商标侵权判定标准研讨|惩罚性赔偿适用条件的反思与重塑 ——从商标侵权司法判赔实践谈起
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惩罚性赔偿制度在商标法领域实施已逾五年，然而司法实践中予以判赔的案例少之又少。法律上的应然状态并未成为司法实践中的实然结果，引发了社会各界的讨论。制度的适用必须以法律的明晰为前提，解决惩罚性赔偿制度的适用问题首先应从其适用条件出发，“恶意”与“情节严重”作为商标惩罚性赔偿制度的主客观要件，需在司法实践判赔的基础上进行细化规定，同时辅之以“当事人申请为前提”的先决条件和以“处罚相当为原则”的抵消条件。
一、商标惩罚性赔偿制度的适用反思
2019年4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过了对《中华人民共和国商标法》（下称“《商标法》”）的修改决定，修改后的《商标法》自2019年11月1日起正式施行。[1]新《商标法》第六十三条对赔偿金额进行大幅度修改，该条款不仅将惩罚性赔偿制度的额度由最初的“一倍以上三倍以下”直接提升至“一倍以上五倍以下”，而且将法定赔偿的最高限额也由原来的“300万元”修改为“500万元”，此次修改对我国知识产权损害赔偿制度的完善和发展具有重要意义。
但自商标法领域确立惩罚性赔偿制度以来，司法实践中适用该制度予以判赔的案件屈指可数。法律上的应然状态并未成为司法实践中的实然结果，其根源就在于惩罚性赔偿制度的适用条件含混不清。“恶意”和“情节严重”的泛化规定使得法院在司法实践中是否应对该案件适用惩罚性赔偿制度并无准确认知。法律的生命在于实施，即使商标法对惩罚性赔偿的额度不断提升，但若不能将其行之有效地贯彻至司法实践中，也会对权利人的维权积极性造成打击，甚至压制社会创新内生动力。本文拟以司法实践中的具体案例为切入点，通过现实问题来反思既有理论的缺失，以期对惩罚性赔偿制度适用问题的解决有所裨益。
二、商标侵权惩罚性赔偿制度的司法现状
（一）司法实践中商标侵权的判赔情况
为探究我国惩罚性赔偿的司法现状，笔者在中国裁判文书网上以“商标权”“惩罚性赔偿”为检索条件，以2014年5月1日至2019年5月1日为时间界限，共检索到符合条件的案件127份，其中适用惩罚性赔偿予以判赔的案件仅有16份，未适用惩罚性赔偿制度予以判赔的案件共有111份。在适用惩罚性赔偿的16份样本案例中，还有10份案例属于关联案；在未适用惩罚性赔偿的111份样本案例中，被告不构成侵权的案件共有6份，适用法定赔偿予以判赔的案件共有105份。（见下图1）
（二）适用惩罚性赔偿的判赔理由分析
在适用惩罚性赔偿予以判赔的16份样本案件中，本文列取其中的7份样本案件对判赔理由予以剖析。（见表1）[2]
由表可知，法院适用惩罚性赔偿予以判赔的案件主要受以下几项因素的影响：被侵权商标的知名度、相似度、侵权次数以及情节的严重程度。具体而言，法院以“被侵权商标知名度较高”作为裁判依据的案件共有6份，在唯一一份没有将商标知名度作为裁判依据的案例中[3]，法院也在质证环节以认定驰名商标的形式对商标的知名度予以确认。以“相似度”作为裁判依据的案件共有2份，多以“设计雷同”“严重误导”等表达方式予以体现。以“侵权次数”作为裁判依据的案件共有3份，但其表现形式多有不同，例如“多次侵权”“已查处仍继续侵权”“保证书确认不再侵权又予反悔”等。以“情节的严重程度”作为裁判依据的案件共有4份，通常以“情节严重”“情节恶劣”“损害后果严重”等形式出现。
（三）以惩罚性赔偿判赔的标的额情
在适用惩罚性赔偿予以判赔的16份样本案件中，法院完全支持原告诉请的案件共有11份，[4]所占比例为68.75%；法院判赔低于原告诉请的案件共有5份，所占比例约为31.25%，其中原告举证不充分是判赔较低的主要原因。此外，从判赔数额上分析，法院判赔数额较大的案件共有2份，在这2份案件中，法院所采取的计算方式皆为在侵权获利计算数额的基础上处以三倍惩罚性赔偿。其余案件虽然对惩罚性赔偿的适用予以认定，但是由于违法所得、侵权获利、许可费的倍数等适用条件无法确定，故法院仅在综合考量的基础上进行了数额较小的酌定裁判（含合理费用）。（见上表2）
通过对上述样本案例的分析可知，惩罚性赔偿在司法实践中的适用严重不足。究其缘由，一是在商标侵权案件当中，当事人举证能力不足，被侵权人难以对侵权行为的“主观恶意”及“情节严重”予以证明，致使其适用缺乏客观依据。二是惩罚性赔偿自身适用标准不明，导致裁判者在商标侵权案件中无法确定是否应予适用。因此，为解决惩罚性赔偿适用不足的现实困境，就必须要对惩罚性赔偿的适用条件予以明晰，以便被侵权人据此举证、裁判者据此裁判。
三、惩罚性赔偿适用条件的制度重塑
“良好的秩序是一切的基础”，埃德蒙·伯克书于18世纪的箴言在当今世界仍具有现实意义。制度的适用需要遵循一定的秩序，惩罚性赔偿制度的适用亦是如此，商标惩罚性赔偿适用条件的制度重塑需要以“主观恶意”与“情节严重”的细化为核心，但同时也不能忽视其“先决条件”和“抵消条件”的重要性。
（一）先决条件——原告明确提出适用惩罚性赔偿制度
在适用惩罚性赔偿的16份样本案件中，共有12份案件（含10份关联案）原告未主张适用惩罚性赔偿，但法院最终仍以惩罚性赔偿予以判决。例如在“卡尔文·克雷恩商标系列纠纷案”中，原告并未提出该诉求，但法院在确定赔偿数额时，认为被告侵权恶意明显，故对惩罚性赔偿制度予以主动适用。[5]
由上可知，法院适用惩罚性赔偿制度并不以原告的诉求为前提。然而惩罚性赔偿作为民事法律范畴的一种，法院遵循“不告却理”的原则是否符合法律规定值得深思。《侵权责任法》第四十七条以及《消费者权益保护法》第五十五条明确赋予被侵权人申请适用惩罚性赔偿的权利，但《商标法》第六十三条仅对法院的加倍赔偿裁量权予以规定，对惩罚性赔偿是否应以原告的诉求为前提只字未提。立法的缺失引发学界的热议，有学者主张惩罚性赔偿的适用必须要尊重当事人的选择，仅在触及公共利益时法院才可主动适用。[6]还有学者认为，若原告在诉讼中笼统提出法定赔偿诉求，法官也应主动进行惩罚性审查。[7]笔者认为前者观点更为合理，即惩罚性赔偿的适用需以当事人的申请为前提。首先，惩罚性赔偿制度既属民事法律范畴，就应遵循“不告不理”的民事诉讼基本原则。被侵权人不主动适用惩罚性赔偿制度，法院就应尊重当事人的权利处分，而不能干涉当事人的选择自动适用惩罚性赔偿制度。其次，《侵权责任法》和《消费者权益保护法》都规定惩罚性赔偿制度应以当事人的申请为前提，可见此为程序上的一般要求。[8]最后，惩罚性赔偿制度不同于填平规则，其适用具有惩罚性，若任由法院主动适用可能会引起公法为私法牟利之嫌。[9]故此，以当事人的申请为前提可避免对惩罚性赔偿制度的滥用。
（二）具体条件——惩罚性赔偿适用的主客观要素
“恶意”的界定往往会涉及到“明知”二字，即行为人知晓其行为的侵权性质，但故意作为一种主观心理状态，其程度究竟要达到何种地步才能属于恶意难以从理论上予以明晰，故此笔者认为应结合司法实践的具体案例进行认定。在“美宜佳与李志斌商标侵权纠纷案”中，法院认为原告商标知名度较高，被告将店铺开设在原告正规加盟店旁边，侵权恶意明显。[10]在“约翰迪尔（中国）等诉约翰迪尔（丹东）商标侵权纠纷案”中，法院认定被告恶意的主要依据是原告商标知名度较高，被告侵权商标在被查处之后仍继续侵权，恶意明显。[11]通过对上述两份样本案例的分析可以得出以下结论：第一，侵犯知名商标时，恶意的认定可以依据侵权行为人的后续活动来分析行为人知悉其侵权性质的可能性。例如查处之后依然侵权、开设于被侵权人正规加盟店附近等。第二，侵犯不知名商标，恶意的认定可以依据侵权行为人与被侵权商标的联系紧密度。例如经营范围同一、地域范围同一、商标同一或者商标近似等。虽然对恶意的具体情形无法穷尽列举，但是法院在认定恶意时仍要注重侵权行为人的行为倾向性，以行为的倾向性来确认其主观心理状态和恶意程度更能够解决问题。
对情节严重的界定，商标法及司法解释均未细化规定，这就要求法院在司法实践过程中要结合具体案件做出认定。在“刘俊等与斐乐商标侵权纠纷案”中，法院认为侵权商品销售金额巨大，造成严重误导，侵权情节严重。[12]在“MCM与亚太盛汇等商标侵权纠纷案”中，法院认定情节严重的依据是侵权行为人的持续性侵权行为。[13]还有约翰迪尔案的多渠道、多手段、多省市侵权等。从侵权次数的表现形式分析，“多次侵权、已查处仍继续侵权、保证书保证不再侵权又予反悔”等也常用来认定情节严重。综上所述，情节严重的具体情形可以分为以下几种情况。第一，明知侵犯他人商标，仍继续侵权造成严重误导的。第二，因侵权行为承担过民事、行政、刑事责任后，仍继续侵权或再次侵权。第三，侵权行为、侵权商品所涉地域跨越地市范围及以上的。第四，侵权行为给原商标造成难以消除的恶劣影响的。第五，其他造成严重后果的侵权行为。
（三）抵消条件——抵消惩罚性赔偿责任的要素
侵权行为人因涉案侵权行为承担刑事制裁及行政处罚后，能否在一定程度上抵消其所应承担的民事责任引起学界的热议。有学者认为，侵权行为人所应承担的民事责任可依据其已承受的刑罚或处罚予以删减。还有学者认为，为避免处罚过度，在侵权行为人承担过刑事制裁或者行政处罚之后就不应再适用惩罚性赔偿。在司法实践中，法院的做法似与学界观点相异。例如在“香奈儿诉李昌富等商标侵权纠纷案”中，被告因为侵权行为被判处有期徒刑二年六个月，罚金4万并处没收全部商品。二审法院将此视为判定是否适用惩罚性赔偿的依据，并将一审判赔金额提高至10万元。[14]法院对惩罚性赔偿责任的认定无可厚非，但责任的承担是否可予适当减轻尚有讨论空间。笔者以为，惩罚性赔偿作为兼具惩罚与赔偿双重效能的侵权责任承担方式，适用不当会产生处罚过重的后果。为此，法院在适用惩罚性赔偿时，可结合侵权行为人已承担的刑事制裁或行政处罚予以减轻，以保证对侵权人应有权利以及“过罚相当”基本原则的尊重。
结 语
“徒法不足以自行”，商标法上的惩罚性赔偿制度需要在司法实践的具体运用中才能发挥其应有的效用功能。“恶意”与“情节严重”作为惩罚性赔偿制度的适用条件，需要在司法实践的判赔基础上进行细化规定，同时辅之以当事人申请为前提的先决条件和以处罚相当为原则的抵消条件，以此为基础来保障商标侵权领域的惩罚性赔偿制度的适用和发展，促使其从立法的应然状态变为司法实践的必然结果。
作者单位：中南财经政法大学知识产权研究中心
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基金项目：高等学校学科创新引智计划（111计 划），项目编号：B18058，本文系部分研究成果。
注 释
[1] 人民网：《全国人大常务委员决定对〈商标法〉〈反不正当竞争法〉等八部法律作出修改》，网址：http://ip.people.com.cn/n1/2019/0424/c179663-31047098.html，最后访问时间：2019年9月1日。
[2] 注：1、鉴于（2015）青知民初字第5、6、7、8、9、10、11、12、13、22号10份样本案例为关联案，且法院的判决理由具有一致性，故为避免重复本文仅列第5号案例；2、表内数据均来自中国裁判文书网。
[3] 参见(2016)粤1302民初8635号民事判决书。
[4] 参见（2017）京民终413号民事判决书，及（2015）青知民初字第5、6、7、8、9、10、11、12、13、22号民事判决书，（注：鉴于10份关联案的判赔数额不同，因此此处不再省略）。
[5] “中粮集团诉范锦福商标侵权纠纷案”（ (2016)粤1302民初8635号民事判决书）和“美宜佳诉李志斌商标权纠纷案”（（2014）东二法知民初字第356号民事判决书）亦是如此。
[6] 冯晓青、罗娇：《知识产权侵权惩罚性赔偿研究——人文精神、制度理性与规范设计》，载《中国政法大学学报》2015年第6期。
[7] 袁秀挺：《知识产权惩罚性赔偿制度的司法适用》，载《知识产权》2015年第7期。
[8] 黄蓉：《商标侵权惩罚性赔偿的现状及反思》，载《萍乡学院学报》2019年第1期。
[9] 侯凤坤：《新商标法惩罚性赔偿制度问题探析》，载《知识产权》2015年第10期。
[10] 参见（2014）东二法知民初字第356号民事判决书。
[11] 参见（2017）京民终413号民事判决书。
[12] 参见（2017）京73民终1991号民事判决书。
[13] 参见（2017）沪0115民初78821号民事判决书。
[14] 参见（2016）沪73民终262号民事判决书。
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