六篇代表性作品，带你细看土地经营权及其流转 | 学刊
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实习编辑：黄梦仪
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导语：在促进农地的充分利用以及农业融资需求下，土地所有权+土地承包经营权+土地经营权“三权分置”农地权利模式比较符合当下的要求。但与土地承包权的相分离的土地经营权性质如何呢？土地经营权性质与土地承包经营权性质紧密相关吗？未来立法应如何对土地经营权进行规定与建构？此外，土地经营权的流转是土地承包经营权流转的重要内容，那么，土地经营权流转、抵押规则又该如何建构呢？本学刊速递通过挑出自认为近两年学界比较有代表的作品组成，以供学界对土地经营权及其流转问题参考与研究。
1
《承包权与经营权分置的法构造》（原文：蔡立东、姜楠，载《法学研究》2015年第3期。）
“三权分置”农地权利体系既能承载“平均地权”的功能负载，又能实现农地的集约高效利用，兼顾了农地的社会保障功能和财产功能，为建立财产型的农地权利制度、发挥农地的融资功能提供了制度基础。依循多层权利客体的法理，经营权乃是土地承包经营权人设定的、以土地承包经营权为标的的权利用益物权，其与土地承包经营权属于不同层次客体上存在的用益物权，可以同时成立而并不冲突。通过认可权利用益物权，承包权与经营权分置的制度设计完全可为用益物权体系所容纳。故，土地经营权具有一定物权效力。
2
《论农地流转中“三权分置”的法律关系》（原文：李国强，载《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第6期。）
“三权分置”中集体所有权有别于传统集体所有权，其权能集中表现为处分 权能：设定承包权，或者在承包权、经营权消灭时对农地进行全面支配；承包权具有两权分置下所有权和土地承包经营权的部分权能；经营权则具有土地承包经营权的部分权能。从土地承包经营权中分离出来的土地经营权应与土地所有权权能意义上的使用权区分开，将其作为法律制度创制的新的私权。“三权分置”中的“经营权”应在立法上确认为用益物权。经营权人在不改变土地集体所有和农户承包的基础上，具有土地的使用权、流转权和收益权。
3
《土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善》（原文：朱广新，载《法学》2015年第11期。）
土地承包权与经营权分离政策的意蕴是，在稳定土地承包经营权的前提下，使实际经营土地者可以获得一种具有物权效力和抵押功能的财产权。在立法完善方面，可将实际经营土地的权利看作一种在土地承包经营权之上设立的次级土地承包经营权。次级土地承包经营权的名称可通过解释我国《物权法》第125条获得正当性。次级土地承包经营权的期限、抵押以及权利终止时次级土地承包经营权人的土地特别改良费用返还请求权，需要通过完善现行法律规定予以规范。
4
《农村土地经营权认知与物权塑造——从既有法制到未来立法》（原文：陶钟太朗、杨遂全，载《南京农业大学学报（社会科学版）》2015年第15卷第2期。）
将土地经营权作物权化塑造以使其表征土地承包经营权流转形成的新权利，具有必要性和现实可能性，应该在《物权法》用益物权章中对土地经营权进行相应的制度设置。尽管土地经营权是作为土地承包经营权的派生权利而存在，但是土地经营权的权利属性并不当然地就与土地承包经营权一致。我国奉行严格的物权法定原则，以《物权法》的解释论为中心，《意见》所创设的土地经营权不可能是一种物权，而只能是一种债权。但《意见》中表达的土地经营权应是物权意义上的权利，在未来的立法中，需要对此权利进行物权塑造。
5
《农村土地承包权和经营权分离的实现路径》（原文：潘俊，载《南京农业大学学报（社会科学版）》2015年第15卷第4期。）
土地承包权和经营权的分离是承包经营权中部分权能的流转，是一种保留性流转，而非整体性流转；是一种物权性流转，而非债权性流转。现行法律框架下土地承包经营权的流转方式并非都是承包权和经营权分离的可选路径，只有抵押、入股、信托等是实现承包权和经营权分离的最佳选择。土地承包经营权分离后，经营权的受让主体必须具有农业生产经营能力，此时赋予集体成员优先权既无合理的价值考量基础，也无实质性意义。此外，承包权和经营权分离应当设置最低期限，但对最长期限、多次分离周期不应作出强制性规定。
6
《承包土地的经营权抵押规则之构建——兼评重庆城乡统筹综合配套改革试点模式》（原文：高圣平，载《法商研究》2016年第1期。）
以土地承包经营权或土地经营权设定抵押均属“承包土地的经营权抵押”，且均超出《中华人民共和国物权法》允许抵押的财产范围，在相关试点地方应暂停实施《中华人民共和国物权法》的相关禁止性规定。土地经营权抵押权未经登记不得设定，但土地经营权抵押权的登记以土地经营权的登记为前提。土地经营权抵押权的实现可以采取《中华人民共和国物权法》规定的协议折价、协议拍卖、协议变卖、强制拍卖、强制变卖等方式，可以选择普通民事诉讼程序或实现担保物权案件特别程序，土地经营权的变价可以借助农村土地产权交易平台。农户以其土地承包经营权设定抵押时，抵押权的实现可以采取强制管理的方式，不宜采用强制拍卖和强制变卖的方式。
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