳的利益平衡点。
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