谢潇：我国不动产物权登记对抗模式的理论困境及其克服 | 专题
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本文为作者授权民商法律网独家发布作品，如需转载请联系后台获得授权。作者：谢潇（1988-），重庆璧山人，厦门大学2013级民商法学博士，主要研究方向：民法总论、物权法、海商法与保险法。因阅读版面有限，本文仅摘录部分脚注，以便于阅读。
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众所周知，在不动产物权变动领域，大陆法系长期存在着法国民法所选择的意思主义与德国民法所采纳的形式主义之间的对立 ，两种有关物权变动的理念在具体适用上存在不同，集中表现为意思主义倡导当事人意思的绝对效力 ，当事人之间仅因其意思表示一致即可使物权发生变动；而形式主义更加注重交易安全，其奉行物权公示原则，物权变动须在物权公示之后方可生效 。在这样的理念差异下，法国民法在不动产登记领域逐渐形成了登记对抗模式，而在德国民法上则自1896年《德国民法典》以来便设定了登记生效模式，两大模式的差别在于登记在物权变动中的效力不同：前者仅产生对抗力，即获取登记的不动产权利受让人享有对抗第三人的权利，后者产生的是物权变动的效力，即唯有经过登记，不动产权利才发生相应的变动。登记生效模式在德国、台湾地区及我国现行《物权法》的不动产领域得以原则性地确立 ，但是我国《物权法》并非完全贯彻了形式主义的要求，其在登记理论上选择了类似于《奥地利民法典》的债权形式主义 ，没有承认物权行为理论，只是在《物权法》第15条确立了合同与物权变动的二元区分。并且，我国在地役权和土地承包经营权领域均选择了“意思主义+登记对抗”的模式，这更加表明我国不动产登记模式的复杂性。撇开我国的登记生效模式不谈，就登记对抗模式而言，其起源与历史、登记对抗模式与物权绝对性之间的抵牾，登记对抗模式与交易安全之间的关系等等均是在理论上需要进一步明晰的问题。
从历史沿革的角度来看，1804年《法国民法典》第1583条之规定确立了登记对抗模式的逻辑前提——物权变动的意思主义。第1583条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人。” ，这种物权（或者说财产 ）的变动方式本身在客观上无任何迹象，无任何特别形式的宣称，只能被当事人之间的协议所确认， 可以说是单纯的、无外在要式以及相应履行行为的、仅以意思便可实现物权变动的一种立法设计。而正是因为这种物权变动的抽象性，使得与物权变动相关的第三人通常难以获致物权变动的相关信息，因而常限于不利地位（如成为一物二卖中的后买受人、从非权利人处购买物等等）。尽管存在为学者所诟病的忽视第三人利益保护（及所谓交易安全之维护）的缺点， 但是《法国民法典》自拿破仑时代以来并未对其所采纳的物权变动意思主义改弦更张 ，只是进一步强化其登记对抗模式，并且自1885年抵押誊记法开始 ，直至1955年才建立了较为严密的不动产登记制度 。而在比较法上，仅日本、西班牙选择了不动产变动之“意思主义+登记对抗”的模式 ，可知登记对抗模式的继受者并不多。法国在《法国民法典》中创立意思主义从法制史的线性发展来看是较为特殊的，因为法国虽然在法系归属上属于罗马法系，并且其南部地区也长期受罗马法的调整， 但是在物权变动模式的选择上，物权变动的意思主义的抽象性却偏离了罗马法传统 。职是之故，诚有必要溯源至罗马法以展开对登记对抗模式的论述。
（一）罗马法
早期罗马法上的物权变动具有极强的形式主义特征，这在标的物为土地、奴隶和牛等在当时价值较高的物时尤为明显。 罗马法上之物通常需要通过特定的程式才能实现权利，尤其是所有权的移转。这种特定程式包括要式买卖（mancipatio）和拟诉弃权 ：前者是一种象征性买卖，需要有5位见证人，并且额外地需要一位手持天平的见证人，即“公平的称秤者（libripens）”,然后由购买者递给持天平者一块铜，庄严地宣称：“根据市民法，这个奴隶（也可以说是土地、牛、房屋等）是我的，我用这笔钱和这把秤将他买下”；随后持天平者以铜击秤，并将铜递给让与人，以象征是交付价金，这样一个要式买卖才告完成。 而拟诉弃权则是在执法官前进行的转让，其乃“模拟所有权确定之诉以为取得物权之方法” ，即意欲进行物之交易的双方在法官面前虚拟一个原物返还的诉讼，同时拥有所有权的一方表示愿意放弃物之所有权，同时再由法官将物之所有权判给另一方。要式买卖和拟诉弃权可谓罗马法上物权变动形式主义的典型表现，其十分讲究程序，条件亦十分苛刻，甚至在履行时稍有瑕疵（如见证人不是已婚的男性市民、或者当事人所讲语言与规定有出入） ，这种繁琐的程序甚至令一向以严谨认真著称的罗马人都感到厌烦，自优士丁尼时代开始，才于市民法意义上的要式买卖与拟诉弃权之外，发展了让渡（tradizione）制度 和简约制度 以缓和要式之僵硬性。
罗马法上的物权变动模式之特点在于其强烈的形式性，决定物权变动与否的关键不在于当事人之间是否存在意思上的合致，而取决于形式上有无瑕疵，“在罗马内部的私法交易中，有效的是形式，而不是意志” 。早期罗马法形式主义的物权变动模式在保障交易安全方面具有巨大功效：在要式买卖中的程式与拟诉弃权中的诉讼均是以公开形式进行，这无异于对物权变动进行了十分良好的公示，而且由于要式买卖中有多达6名的见证人，拟诉弃权中也有作为潜在见证人的、具有相当公信力的执法官存在，因此物权变动的虚伪性在早期罗马法中相对少见。这种对形式的极端推崇所彰显的乃是一种类似于宗教崇拜的对物权变动的重视，不过条件如此苛刻的物权变动方式显然难以适应商业交易中所强调的便利、迅捷要求，因此其在罗马法的后期发展中逐渐式微，为让渡等不受市民法繁琐程式束缚的物权变动方式所取代。诚如英国法学家梅因所言，罗马物权法的历史就是一个要式交易物与非要式交易物逐渐同化的过程， 先前的土地、奴隶等要式交易物逐渐在社会经济的变迁中逐渐抛弃了要式，转而追求更为自由的交易形式，以便适应商业上的需求；而受普罗库勒学派法学理论的影响，这种去形式主义的趋势自古典法开始，一直持续到了优士丁尼时期，以致到最后在罗马法上几乎可以仅通过双方合意来宣布对所有权的转让。
（二）登记对抗模式的前提：由自然法衍生之对意思的尊重
罗马法上的形式主义物权变动模式在自然法以及受自然法影响巨大的万民法的作用下，其形式主义特征逐渐走向缓和，而意思在物权变动中所起的作用越来越大。在这样的法律观念历史变迁中，古典自然法起着巨大的引导作用。古罗马的自然法理论带有浓厚的斯多葛学派风格，而该学派所倡导的自然法可以说是排除一切历史背景的、从人性中合理推衍出的永恒之法 ；其基础建基于这样一种信念，即一切事物均可由其特点和目的推导出其自身所有之自然的、理性的规范 。斯多葛学派学说认为，个人是自足的主张，个人也拥有足够的理性去决定自己应该做什么，不应该做什么， 因而理性是个人一切行为的原因与根据。在古罗马人那里，所谓的自然其实乃是理性的孪生物，恰如恩斯特·利维所言，“对他们（即罗马人）来说。‘自然’不仅是人或事物的物理属性所产生的东西，而且还是那种在（法律）制度框架内似乎与一种规范且理性的人类利益秩序相符合的东西，也因此是一种毋需做进一步证明的东西” ，可知理性不仅是被崇拜的对象，更是一种不证自明的，极具说服力的渊源。随着理性自然法思想的传播，理性所支配的意志逐渐在法律中获得了效力上的更高评价，并且这种评价理所当然地以自然理性作为逻辑上的归结点。例如古罗马法学家盖尤斯便在《日常事务》第2卷中论述到，“根据万民法，交付给我们的物为我们所有。因为没有什么比尊重想将其物转让给另一个人的所有权人的意志（voluntas）更符合自然的公平（natualis aequitas）” 。当然，这种在法律上受到尊重的意志必须是理性的意志，而这种理性意志的承载体当然就是罗马法所塑造的理性而稳重的家父形象，这也正好可以解释为什么罗马法认为妇女、儿童、奴隶、未成年人等之意志不可发生其所意欲的法律效力（如订立契约等）。不过，尽管意思在罗马法上的重要性越来越显著，但是仅凭单纯意思便可实现物权变动的规则最终仍然没有在罗马法中确立起来，因为物之所有权最终仍须 “通过交付……被转移，而非通过单纯的简约被转移” ，单纯的意思仍然必须通过与交付等外观相结合才可以最终促成物权变动。
（三）意思主义：一种对传统的过分悖离？
虽然随着罗马法在欧洲大陆上的复兴与理性主义的勃兴，尊重权利人意思的罗马法后期观念也的确影响了法国近代民法学；但是从法制史的角度观察，法国民法最终确立物权变动的意思主义实在有些令人费解。从法律渊源的角度而言，法国法主要继受的是罗马法和日耳曼习惯法，不过就物权变动这一点而言，罗马法和日耳曼习惯法并无太大差异，如上文所言，罗马法最终并未承认单纯意思可以导致物权变动，而日耳曼习惯法虽然在发展象征交付 的过程中无限地使意思逐渐具有了使物权发生变动的功效，但是仍旧于理论上预设了交付在物权变动中的重要作用，即使这种交付以占有改定、简易交付等形式进行而无明显外观，日耳曼法最终也没有承认单纯意思可以实现物权的转移。法国民法（包括北部习惯法地区和南部罗马法地区）在大革命以前也依循传统，强调交付导致物权变动。 正如Cass R. Sunstein所言：“无原因既无规则” ，那么，法国民法最终确立物权变动意思主义的原因是什么？
自功能主义的角度而观之，协议，尤其是契约所具有的方便交易、促进经济发展的功能是物权变动意思主义得以产生的原因之一。在资本主义社会之中，一切物质资料的生产、流通、分配等等都是通过私人自治的方式实现，而连接各个自治的私人之间最为有效的方式乃是以契约为典型的协议。诚如法国19世纪民法学家多玛所言，协议具有维持市民社会自然运行所生之秩序的功能，通过协议，人们可以购买商品，出卖劳动力，与他人合伙，并且协议的灵活性还可以使每个人在上述活动中获得自己所意欲获得的各不相同的结果。 经济活动的便捷性自然而然会倾向于将物权变动方式简化到极致；而协议的私人性、灵活性、相对性甚至隐秘性在各方面都对资本主义经济在便捷与效率上的要求都做出了令人满意的回应，协议本身的生效引致物权变动的制度设计将使物之交易以十分自由的方式得以实现,并且这种手续简单的物权变动方式能诱使物之交易的发生，从而进一步促进资本主义经济的发展。
而将该问题放置于历史维度之中进行考察，则会发现法国大革命时期财产所有状况的巨大变化是物权变动意思主义产生的又一诱因。以土地为例，法国大革命期间，国家所没收的教会土地、国王领地和逃亡贵族土地价值达到了420亿里佛尔的规模， 对国有土地的出售一直从大革命，历经督政府、执政府直至法兰西第一帝国时期，法国土地所有权的拥有者最终完成了从封建贵族到资产阶级和农民的转变 。而在法国大革命的背景下，政治、经济、社会各方面变化剧烈，稳定的法律秩序付之阙如，更遑论完善的物权变动制度。直至《法国民法典》出台之际，为了最大限度地稳定现行财产状况，并为之前的财产变动提供合法化说明，《法国民法典》便选择了在实施上最为简便易行的物权变动方式，即直接通过意思表示一致的方式引致物权变动，这样便可以最大限度地将大革命期间纷繁复杂的物权变动状况予以合法化，从而稳定社会、经济秩序。
当然，就社会思潮方面而言，18世纪的法国自然法学说极为兴盛，人文主义的思想将人的价值抬升到了极高的程度：卢梭提出了人民主权思想与人民自治思想 ；孟德斯鸠则认为人作为“智能的存在物”，应该自己处理自己的事 ；伏尔泰赞颂人类天性，提出正是因为人们爱自己的天性才去悉心经营自己所生活的家庭，关心自己所居住的城市，热爱自己所生活的家庭。 而作为《法国民法典》起草者的波塔列斯也认为“过度的统治是失败的统治”，在设计抵押权等制度当中，应当抑制国家的过度参与，并对个人的注意力及智慧给予充分的信任与尊重。 启蒙运动对人性的肯定无疑为物权变动中仅以当事人意思即可使物权发生变动提供了哲学与伦理上的支撑。
不过以上三大原因均难以对法国民法创立物权变动意思主义做出圆满解释。在笔者看来，物权变动意思主义在当时乃是一种有悖罗马法传统与日耳曼法传统的制度创新，其虽然带有时代的烙印，但更多地是法学家们为了为现实交易提供便利而偶然创造出的一种制度。而登记对抗模式则是在修正传统物权变动方式的基础上，为了缓和物权变动意思主义所带来的交易安全风险而附加的一项制度，其产生同样具有偶然性。
如上文所言，登记对抗模式乃是因物权意思主义的诞生而偶然产生的一项制度，其在历史沿革上与罗马法传统和日耳曼法传统均存在较大差异。基于我国从学说理论到法律文本再到司法实务均承认物权与债权的二分划分，因法国民法并未承认这一点，则选取既承认物权与债权的二元划分，同时又在原则上追随法国奉行物权变动登记对抗主义的日本，不啻为最佳分析对象。
（一）学说对立状况
日本民法通说认为，登记是物权变动的对抗要件，而以不动产买卖为例，物权变动原则上自买卖契约生效时发生 ，而不以登记为必要。虽然出卖人根据契约约定与法律规定负有与买受人协力完成不动产所有权变动登记的义务，但是由于该不动产所有权的变动并未公示，因此无法对抗善意第三人。围绕登记对抗模式中物权变动效力的问题，日本理论界提出了如下几种学说：
1.债权的效果说
该学说认为，没有进行登记的所有权移转意思表示仅引致债权发生之法律效果，倘若在此之后发生了第二次进行了登记的让渡，那么第二次让渡才最终导致物权变动。
2.相对的无效说
该学说认为，没有进行登记的物权变动在交易当事人之间产生完全的物权变动效力，不过对第三人而言，物权并未发生变动。 因此倘若第三人为善意者，则完全可以再行和出卖人缔结买卖契约并为登记，以彻底获得物之所有权。
3.不完全物权变动说
该学说认为，没有进行登记的物权变动在当事人之间以及当事人与第三人之间均只产生不完全的物权变动效力，完全的物权变动效力必须在登记之后方产生。
4.第三人主张说
该学说认为，没有进行登记的物权变动虽然在当事人之间以及对第三人均产生完全的物权变动效力，但是第三人却因之获得了主张当事人之间物权变动无效的权利。对这种权利的解释又在学理上分为两说：其一为否认权说。该说认为第三人主张当事人之间物权变动无效的权利是一种否认权，同时以主张登记欠缺之事实未必要。其二为反对事实主张说。该说认为第三人只需提出反对当事人之间的物权变动主张即可，而无须主张登记欠缺之事实。
5.法定证据说
该学说认为，登记乃是具有极强效力的法定证据。物权变动原则上仍然遵循意思主义，但是在发生不动产二重买卖的情况下，倘若出现后买受人先于前买受人获得登记外观的情形，则法官受此法定证据的拘束，必须做出后买受人获得所有权时间在先的事实认定。
6.公信力说
该学说从德国民法学中汲取了理论素养，认为登记公示制度的采用乃是为了使物权变动产生公信力，而传统上将登记称为对抗要件的做法是令人迷惑且没有必要的。 在此基础上，该说认为，可以运用《日本民法典》第192条所规定的即时取得制度（即善意取得制度）构建对抗理论，其逻辑为首先权利人向第一买受人的物权变动完成后，第一受让人取得权利，同时权利人成为无权利人，以此为前提，因信赖登记而与原权利人再为交易并进行了登记的第二受让人，如果是善意且无过失的，则可以有效取得所有权。
（二）分析与评论
以上学说是对登记对抗模式中物权变动效力的性质解释。私见以为，以不动产买卖为例，在债权效果说之下，不动产所有权买卖契约效力的发生并未导致物权变动，买受人仅享有请求出卖人协助自己完成不动产登记以便完成物权变动的债权，而没有真正享有不动产所有权。因此采债权效果说将于日本理论及实务通说相悖，因为债权效果说与物权意思主义是根本对立的，债权效果说之下的登记与其说是物权变动完成之后对抗第三人的对抗要件，不如说是使物权最终发生变动的生效要件。虽然一些持债权效果说的学者认为《日本民法典》第176条中所规定的引起物权变动的意思表示乃是物权性的意思表示，并在此基础上进一步提出该意思表示便是日本民法上的物权行为 ，从而使债权效果说得以周延，但代价也是高昂的：这种理论以有悖生活常识的法技术方式在契约之外创造了一个没有外观的物权行为，并最终背离了传统意思主义。基于此，也有学者认为，《日本民法典》第176条上之意思表示的确是物权变动的意思表示，但是其通常体现为买卖契约订立意思中的效果意思，因此债权发生的意思与物权变动的意思是结合在一起的，并无必要作此区分， 所谓的物权行为仅是一种学者拟制。
而相对无效说则有悖于物权的基本概念，因为物权乃是“直接支配一定的物并由此享受物之利益的，具有排他性的权利” ，在相对无效说之下，欠缺登记要件的物权变动对第三人不发生效力，也就意味着从原物权人手中继受物权的新物权人所获得的物权是不具有排他效力的，仅对原物权人有效力的相对权；这显然与物权作为典型的绝对权、对世权的基本性质相悖。
不完全物权变动说则进一步认为，没有进行登记的物权变动（尤其是不动产所有权）在当事人之间与当事人与第三人之间均只产生不完全的物权变动效力，这种不完全的物权变动效力可以在通常情况下对抗第三人，但是倘若第三人是善意的，且从原物权人手中获得二次让渡且进行了登记，则真正的物权人反而因其仅有不完全的物权变动效力而无法对抗已经获得完全物权变动效力的第三人。
第三人主张说虽然在形式上颇具逻辑性，在承认物权变动的完全效力的基础之上，另行设定了一个类似于形成权的否认权，则缓和了物权绝对性与意思主义之间的矛盾；但是问题在于，否认权的存在是学者推导出的结论，而非法律的明文规定（《法国民法典》和《日本民法典》均无否认权具文），并且该否认权由于在性质上类似于形成权，则理论上需要有除斥期间、行使方式等具体制度予以规制，因此不宜经由简单解释便于某一制度上附加一项效力强大的权利。
颇具匠心的法定证据说则造成了实体法与诉讼法的分裂，并且在司法效果上颠覆了物权变动的意思主义，其实质上是将登记设定为了物权变动的生效要件。
最后，就公信力说而言，登记具有公信力与日本民法的基本精神相违背 ，同时用即时取得的原理来解释登记对抗效力似与即时取得本身的性质不符，因为“即时取得乃原始的取得新所有权也” ，是非基于法律行为的所有权取得的特殊方式，将这种特殊规则用于解释一般性的物权变动效力问题则有片面之虞。
从以上的论述中可以得知，登记对抗模式无法像登记生效模式那样形成一个较为完整的理论制度体系。倘若对登记对抗模式进行理论构建，则要么与物权与债权二分划分规则下物权的绝对性、对世性原则相悖，要么则需要引入形成权、即时取得等其他制度对登记对抗模式进行补正。因此，单纯从理论上来说，登记对抗因两大原因而无法成立：其一，在不借助外在制度改造的情形中，登记对抗模式的代价是将物权相对权化，这将在根本上危及民法体系，因而只能做反向解释，即不存在物权变动不登记则不能对抗善意第三人的可能；第二，在借助外在制度改造的情形中，即借助形成权与即时取得制度，第三人的确在事实上“对抗”第一受让人成功，但是此时登记对抗在性质上并无独立性可言，登记本身的效力无法得到确切的解释。登记对抗模式无法成为与登记生效模式并立的完整物权变动模式，在理论及制度上显得破碎而零散。
（三）登记对抗模式的缺点
有关登记对抗模式的理论解说远较登记生效模式丰富，但是各种理论学说在处理登记对抗模式内生的各种问题时，均难以获得令人满意的效果。其缘由在于登记对抗模式与物权的绝对性（或者说物权债权二元划分原则）、交易安全理念存在着内在的紧张关系。
1.学说体系之忧：登记对抗模式与物权的绝对性
有学者认为，登记对抗模式没有对债权与物权进行明确的区分，并在承认物权与债权二元划分原则的前提之下，认为仅凭特定当事人之间的具有兼容性的债权意思表示即可产生具有排他性的物权变动的法律效果在理论上是矛盾。 不过从民法历史沿革的角度看，登记对抗模式诞生之初，法国民法并未对物权与债权进行严格区分，严格来说，法国民法上只有相当于德国民法上物权的财产权，而债权则是直接通过规制契约等债因的方法而获致调整的。因此，在时间维度上，登记对抗模式早于物权债权的二元划分。那么，由后来坚持物权债权二元划分原则的《德国民法典》最终选择登记生效模式这一事实出发，真正值得思考的乃是登记对抗模式与物权绝对性原则能否共存的问题。
日本民法因其特殊的继受法经历，同时受到了法国民法与德国民法的影响， 并将物权债权二元划分原则与登记对抗模式均引入其民法典中，但从日本实务现状来看，两者并没有做到完美融合。在不动产二重买卖中，判例多认为真正取得不动产所有权的乃是现行登记的后买受人，而前买受人所获得的所有权是残缺的，其无法对抗对不动产有正当利益的第三人 ，也有承认第三人的否认权 或者物权变动相对于第三人无效的判例 ，但均在事实上将仅通过意思表示实现变动的物权视为不具备对抗一切人的受限权利，可以说，日本判例的态度否认了物权绝对性而坚持了登记对抗模式。
而法国民法学界从德国民法学引入物权与债权的二元划分原则之后，也发现自拿破仑时代民法典所确定的所有权转移的“即时性原则”的确与物权的绝对性存在着无法克服的矛盾 ，因此转而通过严格的公告制度，对原先的物权变动意思主义进行了限制，从而使这种矛盾得到了一定程度的缓和。
从逻辑上看，登记对抗模式之下，因物权变动纯凭当事人之间的意思表示而引致，所以物权变动的情况通常仅为当事人知晓，这种物权变动因缺乏必要的外观而难于为第三人所知。就不动产二重买卖而言，在登记对抗模式之下，前买受人的物权的确受到了侵害，但基于保护善意第三人，维护交易安全的理念，民法被迫做出了法益衡量，承认前买受人的物权缺乏对抗善意第三人的效力。作为绝对权的物权人原本拥有对抗除自己以外一切人的强大效力；反观之，登记对抗模式一方面承认当事人经由单纯意思表示所获得的权利是物权，而另一方面却又涤除了该物权对抗善意第三人的效力，从而实质上将物权降到了相对权的位格，十分自然地否认了物权的绝对性，违反了物权债权的二元划分原则。因此，日本与法国的现实做法绝非偶然，反而十分明晰地印证了登记对抗模式与物权的绝对性原则无法共存于同一法律体系这一事实。
2.法律实益之惑：登记对抗模式与交易安全
登记对抗模式最为吸引人之处在于其全凭当事人之间的意思即可引致物权变动，从交易便捷性的角度上来讲，这将极大的促进社会商品经济的发展，最大限度地使潜在交易得以转变为现实交易，其可以成为市场繁荣的制度诱因。不过，登记对抗模式的这一优点同时也有其消极的一面，即它可能诱发大量商业不道德交易的出现，从而引发市场交易秩序的紊乱,降低市场参与者对交易的信赖程度。以最为经典之不动产二重买卖为例，甲作为出卖人向买受人乙出让了自己的一处房屋A，当此之时，双方意思表示真实且一致，达成了不动产买卖契约，此时乙成为了不动产所有权人；但从公示外观来说甲乙之外的一切第三人均会倾向于认为甲才是真正的不动产所有权人，又因为在登记对抗模式之下，不动产所有权的移转并不需要办理登记，则存在甲与乙为了节省办理登记的费用而决定根本不去办理登记。此时登记薄上的不动产所有人仍然是甲，此时第三人丙介入其间，其首先查阅了不动产登记薄，发现登记薄上载明不动产所有人是甲，但丙深知在登记对抗模式之下，登记并无公信力而只有公信力之一部分，即对抗力 ，因此丙并不会对不动产登记薄上的信息持完全信任态度，但当丙发现甲事实上占有不动产A时（甲尚未将A交付给乙），则丙通常会产生相当的信赖，当丙基于这种信赖与甲完成了不动产交易，并且丙出于交易安全的考虑，与甲一并办理了不动产移转登记，则根据登记对抗原理，原先的真正不动产所有权人乙反而丧失了其对不动产A的所有权。此时将引发乙与丙之间的物权纠纷与乙与甲的债权债务纠纷，但乙终究会失去A的所有权，于交易目的角度下考量，乙的利益受到了损失。而倘若丙并无进行不动产登记的自觉，则在丙与甲成立合法有效的不动产买卖契约之后，乙要么以自己的真实不动产所有人身份对抗丙对A的求索，要么则先丙一步获得不动产登记，则可进一步对抗丙对A的权利主张，那么，即使丙最终可以从甲那里获得违约损害赔偿，但是丙的交易目的最终仍旧落空，其对一系列权利外观的信赖也被破坏殆尽。在上述乙与丙利益受损的情形中，不管最终谁丧失不动产A的所有权，必定有一方的交易积极性受到极大打压，这将使其在之后的交易中如履薄冰，更为重视查明标的物的真实权利状况。这将一方面极大地增加整个社会的交易成本，另一方面也使物权的归属处于极不稳定的状态，最终产生抑制市场交易活跃性的不良后果。
可以说，登记对抗模式所欲达致的目标与其实际可能产生的效果最终呈现出南辕北辙的趋势，其缘故在于交易迅捷性要求与交易安全性要求并不是简单的非此即彼、此消彼长的关系。交易安全在某种程度上是交易迅捷的前置性条件，因为唯有在交易安全得到保障的前提下，交易当事人才可放心大胆地进行交易，并且略去大量为交易安全而实施的各种保障性措施（如真实权利状况调查），从而十分迅捷地完成交易。登记对抗模式可以看作是通过交易的便利化而意欲获得交易迅捷性，但因忽视了交易安全而最终产生抑制交易之负面效果的一种法律上的尝试。这种尝试在法制史上并不成功：法国在确立物权变动的意思主义原则之后，历经了一系列阵痛，其在历史沿革中不断强化不动产登记的效力，完善其物权公示制度，以至到今天登记对抗模式“在实务上和德国已经没有区别” ，即在效果上，登记对抗模式已经与登记生效模式没有太大差异。而日本虽然在民法典中继受了法国的意思主义，并在不动产登记法中确立了登记对抗模式，但事实上日本自明治时代时起，其不动产登记法即同时受到普鲁士法与法国法的双重影响， 在历经地券制度、公证制度、不动产旧登记法颁布、新登记法出台的沿革之后，日本最终所确立的乃是德国式的不动产登记制度，从而一方面在实体法上（《日本民法典》第176条、177条）继受了法国法上的意思主义，另一方面又在作为程序法的不动产登记法上继受了德国式的登记方法。因此，诚如日本民法学者大场浩之所言，对于日本的不动产物权变动而言，不能仅以法国法为参照完成一系列问题的解释 。这样一来，日本民法上的登记对抗模式呈现出较法国更为复杂的局面，更加难以将继受来的各种理论圆满地整合为自洽的体系。
从学说理论及法制沿革两个维度考量，登记对抗模式因其在交易安全维护上的先天劣势，而在其诞生国（法国）、继受国（日本）均招致了大量的批评并对之进行了优化与补正，同时，对于在法律上主要继受德国法的国家（如日本、我国）而言，登记对抗模式还存在与物权绝对性原则不兼容的问题。因此，对于继受德国法的国家而言，登记对抗模式诚非理想选择。
尽管有学者认为，法国民法采取意思主义加登记对抗的物权变动模式在不断改进的公示制度下，能基本维护第三人的交易安全， 但是，诚如前文所谈到的那样，在效果上，登记对抗模式已经与登记生效模式没有太大差异。由此产生一个耐人寻味的问题：既然法国登记对抗模式之发展历程乃是一个不断接近德国登记生效模式的过程，那么作为典型继受法国家的我国是否有必要仍然在有些物权领域坚持登记对抗模式？
（一）我国现行法中的物权变动模式
在现行法律体系中，我国法学界在比较法那“魔女诱惑性的歌声” 的影响下，于学习欧陆法系的过程中，将登记生效模式与登记对抗模式共同继受入我国，使登记对抗模式与登记生效模式共存于我国《物权法》之中：我国《物权法》第9条原则上确立了不动产物权变动的登记生效模式，规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”，但同时第9条也规定“但法律另有规定的除外”，即承认不动产物权变动存在其他模式，并在《物权法》第24条规定特殊动产物权变动实行登记对抗模式，第127条、第139条规定土地承包经营权实行登记对抗模式，第158条规定地役权实行登记对抗模式，第188条规定动产抵押权实行登记对抗模式，第189条规定动产浮动抵押实行登记对抗模式。除去动产以外，在不动产领域明确实行登记对抗模式的则包括土地承包经营权和地役权。那么，采纳登记对抗模式的理由是什么？
在物权法的起草过程中，就物权变动模式而言，究竟采用登记生效模式还是采纳登记对抗模式，理论上存在较大争议。有学者认为登记生效模式在物权变动上分为两个阶段，以买卖为例，第一个阶段，买卖双方只要合同生效，则物权发生变动，第二个阶段，在经过登记之后，该物权变动才对第三人产生效力；较之于登记生效模式而言，买受人可以较早获得物权，有利于维护买受人的利益 ，也有学者认为，采纳登记生效模式一方面会冲击现有的财产秩序，引发大量的物权纠纷，另一方面也会给当事人不认真订立和遵守买卖合同提供空间，从而影响合同效力的发挥，不利于保护善意一方当事人。而采纳登记对抗模式不仅可以克服登记生效模式的弊端，也有利于鼓励交易。 不过支持登记生效模式的学者相对而言更多，甚至有学者由支持登记对抗模式转而支持登记生效模式。 因此最终我国《物权法》的起草者原则上采纳了登记生效模式。接下来需要重点考察的是为什么在土地承包经营权和地役权上实行登记对抗模式。
（二）土地承包经营权与登记对抗模式
就土地承包经营权而言，全国人大法工委认为，其采纳登记对抗模式的理由有二：“一是农民承包的是本集体的土地，聚集而居的农户对承包地的情况是了解的；二是互换限于本集体组织内部，农户向本集体组织以外的人转让的情况也比较少。”
这两大理由主要是从土地承包经营权是否需要将登记作为必要公示要件并进而采纳无登记公示则无物权变动的角度做出的回应。诚然，土地承包经营权不同于建设用地使用权等用益物权，其具有封闭性，并具体体现在两个方面：第一，从获取上来看，土地承包经营权是由本集体内部成员承包经营本集体所有土地而产生的物权，其所涉及的主体与客体均局限于本集体内部。第二，从流转上来看，根据我国《农村土地承包法》第33条的规定，在土地承包经营权流转环节，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权，同时还伴随有苛刻的不得改变土地所有权性质和土地用途，权利受让方须具有农业经营能力等其他条件。因此诚如全国人大法工委而言，农户向本集体组织以外的人转让的情况系属例外。但是，私见以为，以上两大理由均是在对农村地区情况固有认识的基础之上所做出的推论，缺乏实证，尤其是数据分析上的支持。在笔者看来，随着经济社会的发展，尤其是在农村地区大量劳动力外出打工风潮已经持续近30年的情况下，农村地区的人口流动活跃程度已经远远超出立法者的想象 ，某种程度上，费孝通先生所言之乡土中国的“熟人社会” 已然解体，中国农村地区在经济高速发展及人口流动活跃度的提升中逐渐从“熟人社会”向“陌生人社会”转变。因此，认为聚集而居的农村居民了解承包地的基本情况是缺乏事实支撑的，因为在具有“陌生人社会”因素的中国农村地区，因土地承包经营权在发包方处的登记并无公信力，土地承包经营权的流转也不以登记为必要，所以纵然受让方为本集体成员，也很难说其对承包地的权利状况有清楚的认识。此外，因人口流动的因素，现今农村地区人际关系网远比“熟人社会”时期复杂，很难说土地承包经营权向本集体经济组织以外的人流转的情况是例外。即使有优先权的相关规定抑制土地承包经营权向集体外流转，不过考虑到优先权乃是一项权利，是否行使由本集体其他成员自由决定，因此综合两大因素（人际关系的复杂化与权利的自由处分）考虑，土地承包经营权向集体外部的人流转的情况不可谓之为例外。既然如此，则土地承包经营权仍然有进行公示的必要，以利交易安全之维护，并且唯有登记与实际权利状况相一致，才能真正做到纠纷之预防 ，而要促使登记与实际权利状况达致几乎吻合之境，则实行登记生效模式为佳，因为登记对抗模式中的登记并非物权变动的生效要件，因此登记薄所反映的物权变动关系无法做到完整性与连续性。也有学者从现实出发，认为目前对农村土地承包经营权实行登记生效模式时机尚不成熟，因为土地承包经营权是一项细致而艰巨的工作，需要人力、财力、物力的大量投入。 不过笔者以为，登记工作的困难对城市中的建设用地使用权及房屋所有权而言也是客观存在的，对此我们理应一体予以重视，通过建构统一的不动产物权变动登记生效模式以应交易安全维护的需求，而不应厚此薄彼，将土地承包经营权交易安全的保护置于次要地位。
（三）地役权与登记对抗模式
地役权采纳登记对抗模式的理由主要有两个：第一，地役权主要发生在两个权利人之间，一般不涉及第三人，在发生第三人侵害土地权利的情况下，主要是对土地使用权的侵害，不涉及地役权的侵害，即使不登记也不影响当事人的权属 ；第二，地役权适用范围有限，就实务而言，其主要还是适用于我国农村地区，在我国农村尚未建立其完善的不动产登记制度的情况下，倘若将登记作为地役权设立的生效要件，则会给广大农村的群众造成不便，且会增加权利变动成本，造成不必要的负担。 对于第一个理由，诚如学者所言，登记生效主义（要件主义）更符合法理，此举得以区分不作为之债的土地利用与地役权的土地利用，以防止法律关系的混淆，且另一方面没有对抗力的地役权会丧失物权请求权，这令没有登记的地役权是否是物权存在极大争议 故而在地役权领域，登记对抗模式仍然没有摆脱其与物权绝对性的抵触关系，诚如上文所提及的，登记对抗模式在理论上必然导致物权的相对权化，其实也就是债权化，最终的结果自然而然就是物、债二权界限的打破。只要我们认定地役权乃是具有对世性、绝对性的物权，则对其适用登记对抗模式必然会产生不作为之债与地役权混淆、物权请求权主张无理论支撑的问题。
而对于第二个理由，有学者认为地役权制度并非只适用于农村，事实上随着我国经济的发展，城市人口呈上升趋势，人地矛盾突出，在城市里设立地役权的需求可能更为迫切，现行农村不动产登记制度的缺陷不能论证地役权必须采取登记对抗主义的必然性，方便农民、节约成本的理由在农民与城市居民法律地位平等的前提下显得不惧说服力。 诚哉斯言。而从国外实务来看，地役权的确并不限于农村地区。例如在德国法上，地役权之适用范围有三类，包括第一，对他人土地真正的且在外部有某种表现的适用，如通行权、取水权等；第二，为外部不表现的地役权，常是对相邻关系某内容的特别构造（如负担土地之所有权人不得建造超过某一高度的建筑物）第三，就是解决营业竞争问题的地役权。 而后两种地役权，尤其是解决营业竞争问题的地役权广泛存在于城市之中。例如“百货商店的所有权人与其所有的邻居，约定一项——大多数情况下为有偿之——地役权，其内容为，在受负担之土地上，任何时候不得建造百货商店” 而从便利程度、费用方面论证登记对抗模式合理性的观点，更加欠缺说服力，因为在登记对抗模式之下，虽然登记成本可以节约，但是交易各方也丧失了相对廉价的信息获取渠道——查阅登记薄记载。在没有具有公信力登记的情况下，所付出的信息获取成本（如权利状况调查）和担保成本（如寻找保证人订立保证合同、进行公证）并不一定比登记费用少。当然，考虑到农村居民收入相对于城镇居民为少的现实，可以为农村地区的地役权等土地权利的登记设定较为低廉的价格，同时以人为本地设定较为便利的登记程序以便利农村地区的土地权利登记。
经由上面的论述，可知地役权与土地承包经营权实行登记对抗模式的理由并不充分，可以说我国《物权法》所呈现出的登记对抗模式与登记生效模式共存的现实并非建立在精致的理论逻辑基础之上，毋宁将之视为各法学观点妥协的结果。
本文以不动产登记对抗模式为研究主题，针对其起源与历史，登记对抗模式与物权绝对性之间的抵牾，登记对抗模式与交易安全之间的关系等等展开论述，并分析了我国现行法中不动产登记对抗模式的具体运用。当然，也期待学界对这些基础问题展开进一步讨论。
长期以来，我国理论界对形式主义之下的登记生效模式给予了极大的关注，这主要源于我国民法理论在发展过程中更多地是经由台湾地区民法学进而继受了德国民法学。在这样一个学说继受的过程中，以《法国民法典》为代表的登记对抗模式受到的关注自然要少一些。但是我国《物权法》的起草显然受到了采纳登记对抗模式的《法国民法典》，尤其是我国近邻日本之《日本民法典》的影响，进而在登记生效的原则之外规定了登记对抗模式。但是从理论成熟度上，我国登记对抗模式理论多还停留在对登记对抗模式的简单批判上，尚未对登记对抗模式予以足够的重视。从文献的角度来说，对登记对抗模式进行较为深入研究的文献不多，但在既有文献中，于海涌的《法国不动产登记对抗主义中的利益平衡——兼论我国物权立法中物权变动模式之选择》（载《法学》2006年第2期），李智、李凤章的《登记生效主义与登记对抗主义的比较考察》（载《贵州大学学报（社会科学版）第22卷第9期》），王轶的《物权变动论》（中国人民大学出版社2001年版），李永军、肖思婷的《我国<物权法>登记对抗与登记生效并存思考》（载《北方法学》2010年第3期），肖思婷的《论我国法上不动产物权变动登记模式——登记对抗模式与登记对抗模式并存的的质疑》（中国政法大学2011年度硕士论文），孙鹏的《物权公示论》（西南政法大学2003年度博士论文）具有相当的参考价值。
法国民法法律体系中并无“物权”这一概念，而只有“财产”概念，但是法国学说理论中存在使用“物权”（droit reél）概念的现象，而使用财产权（droit bien）的情形反而少见。（参见尹田：《法国物权法》（第二版），法律出版社2009年版，第6页（再版序言）），因此本文统一使用物权这一概念。
《法国民法典》将《德国民法典》中有关物权与债权的规定为“财产权”与“取得财产的各种方法”，并未有明显的物权与债权的划分。
直至今日，法国民法理论界仍存在对物权债权二元划分的质疑，如有学者认为物权事实上就是债权（对人权）的一种特殊类型，两者本质上都是人与人之间的权利，区别只是物权的内容体现为社会上所有物权人之外的人的“否定性给付”，而债权的内容仅为特定债务人的给付。参见[法]弗朗索瓦·泰雷，[法]菲利普·森勒尔：《法国财产法（上）》，中国法制史出版社2008年版，第90~91页。
以中部某自然村为例，在2007年5月时，全村20岁以上，60岁以下共184人当中，有61人长期脱离农业劳动，常年在上海、浙江等经济发达地区从事非农业劳动；有47人主要在县城务工或附近乡镇从事季节性的非农业劳动；只有53人从未离开过村子。在该年龄段的184人中，直接或间接从事农业劳动的只有72人，其中还包括有外出务工经验而不准备再出去的27人。同时，该村的46名孩子不管父母是否外出务工，均在附近村庄或县城读中学、小学、幼儿园。参见王天营：“农村人口流动为我们带来了什么——基于一个村庄调查的思考”，载《中国统计》2007年第11期，第14页。