不同于之前的司法实践，《草案》第八十三条提出在《商标法》框架下解决商标恶意抢注行为的损害赔偿责任承担问题。《草案》提议的方案在请求赔偿条件和赔偿范围方面更加明确，但某些细节仍有待进一步细化。

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[14]，对此，笔者持不同意见。如前所述，我国目前实行“商标注册取得”制度，这一制度契合了我国快速发展的市场经济对明确界定权利边界、高效管理注册商标的需求。然而，也应当关注到这一制度的弊端

商标侵权的归责原则及相关侵权责任的承担——评乔治·阿玛尼有限公司、乔治·阿玛尼有限公司（米兰）瑞士门德里西奥分公司诉北京丽衣天下商贸有限公司、北京斓峰轩商贸有限责任公司、北京芙蓉坊服装服饰有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案

注册商标通用化，是指已经注册的商标成为其核定使用商品或服务上的通用名称。《商标法》第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标，该条规制的即是一个标志成为注册商标后演变为通用名称而失权的情况。一、撤销通用化注册商标制度的意旨综合考虑商标法的立法宗旨和商标保护的功能、作用两方面，撤销通用化注册商标制度对于商标权人、消费者和市场均有重要意义[1]。首先，撤销通用化注册商标有助于进一步发挥注册商标的识别功能。识别商品来源是商标的基本功能，而通用化后的注册商标难以再发挥区分商品来源的作用。因此撤销通用化注册商标制度有利于引导商标权人慎重、合理地进行商标使用，同时对于其他主体无权或者不正当的商标使用行为进行制止，积极进行商标维权，促进商标价值的实现。其次，撤销通用化注册商标有利于保护消费者利益，降低企业和消费者之间的沟通成本。若注册商标在成为一类商品的通用名称后，还对其进行保护，则会使得其他生产或提供类似商品的市场主体需要在广告宣传等诸多场合对其提供的商品加注更多的信息与通用名称加以区别，而这种识别成本最终是由消费者承担的。在不保护退化为通用名称的注册商标的前提下，其他主体可以利用通用名称进行描述，消费者可以在付出较低搜索成本的基础上获得满意的商品。最后，撤销通用化注册商标可以促进形成公平竞争的市场秩序。具体表现为，一方面使得其他经营者在注册商标时有更多的选择，另一方面亦可树立每一个注册商标都应在市场上发挥识别作用的原则导向，维持市场主体间的公平竞争秩序。二、注册商标通用化的原因根据《中华人民共和国商标法解读》[2]中关于第四十九条第二款的解释：“在具有显著特征的商标获得注册后，出于商标所有人的广告宣传不当，其对商标管理不善、保护不力，或者出于其他竞争者或者社会公众方面的原因，有可能导致该注册商标逐渐失去显著特征，成为该类商品的通用名称。”综合而言，注册商标通用化的原因至少包括如下几种：

《中华商标》杂志2023年征订开始啦！2023|一起迈向新未来读《中华商标》，来一场与商标知识的邂逅。最美的遇见，你我见字如面。阅——《中华商标》，悦——思考的你，越——努力上进的自己。你准备好了吗，部分栏目简介1.

01当前我国的商标资源配置机制与成本分析R（一）我国商标配置机制的梳理从商标的起源与发展历史看，商标是商品经济发展的产物，伴随着商品经济的发展，其承载的功能趋向多元化。商标不仅发挥着区别商品或服务来源的功能，同时已经日益成为企业重要的生产要素，集中体现了一个企业的综合素质和市场竞争力。作为一种生产要素，商标属于经济学上广义资源的范畴，同劳动力、资本等要素一样具有稀缺性，也存在资源配置的问题。而资源的配置是通过一定的配置机制实现的。目前我国存在着多种商标资源配置机制。从商标法的规定来看，存在着两种较为基本的配置机制。一方面，我国商标法第四条明确规定了“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册”。依据该条规定，商标获取人可以向国家知识产权局（简称国知局）申请注册商标。这是一种直接取得注册商标的方式，即“国知局→A（a）”机制，可以称之为商标的原始配置（商标原始取得）。另一方面，

近年来，我国商标申请和注册数量迅速增长，恶意囤积商标[1]的申请数量也与日俱增。据统计，2020年12月16日至2021年12月15日，我国商标申请件数为9192675件，注册件数为7545358件，累计有效注册量达35322797件。[2]2021年以来，国家知识产权局商标局累计打击不以使用为目的的恶意商标注册申请48.15万件，不予核准涉嫌恶意囤积商标转让申请420余件。[3]一、法律沿革实践中，恶意囤积商标被认定为“不正当手段取得注册”商标的情形之一。自1993年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十七条第一款中首次规定“以欺骗或者其他不正当手段取得注册的”商标应予撤销[4]以后，历次修改的商标法均保留了这一条款。2010年最高人民法院印发的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第19条指出，不正当手段的判断，需要考虑是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。[5]2017年发布和2020年修正的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十四条规定延续了这一精神。[6]《〈关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定〉的理解与适用》指出：“商标抢注是近年来我国商标法实践中引起较大关注的现象，最高人民法院在相关司法政策中也一贯强调要用足用好现行法律，遏制恶意抢注。该规定起草时曾设想将该情形纳入司法解释的范畴，其征求意见稿第3条曾规定：‘商标申请注册人明显缺乏真实使用意图，大量申请注册与他人有一定知名度的商标、有一定知名度的地名相同或者近似的商标，或者缺乏正当理由申请大量商标，商标评审委员会适用商标法第四条、第四十四条规定不予注册或者宣告无效的，人民法院予以支持。’但由于尚难以统一意见，且对如‘大量’等要件的规定难以量化和确定化，作为司法解释规定条件尚不成熟，最终未能纳入，但实践中仍然可以进一步探索和完善适用条件。”[7]为进一步遏制恶意囤积商标的行为，2019年修正的商标法在第四条第一款中增加了恶意囤积商标应予驳回的规定[8]。二、各方观点《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（简称审理指南）在第7.1条和第17条中指出了恶意囤积商标的具体情形。[9]诉争商标存在恶意囤积嫌疑的商标行政纠纷案件中，法院因个案事实不同作出了相异的裁判。在诉争商标未经转让的情形下，法院普遍认为诉争商标应不予注册或宣告无效。在“海棠湾”案[10]中，法院认为：“李某某利用政府部门宣传推广海棠湾休闲度假区及其开发项目所产生的巨大影响力，抢先申请注册多个‘海棠湾’商标的行为，以及没有合理理由大量注册囤积其他商标的行为，并无真实使用意图，不具备注册商标应有的正当性，属于不正当占用公共资源、扰乱商标注册秩序的情形，依照商标法第四十一条第一款的规定应当予以撤销。”在“广州市黑人日用品有限公司诉国家知识产权局商标无效”案[11]中，法院认为：“除申请注册诉争商标外，黑人公司及其法定代表人注册的商标共计66件，涉及行业类别跨度较大，其中53件商标与他人在先商标构成相同或类似”，“黑人公司对于诉争商标的注册，已经超出了正常使用范围，其行为不具有合理性或正当性，不符合商标法第四条规定的精神，主观恶意较为明显，扰乱了正常的商标注册秩序，一、二审法院认定其构成2001年商标法第四十一条第一款所指‘以欺骗或者其他不正当手段取得注册’的情形并无不妥。”在诉争商标经转让，且受让人不是申请人抢注诉争商标所针对的对象的情形下，大部分情况下法院同样认为诉争商标应不予注册或宣告无效[12]。在“UL及图”案[13]中，法院认为：“商标受让人是否善意与诉争商标是否因违反商标法第四十四条之规定应被宣告无效没有法律上的因果关系，故武某受让诉争商标时是否善意并不影响诉争商标应否被宣告无效”。在“金牌”案[14]中，法院认为：“诉争商标系金牌控股公司从三星电器（宁波）有限公司受让所得，该受让行为并不影响”诉争商标为恶意囤积商标的认定。在“Laduree”案[15]中，法院认为：“虽然诉争商标的原申请人申请注册了106件商标，不排除其具有商标囤积行为，但是本案诉争商标已经转让给奥商公司（即受让人），且拉多芮公司（即无效宣告请求人）未能证明徽商公司（即申请人）与奥商公司之间存在恶意串通的情形，在诉争商标不违反商标法其他规定的情况下，如果宣告诉争商标无效，对于合法受让诉争商标的奥商公司将产生不利影响。因此，在适用该项规定时，应当结合个案的情况进行判断，拉多芮公司关于其他无效案件中商标评审委员会认定徽商公司不正当行为不是本案诉争商标应被宣告无效的当然理由。”在“Laduree”案中，原商标评审委员会、一审法院和二审法院均未认定诉争商标构成商标法第四十四条第一款所指情形。在诉争商标的受让人为申请人抢注诉争商标所针对的对象的情形下，法院因个案事实不同做出了相异的判决。在“Maviret”案[16]中，法院认为：“虽然诉争商标现已转让至第三人名下，但不能改变诉争商标注册的恶意性”。在“爱妻”案[17]中，法院最终认为：“本案中，无论诉争商标的原注册人周锦葆或呼和浩特市天杉商务咨询服务有限责任公司申请注册商标是否构成2014年商标法第四十四条第一款规定的‘其他不正当手段取得注册’情形，本院基于如下事实认定诉争商标未构成2014年商标法第四十四条第一款规定的‘以其他不正当手段取得注册’情形。第一，宁波爱妻公司（即受让人）自1994年首次在第11类煤气灶等商品上申请注册‘爱妻’商标以来，其在第11类小家电类商品上已经申请注册了数百件‘爱妻’系列商标。宁波爱妻公司通过对‘爱妻’品牌的持续使用，其‘爱妻’品牌在中国市场已经具有较高的市场知名度。第二，诉争商标在申请注册过程中，宁波爱妻公司已经提出了异议申请，在其异议申请未获支持的情况下，宁波爱妻公司在准备对诉争商标提出无效宣告申请的同时，通过协商有偿受让了诉争商标，即宁波爱妻公司在其认为自身合法权益受到侵害后已经努力寻求了救济手段，只是在救济未获成功时出于市场理性等因素才不得不通过协商有偿受让诉争商标。第三，从宁波爱妻公司自1994年在第11类煤气灶等商品上首先申请注册并使用‘爱妻’商标以来，其持续使用‘爱妻’品牌至今已近30年，同时结合宁波爱妻公司受让诉争商标后的实际使用情况来看，其确系出于实际使用目的有偿受让诉争商标，并且诉争商标经过宁波爱妻公司多年的实际使用已经具有较高的市场知名度。第四，从广东省中山市第二人民法院于2019年11月8日作出(2019)粤2072民初10191号民事判决书内容来看，中山爱妻公司（即无效宣告请求人）主观上具有不当使用‘爱妻’标识的故意，客观上也具有不当使用‘爱妻’标识的行为，在一定程度上形成了对宁波爱妻公司具有一定知名度的‘爱妻’品牌的不当攀附。基于上述理由，诉争商标也不宜再依据2014年商标法第四十四条第一款规定予以宣告无效。因此，宁波爱妻公司有关诉争商标不构成2014年商标法第四十四条第一款规定的‘以其他不正当手段取得注册’情形的上诉主张成立，本院予以支持。”需要强调的是，“爱妻”案中，法院并非仅因诉争商标的转让而认定诉争商标不构成商标法第四十四条第一款所指情形，而是在综合考量个案的多种因素后，做出了最终的认定。针对转让能否影响恶意囤积的判断，不同学者也有不同观点。孔祥俊认为，“不以使用为目的的恶意商标注册”属于绝对禁注事由，目的是维护公共秩序和公共利益，不应因商标转让而影响法院对恶意囤积的判断。[18]刘铁光认为，应禁止已经注册而未使用的商标转让。[19]袁杏桃及叶悦认为，商标权兼具公权和私权的双重属性，故在兼顾公益和私益的基础上，对恶意囤积商标的转让应予以限制但非绝对禁止。[20]三、转让行为不应影响对商标恶意囤积的认定笔者认为，转让行为不应影响对商标恶意囤积的认定。实践中，受让人可能提出如下理由，以主张诉争商标应予核准注册或维持有效：（一）申请人是代受让人申请注册诉争商标。（二）受让人受让商标出于善意，应当适用善意取得制度获得商标权。（三）受让人具有真实使用意图，诉争商标符合审理指南17.4所指情形[21]。（四）受让人受让商标已支付合理对价，诉争商标予以驳回或宣告无效会给受让人造成难以弥补的损失。（五）诉争商标为申请人抢注受让人的商标，由于诉争商标获准注册超过五年，受让人已无法采取除受让商标以外的其他手段维护自己的合法权益。（六）诉争商标的受让人为申请人抢注诉争商标所针对的对象，受让人基于成本考虑才决定有偿受让诉争商标，为节约社会资源，减轻当事人诉累，诉争商标应予核准注册或维持有效。笔者认为，前述理由均难以成立，原因如下：（一）受让人难以证明申请人是代其申请注册诉争商标。实践中，确实会有权利人因种种因素决定由他人代为申请注册及使用商标的情况，特别是国外权利人因为不熟悉国内法律，或者出于更好地销售产品的目的，授权国内经销商申请注册并使用其商标[22]。在这种情况下，诉争商标一般也不会构成恶意囤积商标。但是，受让人往往无法举证证明其授权申请人申请注册商标，且受让人自己或者申请人具有真实的使用意图。（二）受让人是否善意不影响对诉争商标申请行为的认定。首先，善意取得制度针对的是物权，《中华人民共和国民法典》第一百一十六条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”民事主体不能擅自设立物权，知识产权也不是物权的一种。其次，适用善意取得的前提是“无处分权人”将物权转让给受让人。而商标转让人显然是对商标有处分权的人。再次，善意取得的后果是善意受让人取得物权。而此类案件的关键不是商标转让人和受让人谁取得商标权，而是该商标权是否应予驳回或宣告无效。审理指南第7.4条也指出，商标转让行为不能影响商标申请行为的性质。[23]（三）受让人是否具有使用意图不影响对诉争商标申请行为的认定。审理指南第17.4条所指情形实质上为不构成“以其他不正当手段取得注册”的情形。其中诉争商标使用的主体为申请人而非受让人，受让人的使用不影响诉争商标是否构成恶意囤积行为的认定。当然，如果受让人提交的证据能够证明申请人实际上已经将诉争商标投入商业使用，是有可能证明诉争商标不构成恶意囤积商标的。（四）受让人可以通过其他途径弥补自己的损失。商标的价值在于使用。假如受让人之前未使用类似商标，则诉争商标之上不会凝结商誉；假如受让人之前使用了类似商标，则之前使用行为形成的商誉会附着在类似商标而非诉争商标之上，因此，诉争商标被驳回注册或宣告无效本身对受让人商标相关权益的影响较小，受让人的损失主要在于受让商标支付的对价和交易成本。然而，受让人本可以通过异议、宣告无效等方式使诉争商标归于无效，即使受让人支付了商标转让的对价，在诉争商标归于无效后，其也可以基于转让合同向申请人主张违约责任或要求申请人给予赔偿[24]。（五）恶意囤积商标的无效宣告不受五年的限制。如果诉争商标的申请注册仅仅损害了受让人的权益，那么在诉争商标获准注册五年后，受让人的确难以成功请求国家知识产权局宣告其无效[25]。然而，由于恶意囤积商标对社会公共利益具有更严重的不良影响，法律对其也给予了更严厉的规制，注册五年后受让人依旧有可能成功请求国家知识产权局宣告恶意囤积的商标无效[26]。（六）诉争商标归于无效更有利于节约社会资源。从经济学角度来看，一般理性人行为的背后蕴含着对成本和收益的分析与判断，将个体选择动机融合于自利的自我偏好，趋利避害，追求利益（效用）最大化。[27]对社会公众而言，恶意囤积商标行为消耗了大量宝贵的行政和司法资源，造成严重的社会资源浪费，损害社会公共利益，产生了严重的外部不经济效果。恶意囤积商标的行为对社会公众来说是一种高成本、零收益的行为。而对申请人而言，恶意囤积商标的成本由注册及维持成本、“维权”成本、交易成本、机会成本、违法成本等组成。商标注册及维持成本由以下部分组成：受理商标注册费最低为270元[28]，商标行政诉讼案件的诉讼费用为50-100元，商标代理机构和律师收取的代理费用视具体情形而定。“维权”成本是指申请人利用诉争商标提出商标侵权诉讼所付出的成本，以诉讼代理费用为主，并不一定发生。交易成本是指申请人为完成商标转让行为所付出的成本，不论是主动寻求交易机会还是被动接受他人的要约，申请人付出的交易成本相对较少。“在存在稀缺的世界上，选择一种东西意味着要放弃其他一些东西。一项选择的机会成本(opportunity

随着我国数字经济的快速发展，数字产业化的过程中催生出诸多新业态、新模式；同时，产业数字化过程中，诸多传统行业通过数字技术完成转型升级。在此过程中，依托现代信息网络技术实现企业与用户的线上交互或对线下经营进行线上延伸的应用程序（外语缩写：App；外语全称：Application。下称App）应运而生。数字经济的重要生产要素“数据”来源于庞大的用户数量和用户行为，而打开用户信息和行为偏好数据大门的钥匙，正是我们几乎每日都要用到的电子终端设备中的App。当前，在商标侵权案件的司法实践中，对于App的属性及其所对应的商品或服务类别的认定呈现出一定的差异性，而这种差异性往往决定了对于是否构成侵害商标权结论的差异性。本文基于实际案例，针对App的现有特点，对App的属性分类提出建议，并力图从App标识的商标法保护角度，对涉App标识侵害商标权纠纷案件的权利保护和利益平衡等问题进行简要分析。一、App的属性App是App标识使用的最主要场景，App的分类又涉及在进行商标侵权和不正当竞争认定时对涉案App所实际使用的商品或服务的判断和认定，也是当前审判实践中出现差异化结论的集中点。因此，根据App的特点对其进行科学分类，是进一步细化对上述争议问题进行讨论。对于App的属性及其分类，有观点认为可以根据具体功能进行分类，分为“仅具有计算机软件属性的App，即具有特定功能的软件”和“兼具计算机软件商品及其他服务属性的App，即某类服务或商品的提供者为运营需要所开发的软件”两类。本文认为，此种分类具有其合理性，但仍可进一步细化。App是数字技术和数字经济迅速发展背景下的产物，对于App进行分类应当充分考虑数字技术和数字经济的特征，并根据数字经济的内涵对其分类进行进一步细化。关于数字经济[1]的概念，我们可以将其简要概括为，“以数据资源作为关键生产要素、以现代信息网络作为重要载体、以信息通信技术的有效使用作为效率提升和经济结构优化的重要推动力，包含了数字产业化和产业数字化在内的一系列经济活动和新型经济形态”。据此，本文认为App可以分为三类，一是纯计算机软件属性的App，如电子日历、电子闹钟、电子记事本和图片、视频、音频编辑等App；二是数字经济背景下新型商业模式的终端载体，其实质多为双边或多边市场的商业经济模式，如平台经济，此处包括平台经济所涉及的数据库及算法等；三是数字经济背景下传统产业数字化的终端载体，如线上超市、线上租赁、线上医美App等。关于第一类App，以其所提供的解决实际问题的功能性为主要属性，不涉及计算机软件与实际所涉App商标侵权案件审理规则的基础，能够更好地提供服务的双重属性，在司法实践中将其认定为第9类“可供下载的计算机应用软件”即可，结合商标近似判断和混淆可能性判断即可得出是否构成侵害商标权的结论，并无较多争议，也非本文讨论的重点；关于第二类和第三类App，因其仅以App作为一种终端载体，其实际提供的服务是不同于第9类商品的其他商品或服务，并不因其借助了App这种形式而当然地认为其在第9类计算机软件等商品上进行了实际使用，在司法实践中对其进行商标侵权的认定时，关于案涉App究竟属于何种商品或服务以及是否构成侵权存在争议，属于本文讨论的重点。第二种和第三种分类的细化，其意义在于对同样提供购物服务的App，如App本身是利用数字技术搭建的一个交易平台，以平台为中心形成双边或多边市场，其所提供的服务应当认定为第35类“为商品和服务的买卖双方提供在线市场”或与其类似的服务，如淘宝、京东等；如该App仅作为线下实体店铺的线上销售或经营载体，作为线下实体产业的延伸，则应当认定其所提供的仍为线下销售的“商品”而非服务。当然，传统产业的发展也并非单纯的“线上化”，在产业数字化的过程中也可能衍生出其他类型服务，此时也不能单纯地将其归结为“商品”，这将在下文对具体案件的讨论中一并讨论。上述分类将对认定被诉App实际使用的商品或服务类别产生影响，从而影响商标侵权构成与否的认定。二、审判实践中的不同观点2016年《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第28条规定，“认定利用信息网络通过应用软件提供的商品或者服务，与他人注册商标核定使用的商品或者服务是否构成相同或者类似，应结合应用软件具体提供服务的目的、内容、方式、对象等方面综合进行确定，不应当然认定其与计算机软件商品或者互联网服务构成类似商品或者服务”。当前审判实践中，涉App商标侵权案件中，原告提起商标侵权之诉的权利基础大多为在先注册商标，这些在先商标多注册在第9类“计算机软件类”商品上[2]，有时同时注册在其他与商标权人经营范围或实际经营内容相关联的商品或服务上。基于此，审判实践中对于App实际使用的商品或服务存在一定差异化结论，主要有两种：一种观点认为，App标识实际使用在为消费者提供的商品或服务上，并非第9类“计算机软件类”商品上，此时得出不构成商标侵权结论的情形较多；另一种观点认为，App标识同时使用在第9类计算机软件类商品上和涉案App为消费者提供的商品或服务上，此时得出构成商标侵权结论的情形较多。本文认为，在此类案件中，对商品和服务类似认定的差异是做出侵权结论与否的重要因素，但法院在审判中所遵循的保护良性竞争、维护市场有序发展的导向也至关重要，这也是本文前述“统一的内在标准”之所在。因此，下面将从是否构成侵权的结论进行简要分析，发现其中的共性与差异，为下文讨论此类案件的其他相关问题打下基础。（一）认定不构成侵害商标权的情形当前审判实践，持此类观点的典型案件如下：在“滴滴打车”和“曹操专车”侵害商标权纠纷案件中，法院认为，此类“打车软件”的服务对象是乘客和司机，其实际服务内容为通过移动互联网及软件实现乘客用车需求和司机服务能力的高效匹配，从而提高乘客出行和网约车运营效率，即透过App本身的属性而言，被告小桔公司实际提供的服务应属第39类运输服务，被告提供的是网约车运输服务，虽与App密不可分，但网约车消费者在下载涉案软件时，并非意图购买该软件，而是通过该软件实现享受网约车服务，与原告注册商标核定使用的商品或服务不构成类似服务，不构成侵害商标权。在“ofo”App案件中，法院认为，被告使用“ofo小黄车”“小黄车”区分的是“自行车出租——互联网租赁自行车”服务，而非“可下载的计算机应用软件”等商品。原告第9类涉案注册商标核定使用的“可下载的计算机应用软件”等商品，能够作为商品独立存在、交换，其功能和目的是处理、存储和管理信息数据等，针对的是使用该程序和软件进行信息化处理的相关公众。其与被告的服务在目的、内容、服务方式、消费对象等方面不相同，亦不存在容易使相关公众混淆的特定联系。与之相同的，在“新氧”App、“115网盘”App确认不侵害商标权纠纷案、“农管家”App侵害商标权纠纷案等案件中，法院均认定涉案App实际提供的服务并非第9类“计算机软件类”服务，不构成侵害商标权。综合上述案件，我们不难发现，在上述未认定侵害商标权的案件中，涉案App均为产业数字化的典型表现，即将传统产业与现代信息网络技术进行结合，对传统产业进行数字化升级，实现产业模式的转型和创新。在发展迅速的互联网经济下，传统行业开始借助移动互联网和通讯工具等开发移动应用程序，在此基础上对传统行业进行整合，发展不同于传统行业的新型产业模式。“滴滴打车”项目即属此类。在这种背景下，划分商品和服务类别，不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械地将其归为此类服务，而应从服务的整体进行综合性判断，不能将网络和通信服务的使用者与提供者混为一谈。[3]与之相同，“ofo小黄车”开展的自行车线上租赁、“农管家”开展的农技服务线上化等服务均为此类，App仅是开展相应服务的技术手段，并不能直接指向其实际提供的服务，此时App作为计算机软件的商品属性与其所提供的服务属性可分离性较强，可以清晰界定，应当根据实际服务内容进行认定。（二）认定构成侵害商标权的情形在“微粒贷分期”App侵害商标权纠纷案中，法院认为，涉案App是一款提供金融相关服务的计算机软件，虎睛公司将“微粒贷分期”作为涉案App名称，指代的系涉案App本身，并在页面突出使用“微粒贷分期”“微金贷分期”字样宣传其产品，既指代涉案App本身，也指代其通过涉案Ap向相关公众提供的金融服务。根据腾讯公司提交的公证书载明，涉案App是互联网借贷垂直搜索引擎，其功能是为客户推荐贷款产品，其本质上仍属于向相关公众提供金融服务，与涉案商标所核定使用的服务在服务对象、服务方式等方面高度重合，故涉案App所涉服务与腾讯公司在第9类商品和第36类服务上注册的商标在核定使用的商品和服务上构成相同或类似商品和服务。在“WiFi钥匙”App侵害商标权纠纷案中，被诉App“WiFi钥匙”功能包括为用户提供安全免费的上网服务，下发安全WiFi热点密码、互联网“娱乐信息”服务和互联网“广告宣传”服务，构成对原告上海连尚公司依法取得在第9类商品、第41类娱乐信息服务和第35类广告宣传服务上注册商标专用权的侵犯。在“全民突袭”手游App侵害商标权纠纷及不正当竞争纠纷和“逆战三国志”手游App侵害商标权纠纷案件中，法院均认定被告的手游App与原告注册商标核定使用的第9类计算机游戏软件、计算机程序（可下载软件）、计算机外围设备等商品、第41类在计算机网络上提供在线游戏等服务构成同一种或类似商品和服务。通过上述案件，我们可以发现，在审判实践中，大多数情况下认定App使用在第9类“计算机软件类”商品上并构成侵权是有一定的前提条件的。例如“WiFi钥匙”案，该App所实际提供的服务涵盖了具有功能性的“获取WiFi密码”的内容，同时还具有娱乐、广告等多种服务，恰好原告在上述商品和服务类别上均有在先注册商标权利，因此法院认定较为全面准确。与之相反，对于“微粒贷分期”App，本文认为，在不考虑知名度、主观恶意等其他因素的前提下，本案对于商品和服务类似的认定值得商榷。本案中无需认定涉案App与原告在第9类商品上的在先商标核定使用的商品构成类似商品，仅认定被告侵犯原告在第36类服务上的在先商标权即可。有观点认为，即便消费者的目的是为了获取App承载的服务，在接触服务之前，消费者必然要通过搜索来下载该款App，此时App就具有区分软件产品来源的作用，此后在接受服务的过程中，App就具有区分服务来源的作用。这种App其本身就兼具商品和服务的双重属性。[4]本文认为，App标识在搜索下载时所发挥的识别软件来源的作用，可以在相关公众下载App后接受服务的过程中予以涵盖。以前述手游App侵害商标权纠纷案件为例，不同手机游戏间在页面设置、剧情背景、画面效果等方面均存在较大差异，即便App标识完全相同或相近，但在接受服务过程中可较为容易的发现差异，消费者可以较容易消除混淆误认，导致持续的混淆误认从而发生消费行为的可能性较低，消费者找到其所期待的App进行下载使用也不会耗费过大精力，消除混淆的成本较低，因此对于“双重属性”的认定应当根据App所提供的服务内容具体确定，不宜一概而论，App标识在搜索下载阶段的识别作用并不能作为判断App实际使用在计算机软件类商品上的充分条件。当然，在搜索下载阶段造成的混淆即“售前混淆”行为并非不可追责，在商标近似和商品或服务类似确定的情况下，可以根据原告举证，根据权利商标的显著性强度、“售前混淆”行为的主观恶意及其造成的流量损失、淡化程度等后果进行综合考量后合理确定损失。（三）新模式、新业态中的认定标准在手游App两案中，我们会发现一个模棱两可的问题，即游戏App究竟属于第9类计算机游戏软件等商品，还是属于第41类在计算机网络上提供在线游戏等服务？首先要确定的是，游戏软件应属于上文提到的对App进行三种分类中的第二种，即数字经济背景下新型商业模式的终端载体，即数字产业化的产物。鉴于其不同于传统产业数字化的特殊性，这里要讨论上文提到的“App的商品属性与其所提供的服务属性的可分离性”这一标准。所谓“可分离性”，即App所承载的服务内容在脱离了App这一载体后，在不考虑服务成本和效率的前提下能否继续向相关公众提供相同服务，如果可以，即具有可分离性，如果不可，则不可分离。举例说明，游戏App本身即属于软件产品，但其提供的服务内容是否与之具有可分离性，要根据游戏类型进行认定。如五子棋、象棋、华容道等单机游戏，其不进行定期版本更新，亦不具有线上多人联机功能，其开发基于传统棋牌、益智游戏的形式和规则，即便没有App也可以在线下购买实体游戏玩具进行体验；如网络游戏App，其游戏模式、内容、场景、规则并非来源于可脱离信息技术而独立存在的实体传统游戏，而是基于网络信息技术开发出的数字化娱乐产品，大部分网络游戏App会定期进行版本更新，这种更新不仅包括显示界面、还包括游戏人物、装备、地图等内容，往往还提供多人联机的游戏模式，在此情况下，其计算机游戏软件的属性和在计算机网络上提供在线服务的属性紧密相连，无法分离，在商标侵权案件中也应当将其考虑到商品和服务的类似认定问题中。（四）商标侵权案件与商标行政案件的差异在审判实践中，前述案例因对App实际使用商品或服务的不同认定，直接影响了对侵权与否的结论的得出，但同样是对商品或服务类似问题的认定，在商标授权确权案件中的认定标准与商标侵权案件中的认定标准存在差异。在第15153796号“新氧”商标权无效宣告行政纠纷二审案中，二审法院认为，根据在案证据足以证明新氧公司于诉争商标申请日前在计算机软件商品上使用了“新氧”商标并具有一定知名度，诉争商标指定使用的已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）等商品与新氧公司“新氧”商标实际使用的计算机软件商品在功能用途、消费群体等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。通过上述案件我们可以发现，同样对于App实际使用的商品或服务的认定，在商标侵权案件和商标授权确权行政案件中存在一定差异。在商标侵权案件中，认定被诉App在第9类“计算机软件类”商品上进行使用需要考虑到App实际提供的商品或服务包含功能性的内容，对其使用在第9类商品上的认定采取较为严格的标准；在商标授权确权行政案件中，为了保护在先商标权或商标法第三十二条所规定的“他人现有的在先权利”和“他人已经使用并有一定影响的未注册商标”，往往采取更为严格的方式。在商标申请驳回复审、商标不予注册复审、商标权无效宣告复审等行政案件中，如果引证商标注册在第9类上，那么对于诉争商标而言，不论引证商标使用在何种类型的App上，也不论其实际提供的商品或服务属于何种类别，引证商标都会成为诉争商标在第9类计算机软件类商品上获准注册的在先障碍。而在商标连续三年不使用撤销复审案件中，则又会有所不同，需要具体分辨诉争商标是使用在App的名称上还是使用在App所提供的具体服务项目上。进一步，上述侵权案件与授权确权案件间存在的不同，与授权确权的制度特点有关。在申请人取得第9类商品上的商标后，并不限制其具体提供何种商品或服务，即授权取得的是一个较大范围的商标。引证商标虽然当下使用在一个商品或服务类别上，但并不禁止其可使用在其他类别上。诉争商标也一样，一旦核准注册，其权利范围也未排除引证商标当下使用的类型。要让这个问题得到合理化的解决，可能要重构在第9类商品上商标的申请授权规则，且此类问题可能随着社会经济、文化的发展也出现在其他类别的商品上，本文在此不过多赘述。三、涉App商标侵权案件中的其他问题

司法实践中“商标性使用”的认定——以赛诺菲（SANOFI）与中华人民共和国国家知识产权局、深圳市赛诺菲环保科技有限公司商标权无效宣告请求行政纠纷案为切入点当事人原告：赛诺菲（SANOFI）被告：中华人民共和国国家知识产权局第三人：深圳市赛诺菲环保科技有限公司基本案情诉争商标系第21671066号“赛诺菲Sanofi”商标，由第三人申请注册，核定使用在“空气净化装置和机器、燃气炉”等商品上。原告以其在先注册的第747304号“赛诺菲”商标、第1386355号“sanofi”商标、第7993681号“SANOFI”商标（简称引证商标一、二、三）在“人用药、医用药物、医药制剂”等商品上构成驰名商标，第三人在对引证商标理应知晓的情况下仍申请注册诉争商标，构成对其驰名商标的复制、摹仿，损害原告利益为由，向中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）提出无效宣告请求。国家知识产权局经审理认定，原告提交的证据大多将“赛诺菲”“SANOFI”标志作为商号使用，其余有效证据不能证明在诉争商标申请注册之前，原告的引证商标一、二、三经使用已被相关公众所熟知，故诉争商标的注册未违反2014年《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十三条第三款的规定。诉争商标亦未构成2014年商标法第四十四条第一款规定之情形。据此，裁定诉争商标予以维持。原告不服被告上述裁定向北京知识产权法院提起诉讼称：原告是一家全球领先的医药健康企业，引证商标一至三具有极高的显著性和独创性，经过在中国长期、持续使用和广泛宣传，在第5类“医药制剂”等商品上已经享有极高的知名度，应当被认定为驰名商标。第三人在明知原告已经享有驰名商标的前提下申请注册商标，构成对引证商标一至三的复制和摹仿。诉争商标的注册和使用会造成原告驰名商标的淡化，误导相关公众并严重损害原告的驰名商标权益。根据2014年商标法第十三条第三款、第四十四条第一款的规定，诉争商标应予宣告无效。审理结果北京知识产权法院经审理认为：一、关于诉争商标的申请注册是否违反2014年商标法第十三条第三款的规定。2014年商标法第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”本案中，原告主张引证商标一、二、三在“医药制剂”商品上为驰名商标。从原告在诉讼阶段提交的证据1至3药品包装上来看，其在药品上的使用方式包装正面使用“赛诺菲”，背面使用“SANOFI”，包装正面还同时使用“波立维”“可达龙”“克赛”等已注册为商标的药品商品名称并标注注册商标标志，背面或侧面显示生产企业、分装企业等信息。因一家制药企业通常生产多种药品，将公司商号和药品商品名称注册为商标并在商品上共同使用系制药行业的商业惯例，公司商号的商标可以起到识别商品来源的作用，药品商品名称的商标可以起到识别商品来源和区分药品种类的作用，因此在包装上标注的其他注册商标，不会影响其公司商号的商标志识别商品来源作用的发挥。至于原告未在“赛诺菲”“SANOFI”上标注注册商标标志的问题，因标注注册商标标志现已不是我国法律、行政法规的强制性规定，因此对于是否属于商标性使用，不能以是否标注注册商标标志进行判断，而是要看该标志是否能够起到识别商品来源的作用。原告在其药品上使用的“赛诺菲”“SANOFI”可以起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。此外，原告在刊登的广告上具有相同的商标使用方式，均属于商标性使用。根据原告在诉讼阶段提交的证据，原告关联公司赛诺菲北京公司、赛诺菲杭州公司财务报表显示，在2019年之前，其每年营业收入金额较高，且逐年增长，网络媒体对原告及其药品的市场份额、销售额等数据均有报道，其多款药品在同类药品中所占市场份额靠前。原告在举办和参加研讨会、推介会上投入了大量资金，并在专业杂志上刊登广告，推广其药品。根据原告在行政阶段提交的国家图书馆检索报告，报刊杂志对原告及其药品均有报道。原告提交的证据足以证明在诉争商标申请日以前，原告的引证商标一、三经过长期宣传使用，在“人用药”“医药制剂”商品上已经为相关公众所熟知，达到驰名程度。诉争商标为“赛诺菲Sanofi”文字商标，引证商标一、三“赛诺菲”“SANOFI”为非固有词汇，显著性较高。第三人申请注册与引证商标一、三中英文文字构成、呼叫完全相同的商标，已经构成对引证商标一、三的复制、摹仿。诉争商标核定使用的“空气净化装置和机器”等商品均为日常生活中的常用商品，引证商标一、三赖以驰名的“人用药”“医药制剂”商品亦为相关公众在日常生活中的常见药品。第三人在“空气净化装置和机器”等商品上申请注册的诉争商标，不正当借用了原告在长期生产经营过程中建立起的商誉，有可能使原告利益受损。故诉争商标的申请注册已违反2014年商标法第十三条第三款的规定，应予无效宣告。二、在案证据尚不足以认定诉争商标的申请注册已构成2014年商标法第四十四条第一款之“以其他不正当手段取得注册”情形。综上，北京知识产权法院判决撤销被诉裁定并重新作出裁定。一审判决作出后各方当事人均未提起上诉，该判决已发生法律效力。重点评析本案涉及一起商标权无效宣告请求行政案件中对“商标性使用”的认定问题。在原告商号和注册商标一致且原告的注册商标上未使用注册标记的情况下，判断是否构成“商标性使用”作为驰名商标认定的前提，对于认定诉争商标的申请注册是否违反2014年商标法第十三条第三款的规定有着决定性影响。我国商标法第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。从这一规定不难看出，商标的基本特征在于识别商品或者服务来源，使相关公众通过该标志识别不同商品或者服务的提供者，那么，商标权利人通过使用商标而实现商标权，通过对商标的使用来实现商标的识别功能，其中的“使用”行为即成为了实现商标功能的灵魂。从商标法对“商标性使用”的规定可以看出，我国立法明确了“区分识别功能”是商标性使用的前提，也就是说，某行为是否构成商标性使用行为，在于该行为是否能够使相关公众区分商品或者服务来源，即相关公众能否进行“认牌购物”。如果说“识别商品或者服务来源”是认定“商标性使用”的客观要件，那么，是否需要考虑主观要件呢？在安庆市佰联无油压缩机有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、菲亚特克莱斯勒汽车意大利控股股份公司商标权撤销复审行政纠纷一案中，北京市高级人民法院通过明确商标“撤三”制度中的商标使用认定标准对这一问题进行了阐述，特别是对主观要件进行了明确，这个判断标准亦可适用于其他商标案件。该判决认为，商标的商业使用必须具备两个条件：一个是主观上具有真实使用意图，二是客观上具有能够实现区分商品来源功能的使用行为。这一论述显示了该判决在认定商标性使用行为时结合主客观两方面情形进行了综合判断。在认定“商标性使用”的时候既要考虑到法律适用的规定和标准，又要结合案件具体情况，对商标使用者的主观意图进行分析，使商标性使用行为的认定更加完整。本文所探讨的“赛诺菲”一案中，被告认为原告提交的证据中显示的“赛诺菲”“SANOFI”标志均未使用注册标记，可见，“赛诺菲”“SANOFI”仅作为商号使用。然而需要明确的是，原告系一家知名药品企业，相较于一般消费品而言，药品行业具有一定特殊性，其商标的使用方式也有别于其他行业，且由于政府监管及法律法规的强制性规定，其产品的销售和宣传方式亦有所不同。那么，在此情况下，能否仅因没有使用注册商标标记，即可以认定其是商号的使用而非商标性使用呢？笔者认为，首先，标注注册标记与否不应作为判断其是否属于商标性使用的必要条件。1993年商标法第七条规定，“注册商标应当标明‘注册商标’或者注册标记。”对此，其后修改的商标法已经将这一条修改为“商标注册人有权标明‘注册商标’或者注册标记”。这一修改意味着，是否标注注册标记已成为商标注册人的权利而非强制性义务。权利人可以自主选择是否标注注册标记，而不能仅因未加注注册标记而否认该标识作为“商标性使用”的状态。其次，在“商标性使用”的认定上，必须回到主观要件和客观要件两方面中去具体考量。客观上，是否作为“商标性使用”应当依据其是否具有商标属性，即是否具有区分商品或服务来源的作用进行认定。本案原告在药品上均突出使用了“赛诺菲”“SANOFI”，其在产品包装上使用已注册商标的方式为：在产品包装的正反面使用本案引证商标“赛诺菲”“SANOFI”，同时在包装正面使用“波立维”“可达龙”“克赛”等药品名称，均未标注注册商标标志“®”，产品包装上另外显示有生产企业、分装企业等信息。在其广告、药品介绍中亦采用同样的使用方式。可见，虽未标注注册标记，但此种使用方式已可使相关公众将该药品来源识别为“赛诺菲”，且将“赛诺菲”“SANOFI”标志与原告之间建立起紧密联系。主观上，原告出于使用目的在产品包装以及相关广告宣传中均突出使用“赛诺菲”“SANOFI”标志，该行为能够推定其具有使用意图。因此，在主客观要件均具备的情况下，应当认定该使用为“商标性使用”。最后，在判断是否属于“商标性使用”时，应结合个案情况进行认定。本案中，应充分考虑药品标识使用方式的特殊性。在药品行业，制药企业往往会研发和生产多种类型的药品，帮助治疗不同类型的疾病。因此，一个制药企业旗下常拥有众多商标。为更好地区分商品来源，制药企业在每个药品商品上除使用上述商标（即子商标）外，同时会将其公司商号作为主商标使用，这种使用方式已经成为制药企业的商业惯例。由此可以看出，不论是药品的子商标还是主商标，其目的均是为起到识别商品来源的作用，不能因为主商标具有商号属性即否认其商标属性，亦不能因为其同时使用了子商标即否认主商标的商标功能。本案原告将公司商号和药品商品名称注册为商标并在商品上共同使用的行为，符合商业惯例。通过“是否具有使用意图”以及“是否能够识别商品或服务来源”主客观两个方面认定是否属于“商标性使用”，在此前非常知名的“非诚勿扰”案件中亦有所体现。该案件再审判决书在认定被告构成商标性使用行为时，对这一条件作了详细的分析，再审判决书认为，判断“非诚勿扰”标识是否属于商标性使用，关键在于涉诉标识的使用是否为了指示相关商品、服务的来源，并起到使相关公众区分不同商品和服务的提供者的作用，并根据江苏电视台在电视、官网、广告等商业活动中反复、多次、大量使用“非常勿扰”标识，使该标志具备了区分商品、服务的功能，同时，江苏电视台曾就“非诚勿扰”标识请求过商标授权，体现出江苏电视台谋求商标识别目的的主观愿望，因此认定江苏电视台对涉诉标识的使用行为系商标性使用行为。小结设立注册商标专用权制度的立法目的在于鼓励注册商标的使用，从而激活商标资源。因此，商标的使用成为了商标制度中的灵魂，实践中，是否属于“商标性使用”，虽商标侵权案件对此多有涉及，然而，随着司法实践的发展变化以及商标行政案件的大量增加，这一问题在商标行政案件中亦不断出现。无论何种类型的案件，“商标性使用”认定的核心仍在于主客观两个方面，“真实的使用意图”以及“发挥区分商品或服务来源的作用”是这一问题的根本。本文从一个涉药品行业的商标行政案件出发，探析了“商标性使用”的认定标准，以期对类似问题有一定借鉴意义。作者单位：北京知识产权法院（本文源自《中华商标》2022年第5期）排版：孙亚会（实习）（《中华商标》独家稿件，未经授权不得转载）《中华商标》杂志社招聘新媒体实习生（长期有效），快看“招”！点击图片订阅2021年合订本（268/本，快递包邮）@你，2022年《中华商标》订阅来喽！致订阅者我刊邮寄方式为邮政平信（如需修改挂号，请另行支付

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作为一项重要的证据制度，自认制度建立的基础在于当事人的诉讼处分原则，效力基础在于禁止反言原则或更为基础的诚实信用原则，主要体现在民事诉讼中。虽然“我国行政诉讼并没有确立真正意义上的自认制度”，但“由于自认制度的核心为法院尊重当事人双方对证据享有自主形成权，因此行政诉讼法应当明确规定自认的拘束力。”[1]在行政诉讼司法实践中，亦存在自认的适用空间。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第65条、第67条对行政诉讼中自认的范围和效力作出了规定，自认的范围不仅包括案件事实，还包括证据；除有足够的证据推翻自认外，自认的事实对法院具有拘束力。相比民事诉讼证据规定，行政诉讼证据规定中关于自认的规则较少，实践中亦会参照民事诉讼证据规定的相关内容。商标授权确权行政诉讼存在不同于一般行政诉讼之处，法院审查的对象是被告作出的关于商标权利状态的行政裁决，涉及的事项与公共利益存在不同程度的联系，当事人有处分的空间；因而，自认在商标授权确权行政诉讼中较为常见。在该类诉讼中，法院亦会审查自认的意思表示是否自愿、真实，并将其表述与裁判文书中，作为证成裁判结论的一项理由。自认通常具有以下三方面的效力：其一，约束自认方，对自认方是不利的，且根据诚实信用原则，除法律规定的情形外，不得撤销自认；其二，对对方当事人有利，免除对方关于自认事项的证明责任；其三，法院应对自认的事实和证据予以确认，且在一定程度上也减轻了法院对事实认定的说理责任。我国并非完全遵循辩论主义，无论在行政诉讼中还是在民事诉讼中，若自认的事实与已经查明的事实不符或者有足够的证据足以推翻自认事项，则法院对自认的事实不予确认，体现了对事实认定准确性价值的追求。从此角度讲，我国自认事项的效力在一定程度上受到了限制，但即使如此，商标授权确权行政诉讼中，还是可以根据自认事项与公共利益的关联程度以及法院对自认事项审查注意程度上的不同，将自认分为强效力的自认、弱效力的自认和无效力的自认。本文主要从司法实践中法院对自认效力审查判断的角度展开讨论。一、强效力的自认当事人的某些自认仅涉及特定主体之间的利益，此类自认事项是待证事实的构成要件之一或者某一构成要件的影响因素之一，不直接对社会公共利益产生影响，故其自认效力较强。此类自认可称为强效力的自认，法院一般会对其予以确认，并将其作为认定事实的依据。当事人在一审程序中的自认在二审程序中亦具有效力，除非有足够的证据可以推翻自认等事项外，撤销自认的主张不会得到法院支持。[2]强效力的自认涉及多个方面，如原告自认在指定使用的某些商品上未使用诉争商标，自认与第三人之间存在业务往来关系，自认诉争商标表示其产品的成分等。根据自认事项在证明待证事实中的作用，可以将强效力的自认分为以下两种。01自认事项能够证明待证事实的某一构成要件。在原告戴瑞（深圳）实业有限公司诉被告国家知识产权局、第三人张国涛商标权无效宣告请求行政纠纷一案中，[3]案件争议焦点之一是原告诉争商标申请注册是否违反2013年《商标法》第三十二条关于不得损害他人现有的在先权利的规定，案件涉及的在先权利为著作权，诉争商标申请人有可能接触过他人在先作品是该条适用的要件之一。在该案行政和诉讼程序中，原告的法定代表人黄普均自认在诉争商标申请注册时，其与第三人为合作伙伴关系，法院对此自认予以确认，并据此认定黄普存在接触该作品的可能性。原告法定代表的自认可视为原告的自认，对原告发生效力，法院据此认定原告存在接触该作品的可能性，从而满足了原告存在接触当事人作品可能性的要件。在北京五八信息技术有限公司诉被告国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案中，[4]案件争议焦点是诉争商标是否违反2013年《商标法》第十一条第一款第（二）项规定。庭审中，原告明确认可诉争商标目前未投入使用。法院采信了原告自认，进而判定诉争商标亦未通过使用获得显著特征。2013年商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”判断诉争商标申请注册是否违反2013年商标法第十一条第一款第（二）项之规定，不仅需要判断诉争商标固有显著性，还需要考量其是否通过使用获得显著性；如果通过使用获得显著性，同样不违反该规定，即未通过使用获得显著性也是认定诉争商标违反2013年《商标法》第十一条第一款第（二）项的构成要件之一。本案中，自认事项满足了判断是否符合争议焦点某一构成要件的条件。02自认事项作为待证事实某一构成要件的考量因素之一。在美亚投资控股有限公司诉被告国家知识产权局、第三人上海尔广餐饮管理有限公司商标权无效宣告请求行政纠纷一案中，[5]原告自认其在上海地区经营多家直营店。法院采信了原告的自认，认定其与第三人为同一地区的同行业经营者，并结合第三人提交的关于其被抢注商标的知名度的证据，认定原告应知晓第三人的被抢注商标；原告仍在类似服务上申请注册了与第三人在先商标近似的诉争商标，且未能给出合理解释，故认定原告申请注册诉争商标存在恶意。在考虑诉争商标是否违反2013年《商标法》第三十二条后半段之规定时，法院通常考虑以下三个要件：一是诉争商标指定使用的商品或服务与被抢注商标使用的商品或服务是否类似，诉争商标与被抢注商标是否构成近似商标标志；二是被抢注商标是否已经使用并有一定影响；三是诉争商标申请人是否具有恶意。此案中，法院确认了原告的自认，原告自认构成认定诉争商标申请人是否具有恶意要件的考量因素之一。在原告廊坊市恩佳商贸有限公司诉被告国家知识产权局、第三人余姚市姚北蔬菜制品厂商标权无效宣告请求行政纠纷一案中，[6]原告自认其与第三人之间存在经销关系，法院采信原告的自认，并结合原告提交的《区域销售合作补充协议书》，认定在诉争商标申请注册前原告与第三人之间构成2013年《商标法》第十五条第一款规定的“代理关系”。此案中，原告的自认对法院认定“代理关系”这一构成要件的成立产生了重要影响。二、弱效力的自认在商标授权确权行政诉讼中，当事人自认某些事项，法院并不直接确认其自认，而是会对自认进行审查或者对其自认的事项不予评述，对于此类自认，可称为弱效力的自认。与强效力的自认事项相比，弱效力的自认事项与公共利益关联更为紧密。常见的弱效力自认涉及诉争商标与引证商标是否构成是使用在同一种或类似商品上的近似商标，其判断标准主要是二者共存是否会使相关公众对商品来源产生混淆误认；具体常见情形为自认商标近似、商品类似或引证商标权利人出具共存协议，以下以后两种情况为例。01原告认可其诉争商标指定使用的商品与引证商标指定使用的商品构成同一种或类似商品。此时，法院通常不会直接确认此项自认的效力，常见的做法有以下两种：一是对当事人自认事项进行主动审查，并予以确认。此时，判决中常见的表述为“鉴于原告认可诉争商标与引证商标指定使用的商品构成相同或类似商品，经审查，本院对此予以确认。”法院之所以对商品类似问题进行审查，与商标授权确权行政诉讼的性质相关。“知识产权作为一种相对特殊的私权从其诞生那一天开始就与社会公共利益有着无法分割的联系。”[7]作为知识产权的一种类型，商标权亦是如此，商标的基础功能是识别商品或服务的来源。判断诉争商标与引证商标是否构成使用同一种或类似商品上的近似商标的关键是相关公众对商品或服务来源是否会产生混淆误认。商品是否类似，商标是否近似，不仅影响到诉争商标与引证商标权利人，还会对相关公众产生影响，也即此问题影响到相关公众的利益，体现出商标与社会公共利益的关联，不完全属于私人自治事项，当事人不具有完全的处分权。此外，法院审查被诉裁决作出的合法性，亦需审理被裁决关于商品类似问题认定的合法性。法院对当事人的自认进行审查体现了对社会公共利益和审查被诉行为合法性的考量。二是指出对当事人自认事项不予评述。此时，判决中常见的表述为“鉴于原告认可诉争商标与引证商标指定使用的商品构成相同或类似商品，故对此本院不再赘述。”原告自认商品类似，这对其是不利的，被告和第三人对此不会有异议；此时，也即原告的诉讼主张限于诉争商标与引证商标不构成近似商标。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二条的规定，法院对商标授权确权行政行为进行审查的范围，一般应根据原告的诉讼请求及理由确定。鉴于原告未主张商品不类似，对自认方不利且不会损害其他当事人及相关公众的利益，法院对商品类似问题不予评述，体现了对当事人意思自治的尊重，此种做法亦无不当。02商标共存协议。商标共存协议本身体现出诉争商标与在先引证商标存在使相关公众对商品来源产生混淆误认的可能，若不存在这种可能，诉争商标权利人则无必要寻求引证商标权利人出具共存协议。在商标权无效宣告请求行政纠纷和商标不予注册复审行政纠纷中，[8]引证商标权利人出具共存协议，表明其认为诉争商标的注册使用不会引起相关公众的混淆误认，亦属自认。由于诉争商标与引证商标是否存在混淆还影响到消费者的利益，法院并非因存在商标共存协议而直接认定诉争商标与引证商标共存不致引起混淆误认，通常会主动对共存协议进行审查，从此意义上讲，商标共存协议是一种弱效力的自认。目前我国立法对共存协议的效力未作明确规定，司法实践中以混淆可能性为核心来审查判断共存协议的效力。对混淆可能性的判断主要考虑诉争商标与引证商标的商标近似程度、商品的类似程度以及双方商标的知名度等因素。如在蓝巨星公司诉被告商标评审委员会、第三人塔尔帕公司商标权无效宣告请求行政纠纷一案中，在诉争商标与引证商标存在区分的基础上，法院采纳了蓝巨星公司的共存协议，法院“作出混淆可能性的判断主要基于双方商标的实际使用状态及由此产生的相关公众认知情况”。[9]此外，法院通常还会审查共存协议是否进行公证认证、有无附加条件、是否是真实意思表示等影响共存协议效力的基础性因素。如果双方标志相同或基本相同，且使用在相同或类似商品上时，因双方商标引起混淆的可能性很大，可能损害社会公共利益，故会被认定构成商标法所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。弱效力自认的事项方面，虽然法院可能会主动审查自认事项之真实性或对其真实性不再评述，但自认仍对其自认方具有约束力，且实际上对法院也有影响，通常减轻了法官说理负担，法官如果不采自认则需提供更强的理由。三、无效力的自认无效力的自认可分为两类。一类是当事人自认的事项不适用自认的相关规则，当事人关于此类事项的自认不具有发生效力的可能，是根本上自始无效的自认，可视为广义上的无效力的自认。行政诉讼法及相关司法解释中没有明确规定哪些事项不适用自认，可参考民事诉讼法司法解释的相关规定，“对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。”[10]对于上述事项，在商标授权确权行政诉讼中亦应不适用自认。行政诉讼法司法解释规定，“对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。”[11]上述条款规定的涉及公共利益等事项，当事人自认并不对法院发生效力，法院对相应事实的认定还是应以在案证据为依据或要求当事人再提交或补充证据。在商标授权确权行政诉讼中，因关于商标权属及其状态的事实如是否构成驰名商标与公共利益联系较为密切，因此，亦不适用自认，[12]当事人自认不发生对当事人和法院的约束力。如在宝珀有限公司与原国家工商行政管理总局商标评审委员会、上海创立眼镜有限公司商标异议复审行政纠纷一案中，二审法院认为“驰名商标的认定应当遵守关于认定驰名商标的程序和规则，排除适用民事诉讼证据的自认规则”。[13]另一类无效力的自认并非自始无效的自认，由于某些原因导致自认不发生效力，成为无效力的自认。此类无效力的自认包括两种情况，一种是自认的事实与法院查明的事实不符，法院对此种自认不予确认。此处法院查明的事实既包括人民法院此前依法查明并体现于生效裁判所确认的事实，但对此类事实，当事人有相反的证据足以推翻的除外；又包括法院在本案中依据在案证据所查明的事实。另一种情况是当事人对自认的事实或证据进行反悔，并有相反证据足以推翻之前的自认，则之前的自认无效。四、诉讼外自认的效力一些案件中，一方当事人会主张另一方当事人在之前行政程序中或其他在先案件中的自认，以此证成其主张。一般情况下，只有诉讼中的自认才具有效力，而诉讼外的自认不发生法律上的效力。在商标授权确权案件中，当事人诉讼外的自认根据案件情况有所不同，而并非均无效。商标授权确权行政中，当事人在诉讼之前的行政程序中的自认对当事人、法院亦具有约束力。在原告上海毓华商贸有限公司诉被告国家知识产权局、第三人世话屋有限公司商标权无效宣告请求行政纠纷一案中，[14]被告在被诉裁定中认定，原告在其答辩材料中自认其与第三人之间具有合作关系，结合在案其他证据认定原告与第三人之间具有代理关系。法院采信了原告在行政阶段中答辩材料的自认，认为“原告也在评审阶段答辩材料里称其与第三人之间具有合作关系”。在此，法院并未因原告自认作出于行政评审程序中而直接予以排除，原告在行政阶段的自认成为法院判定原告与第三人具有代理关系的重要理由。商标授权确权行政诉讼中，法院审查的是被告行政裁决行为作出的合法性；当事人在行政评审程序中的自认对自身、对方以及被告均具有约束力。因此，被告依据当事人的自认作出的裁决具有合法性，法院对此也应予以尊重，也就意味着当事人在行政阶段的自认具有效力。在原告厦门文凡商贸有限公司与被告国家知识产权局、第三人日商绿铃股份有限公司商标权无效宣告请求行政纠纷一案中，[15]法院亦认可原告在评审阶段答辩时作出关于其为第三人商标被授权使用人的分销商，并将其作为原告与第三人具有代理关系的一个理由。实践中还存在一方当事人主张另一方当事人在在先案件中的自认的情形。自认制度基于处分原则，由于当事人在本案行政程序和诉讼中并未自认，如果在本案行政程序和诉讼程序外的自认的效力及于诉讼程序，则有违处分原则，违反当事人的意思表示，且当事人在其他案件中对某些事项予以认可可能是出于对其有利的目的。故本文认为，当事人在其他案件中的自认不具备在本案中自认的效力。然而，当事人将其作为一项证据提交给法院亦无不可，法院应结合其他证据而不能仅以当事人的案外自认来认定案件事实或待证事实的某一构成要件。注释[1]

Comfort的潜在客户转移到自己的网站上。即使消费者在购买商品时已经消除混淆，基于初始兴趣混淆理论，该行为仍然构成商标侵权。同时考虑到被告为推销自己的商品对双方商品作了虚假陈述，Select

职等你来作为经新闻出版署批准，中华商标协会主办的我国商标领域的权威性和代表性专业期刊，《中华商标》在国内外知识产权界享有较高声誉。自1995年创刊以来，《中华商标》已成为企业品牌运营管理人员、商标法务人员，律师事务所、商标代理机构从业人员，大专院校科研院所商标品牌理论研究人员，各级市场监管和知识产权部门行政执法人员，各级人民法院司法人员的必读刊物，被誉为商标品牌领域的导向媒体。开通于2014年的“中华商标杂志”官方微信公众号深受社会广泛关注，频获业内好评。我们有个职位想和你谈谈招聘需求新媒体实习生若干名。工作职责1.关注知识产权特别是商标行业动态。有新闻敏锐度，善于挖掘热点话题；有自我主动性，可提出高价值选题。2.有较强的信息搜集、材料整理和要点提炼能力，能在leader的指导下，写相关新闻报道。对商标感兴趣的同学，可撰写更深度的商标专业文章。3.掌握图片编辑软件，能熟练运用微信编辑器，协助公众号运营，独立编辑、排版设计制作等；（没有相关技术基础的同学，可主动自学+leader会带教）4.完成leader交代的其他工作。岗位要求1.具备较强的内容策划能力，文字功底扎实，富有创造力；2.有公众号运营、自媒体账号、新闻撰写经验优先；3.法学、新闻学、传播学、广告学等相关专业优先；4.3个月及以上连续实习时间。每周实习2-3天。福利1.团队氛围好，leader愿意教人，一同实习的小伙伴都很优秀，可以学到很多，也可以结交好多优秀小伙伴；2.有机会在我国商标领域的权威性和代表性专业期刊《中华商标》及其公众号发表自己的作品；3.实习方式分坐班和线上（具体实习方式和时间安排可根据个人具体情况与我社协商，总体灵活自由，不影响学业）。坐班：朝九晚五，免费午餐，100元/天。非坐班：线上实习，

一、前言1982年《商标法》规定了注册商标连续三年停止使用撤销制度（下称商标撤三制度）。这些年来，商标撤三制度围绕着“商标使用”这一核心概念从使用时间、使用主体、证据判断等方面进行了较为充分的理论及实践研究，并形成了“真实、公开、合法”的判断标准。但随着国际贸易的频繁以及行政机关管理职责的交叉，进出口货物的标签贴附、企业经营活动的各类资质均为司法实践带来了更多的挑战，越来越多的当事人在案件中将争议焦点集中在商标权人是否“合法使用”了诉争商标。因此，本文拟从两个案例出发，探析商标撤三案件中“合法使用”的含义。案例1：对进口商品的贴附使用能否视为合法使用？纪某是“葡萄酒、伏特加酒”等商品上注册的第7464160号“FELIPERUTINI”商标的商标权人，陈某向原商标评审委员会提出了连续三年不使用撤销申请及撤销复审申请。原商标评审委员会对诉争商标予以维持。陈某不服诉至北京知识产权法院，纪某提交了指定期间内的权利人中阿远洋公司的销售材料，其中天猫店铺“中阿远洋酒类专营店”商品展示页面及消费者评价截图，其上显示该店铺销售“菲利贝汝帝尼（FELIPE

建设工程施工中，一般由施工方，即承包人购买建材，如果其购买了侵犯了他人注册商标专用权的建材商品，该行为的定性和法律责任的承担在司法实践中缺乏统一的认定和裁判规则。本文试以该类司法判例为切入点，探讨建筑工程施工过程商标侵权问题的司法处理路径。一建设工程施工中商标侵权案件特点分析（一）相关司法案例案情简述原告公司为涉案商标的权利人，主营业务为各类球磨井盖的生产销售。涉案商标核定使用商品为第6类金属井盖等，且在有效期内。原告发现位于北京市某小区内的87个电力井盖（以下简称涉案产品）上带有涉案商标的文字和图形标识，与原告生产的井盖及该井盖上享有专用权的商标几近相同，系假冒原告商标的行为。二被告分别系涉案小区的建设单位与施工单位（即承包人与分包人）。原告认为，二被告未经许可购进涉案产品并安装在项目相应位置，该项目建成后主要用于销售，且涉案产品是该项目的重要组成部分，故二被告均系涉案产品的销售商，其行为容易使消费者误认为产品来源于原告，或者将其误认为是原告的代理商，构成对原告商标权及声誉的侵害，故诉至法院，要求判令二被告侵权并赔偿相应的损失。（二）相关司法案例特点该类案件呈现出以下共性特点：1.涉及多方法律关系主体该类案件的原告为注册商标的权利人，被告不仅涉及建设工程的开发商，还有建设工程的承包人，即购买涉案产品的施工方。而涉案产品的多个承包人之间还存在转包、分包的法律关系。2.商标使用场景均为建筑工地该类案件涉案商标一般注册在建材用品商品类别上。如第6类商品类别，包括金属井盖；金属锁（非电子）；弹簧锁；金属栅栏；公路防碰撞用金属栅栏；金属护栏。原告主张的侵权行为主要表现为建筑工地里的涉案商品上使用带有涉案商标字样的标识。3.被告抗辩理由该类案件中，开发商多主张合法来源抗辩，认为涉案产品是由具体施工方进行采购，向谁采购、采购数量及价格开发商均不知情。对于直接实施涉案产品工程项目的承包人或分包人，则认为其不是产品的销售商，仅提供涉案井盖购买和安装服务，因此不构成侵权。还有的承包人或分包人认为，其承包范围不包括电力工程产品，且根据总承包合同规定，变配电工程也不在建设工程的报价范围之内，因此其没有利用涉案商标进行经营营利销售的行为，并未因该商标获利。二建设工程施工中商标侵权相关司法观点（一）有关开发商的行为及责任认定对于开发商的行为，一种意见认为，开发商并非产品的终端使用主体，而是在收取购房者交付的房款后用于建设，并将相应工程成果交予普通业主或者其所述的电力部门。因此，开发商并非最终使用者，其收取对价，并通过复杂的交易方式将涉案井盖作为工程的一部分交付终端使用主体，以赚取利润，其行为应当认定为包含了销售侵害原告商标权电力井盖的行为。[1]开发商在建设过程中负有监督义务，对于施工过程中出现的商标侵权行为应当承担共同侵权的连带责任。另一种意见认为，应免除开发商的侵权责任。开发商对于施工项目的知识产权保护注意义务具有一定程度界限，如果开发商与分包人签订的分包合同中包含了侵犯知识产权的责任条款并已经完成涉案产品系合法取得的举证责任，且不存在与分包人恶意串通的行为，没有共同侵权的故意，因此不应当承担侵权责任。[2]（二）有关承包人的责任对于承包人的行为，一种意见认为，施工过程中使用被控侵权产品的承包人只是商业性使用该商品，不构成商标侵权行为的违法主体，其行为不属于侵犯注册商标专用权的行为，不应当承担侵权责任[3]。另一种意见认为，承包人的行为属于销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，依法应当承担侵权责任[4]。三建设工程施工中商标侵权案件责任认定探讨（一）建设工程施工中使用侵害商标权商品的行为应当定性为“销售”行为在该类案件中，建设工程的开发商和承包人多以自身的行为只是使用行为，而非销售行为来进行抗辩。笔者认为，对于该类案件行为性质的认定，可从商标法的立法背景的视角进行考量。1993年商标法首次修正案正式将“销售明知是假冒注册商标的商品的”行为纳入商标侵权行为。2001年商标法第二次修订时扩大了“销售”侵权行为规制的范围，删除了“明知”要件，增加了关于销售侵犯商标权商品赔偿责任的例外规定。2013年修订的商标法维持了“销售”侵权的相关规定。该条主要规制的是商品流通环节的商标侵权行为。通常侵犯注册商标专用权的商品，除由生产者自行销售外，往往还要通过其他人的销售活动才能到达消费者手中[5]。像这样的商品销售者，与侵犯注册商标专用权的商品的生产者一样，都起到了混淆商品来源、侵犯注册商标专用权、损害消费者利益的作用。因此，该种销售行为也应当认定为一种侵犯注册商标专用权的行为，同样要按商标侵权行为处理。从立法的沿革来看，我国商标法对于“销售”概念的解释呈现不断外延的趋势。学界主流观点认为，我国商标法中的“销售”行为本质上属于商标法的“使用”行为[6]。因而有的学者建议取消独立规定“销售”行为，将其纳入并进一步细化商标“使用”的情形的规定。我国现行商标法中第五十七条第（三）项之“销售”与第五十七条第（一）（二）项的“使用”的区别在于，前者并不生产假冒、仿冒商品。对于建设工程来说，其施工过程中使用的商品终端消费者是建成后的实际普通业主，因此建设工程中使用商标侵权产品的行为不是纯粹商业性“使用”，而出于其之后进入市场流通的因素考虑，第五十七条第（三）项之“销售”进行规制更加合理，因此不论是开发商还是承包人的行为都构成“销售”行为。笔者建议从以下几个方面进行分析：第一，从行为动机方面，因为建设工程的承包人普遍采取包工包料的建设形式，承包人为了压缩自身生产成本有动机采用价格相对低廉的商标侵权商品，以赚取采购建材和施工费用之间更大的差价。而承包人与开发商签订的合同价款对开发商的最终建筑工程定价具有直接的影响。赚取差价是销售实现目的的重要方式，也是判断是否构成销售行为的重要考虑因素。不论是建设工程的开发商，还是承包人都有一定的动机缩减建设成本，扩大利润空间。第二，从行为表现方面，承包人使用商标侵权商品并附加了一定劳务后形成了建设工程成果，之后将建设工程成果转售给开发商或者普通业主从而获取利益。按照一般的法律意义理解，销售是指以出售、租赁或者其他任何方式向第三方提供产品或服务的行为，销售的目的在于转让商品的所有权并获取价值。因此该类行为并不是承包人“自己使用”，而是为了让建设工程成果在市场中继续流通，因此具有“销售”性质。第三，从行为后果方面，从是否直接侵害商标的识别功能角度来进行分析，该类行为可能造成两种相关公众的混淆误认情形。第一种是对开发商，如果开发商指定使用某品牌的建材，而承包人使用了假冒商品，则对开发商造成了混淆，使得其误认为某品牌的材料支付对价。第二种是对入住小区的普通业主，其对建材特别是基础设施的了解主要依据商标标识，承包人使用假冒商品也造成了普通业主建筑设施的混淆误认。以上两种行为后果都对商标权人的市场份额造成了损害，从而导致其商业利益的损失，从保护商标权的角度应当认定为商标侵权。（二）建设工程中的商标侵权责任的承担1.侵权责任归责原则学界对知识产权的归责原则主张不一。多数意见认为应当采用过错责任原则的基础上补充适用其他归责原则的“二元归责原则”[7]。笔者认为，该类案件中的开发商的归责应当适用过错推定原则。过错推定原则是过错责任原则的特殊表现形式，根据这一原则，一旦损害发生，法律推定行为人有过错并要求其提出无过错抗辩，若无反驳事由，或反驳事由不成立，即确认行为人有过错并应承担责任。就该类案件来说，开发商和承包人只有同时满足主观上不知道其所使用的产品是侵犯他人注册商标专用权的商品、该商品系合法取得且能够说明商品提供者三个要求，才能免于承担赔偿责任。这里需要注意的是，对于开发商和承包人主观状态的判断主要看上述主体注意义务的高度。对于涉案商标知名度高、涉案主体规模较大的情形，那么经营主体的识别能力就较高，因此负有更高的注意义务。由于该类案件涉案主体在建设工程领域的专业度较高，因此对于建材市场价格的了解也应高于普通消费者，如果涉案商品的采购价格明显低于同类商品的市场平均价格，也可以认定涉案主体知道或者应该知道其购买的产品是侵权产品。此外，如果商标权人举证证明其曾经通过发送警告函或者律师函等方式向涉案主体予以告知，而涉案主体仍坚持使用侵权商品的，那么可以证明涉案主体具有明显的主观恶意。2.承包人行为责任的承担承包人的行为属于销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，无论其是否具有主观过错，均构成侵犯商标权。有观点认为，应当参照《民法典》第八百零二条规定精神，因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。从而由承包人直接承担侵权责任。对于具体承包人为案外人的情形，有观点认为涉案商标侵权责任应由具体的承包人直接承担，如原告未追加具体承包人的，对于具体承包人的侵权行为，原告可另案主张。此外，对于承包人的责任承担，还存在不同情形下对停止侵权的承担方式的问题。就建设工程而言，对于已经完成安装的部分，停止侵权就意味着要进行拆除，对于难以拆除的商品，其拆除和更换可能造成工期延长等问题，进而可能损害社会公共利益。笔者认为，首先，除承包人提供涉案侵权商品的上游生产商、销售商资质、销售凭证、发票等合法来源抗辩成立的情况外，承包人对原材料进行采购，应对原材料负责，承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等侵权责任。其次，对于停止侵权责任的承担，应当区分情形进行。对于侵权材料可以与建筑整体拆分的情形，应当通过拆除的方式履行停止侵权责任；对于侵权商品与建设工程混合为一体，不可剥离的情形，可采取隐去侵权标识、消除混淆可能性的方式，且承包人还应承担赔偿损失、消除影响的侵权责任[8]。最后，对于承包人对该商品的采购交由下一级分包人负责的情形，笔者建议可先由承包人进行赔偿，其享有之后向下一级分包人追偿的权利。3.开发商行为责任的承担在开发商合法来源抗辩的认定方面，司法实践中存在两种处理意见。该类案件开发商的合法来源证据多为其与承包人签订的施工合同。第一种意见认为，根据合同相对性原则，上述合同不具有对抗第三人的效力；另一方面，涉案小区一般都会在“工程竣工标志牌”上明确载明建设单位名称，一般即为开发商。因此对于普通消费者而言，完全有理由相信涉案产品系由开发商销售。第二种意见认为，参照《民法典》第八百零二条规定精神，因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，因此承包人应当直接承担侵权责任，开发商的行为不构成共同侵权。在开发商应当承担何种侵权责任方面，司法实践存在不同的观点。第一种意见认为，开发商提交了其与承包人的开发合同，能够证明其将涉案产品建设工程发包给承包人，即已经完成涉案产品系合法取得的举证责任，在无证据证明开发商明知或者应知涉案产品为侵权商品的情况下，可以免除赔偿经济损失的责任。但开发商的行为使得涉案侵权产品得以流转，侵权后果得以延伸，并为引起本案诉讼的一环，故其在承担停止侵权责任之外，还应当承担原告为本案支出的合理费用[9]。第二种意见认为，应将侵权责任直接赋予开发商，一方面可减轻当事人诉累，避免了权利人层层向上溯源；另一方面开发商作为对外公示主体，虽判令其承担责任，但该责任并非终局责任，其可以依据合同向相关承包人进行追偿，一定程度上也能促使其提高注意义务。笔者认为，从目前的判例来看，虽然大多数判决认定侵权行为成立，但是在责任承担方面，基于对开发商的合法来源证据认定，开发商的责任多限于案件合理支出或诉讼费用范围。对于个别被告追加不到位的案件，原告的商标侵权赔偿责任需要在另案中解决。我国民法典颁布后，对于建筑行业的规制更加体系化，立法导向更倾向于促进建筑环境的稳定和谐和健康发展。其中第511条将原合同法中“按照国家标准、行业标准履行”改为“强制性国家标准优于推荐性国家标准，推荐性国家标准优于行业标准”的顺序。在建设工程领域，存在大量强制性的行业标准，从结构设计、施工安全、房屋质量、道路桥梁等多方面保障安全及质量。可见，质量合格是工程法律的王道规则，提高建设工程质量标准是制定民法典的应有之义。本文探讨的建设工程中的商标侵权行为法律规制，该类案件的司法考量不应仅局限于对知识产权法律规则的适用，而是应站在知识产权保护对市场主体行为选择的影响和市场环境的净化角度去思考。鉴于此，笔者认为，应当在该类案件的司法实践中赋予开发商更高的注意义务，从而促进开发商严格规范自身的发包行为，对承包人资格和工程使用的建材予以更高标准的审查。对于侵权规模较大、拒不履行保全裁定等情节严重的情形也可适当适用惩罚性赔偿制度。注释：[1]北京市西城区人民法院(2020)京0102民初15792号一审民事判决书。[2]北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初7074号一审民事判决书。[3]深圳市中级人民法院（2010）深中法民三终字第213号二审民事判决书。[4]北京市西城区人民法院(2020)京0102民初15792号一审民事判决书。[5]《中华人民共和国商标法解读》，全国人大常委会法制工作委员会经济法室编著，中国法制出版社2013年1月出版。[6]参见：孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理与案例》，法律出版社，2009年，第224页；李杨：《知识产权法基本原理》，中国社会科学出版社，2010年，第77页；黄晖：《商标法》，法律出版社，2004年，第97页；邓宏光：《商标法的理论基础——以商标显著性为中心》，法律出版社，2008年，第167页；李亮：《商标侵权认定》，中国检察出版社，2009年，第227页。[7]吴汉东：《知识产权总论（第四版）》，中国人民大学出版社，2020年，第100页。[8]张剑杰：《建设工程施工中的商标侵权问题研究——从“华艺”商标案引发的思考》，西南政法大学法律硕士专业学位论文，2016年，第33页。[9]见（2020）京0102民初15792号、（2021）京0105民初14158号一审民事判决书。作者单位：北京知识产权法院排版：石荣静（实习）（《中华商标》独家稿件，未经授权不得转载）点击图片订阅2020年合订本（268/本，快递包邮）@你，2022年《中华商标》订阅来喽！致订阅者我刊邮寄方式为邮政平信（如需修改挂号，请另行支付

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欢迎关注「中华商标杂志」，和我们一起分享专业知识商标权作为一项知识产权权利，存在着相应的权利保护范围。适当地保护商标权利能够鼓励商标权人积极使用，保护消费者的利益，维护正当的竞争秩序。然而不适当地保护商标权利会产生“反公地悲剧”的结果，即在过度保护商标权人的基础下无法保证商标权人积极使用该商标，也会产生更多注册商标囤积、抢注的恶果。商标权利的保护强度在个案中体现为商标权人所获得的赔偿额度为多少。在备受关注的“新百伦”商标纠纷案[1]中，二审法院认为被诉中文标识“新百伦”并非消费者购买被告产品的全部市场需求基础，还存在其他更重要的影响因素，因此法院拒绝以被告全部产品利润作为赔偿数额。关于如何确定因商标所获得的利润分摊额，二审法院认为一审法院在未认定原告周乐伦对“百伦”“新百伦”品牌影响力等因素充分举证的情况下，酌定被告新百伦公司销售获利二分之一作为赔偿数额的做法缺乏充分依据。但是二审法院也无法按照已有证据更进一步明确被告新百伦公司应当赔偿的确切数额。不过，该案二审中北京名牌资产评估有限公司出具了京名评报字（2015）第3009号《资产评估报告》证明

欢迎关注「中华商标杂志」，和我们一起分享专业知识今年是中华商标协会成立二十五周年，也是《中华商标》创刊二十四周年。当人们以不同的方式为之庆生时，我的思绪也随着久别的记忆回溯到在《中华商标》编辑部的点点滴滴。为筹备工作出一点绵薄之力1994年5月，商标局着手筹备中华商标协会，有关中华商标协会成立大会暨第一届会员大会预备会议开启整装集结模式。我是之后被抽调的，在秘书组具体承担文字、外联等工作。在筹备的过程中，有两桩事至今仍历历在目，记忆犹新。一桩事是当了一回负有特殊任务的“信差”。那是1994年的9月8日，时任国务委员宋健在中南海紫光阁会见应邀前来参加中华商标协会成立大会的世界知识产权组织总干事弗朗索瓦·居尔舒一行。

欢迎关注「中华商标杂志」，和我们一起分享专业知识1我国《商标法》第五十六条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。《商标法》第五十七条规定了七类侵犯注册商标专用权行为，分别是：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（2）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（3）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（4）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（5）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的（即，反向假冒商标侵权）；（6）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（7）给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。显然，是否构成相同类似商品或者服务、是否构成相同或者近似商标、是否获得商标注册人授权许可、是否容易导致市场混淆等情况，是判定商标侵权行为时应当充分考量的要素。本文认为，商标行政执法中，判定被控侵权行为是否构成《商标法》第五十七条规定的侵犯注册商标专用权行为，判断被控侵权行为是否侵犯某件注册商标专用权，以及判断被控侵权商品是否属于侵犯某件注册商标专用权的商品，应当查清以下事实：（一）本案拟保护的注册商标的基本情况。包括该注册商标的注册号、核准注册的商标标志情况、核定使用的商品或者服务情况，该注册商标申请日期、准予注册决定做出日期、注册商标有效期，商标注册人姓名或者名称，该注册商标的实际使用时间、使用范围、使用方式和知名度等情况。其中，理解把握某注册商标核定使用的商品或者服务项目，应当以《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》为准，尤其要重视分类表和区分表就特定类别商品或服务所作的“本类尤其包括”和“本类尤其不包括”的注释。相关商品或服务的国家标准、行业标准和行业技术规范，可以作为理解把握分类表和区分表所称的某项商品或者服务的具体范围和具体特征。商标侵权执法实务中，曾出现过以下问题：（1）判定构成商标侵权行为，但被侵犯的所谓“注册商标”，在涉案行为发生期间尚未获准注册，或者已被撤销注册、被宣告无效，或者因有效期满未申请续展而被注销。（2）判定构成商标侵权行为，但未查清被侵犯的注册商标具体是哪件商标（未查清其注册号），未查清被侵犯的注册商标的标志要素，未查清被侵犯的注册商标核定使用的商品或者服务项目。（3）对本案拟保护的注册商标核定使用的商品或者服务项目认定错误，不是紧扣相关商标注册证上核定的商品服务名称来认定，而是简单地按照商标注册人实际生产销售的商品来理解把握该注册商标核定使用的商品服务项目。（二）被控侵权标志及其使用情况。包括被控侵权标志的构成要素，使用该标志的被控侵权商品或者服务情况，被控侵权标志的使用方式、使用场合、使用时间等。若被控侵权行为人主张系使用自己的注册商标，或者主张是经许可使用第三方的注册商标的，还应当查清被控侵权行为人所称注册商标的基本情况，如注册号、核准注册的商标标志情况、核定使用的商品或者服务情况、注册商标有效期等。在此基础上，判断被控侵权行为人是属于对自己或者第三方注册商标的规范使用（在核定使用的商品上使用核准注册的商标标志），还是属于超出其注册商标核定使用的商品范围或者以改变其注册商标显著特征、拆分、组合等方式进行不规范使用。被控侵权标志的使用开始时间，是否早于本案拟保护的注册商标的申请时间和实际使用时间，会影响被控侵权行为人能否主张在先商标继续使用抗辩，以及能否主张本案拟保护商标的注册人违背诚实信用原则的抗辩。（三）被控侵权标志与本案拟保护的注册商标，是否相同或者近似标志。应当将被控侵权行为或者被控侵权商品上所实际使用的标志，与本案拟保护的注册商标核准注册的商标标志进行比对，判断二者是否相同标志或者近似标志。商标侵权执法实务中，此方面的常见错误主要有：一是将被控侵权标志，与本案拟保护的注册商标的注册人实际使用的商标标志进行比对。有些商标注册人长期不规范地使用商标，实际使用的商标标志与其注册商标有较大差异，导致其注册商标本身知名度不高，而其实际使用的未注册商标有较高知名度。这种情况下，被控侵权标志与本案拟保护的注册商标之间，有可能不属相同或者近似商标，也就不可能侵犯该注册商标专用权。二是将被控侵权行为人自己或者第三方的注册商标，与本案拟保护的注册商标进行比对。当被控侵权标志与被控侵权行为人自己或者第三方的注册商标并非相同商标时，如，以改变其注册商标显著特征、拆分、组合等方式进行不规范使用等，前述比对方式，不能查明被控侵权标志与本案拟保护的注册商标之间是否构成相同或者近似商标。（四）被控侵权标志是否在本案拟保护的注册商标核定使用的商品服务上或者类似商品服务上使用。应当将被控侵权标志所实际使用的商品或者服务，与该注册商标核定使用的商品或者服务进行比对，判断二者是否相同或者类似商品服务。商标侵权执法实务中，此方面的常见错误主要有：一是将被控侵权商品，与本案拟保护的注册商标的注册人实际生产销售的商品进行比对。有些商标注册人错误理解、错误认知《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》规定的相关商品服务类别，以及其相关商标注册证上核定使用的商品服务项目，导致其实际生产销售的商品、实际提供的服务，并非其注册商标核定使用的商品或者服务，甚至不构成类似商品或者服务。这种情况下，被控侵权商品即使与商标注册人实际生产销售的商品之间，构成相同或者类似商品服务；也仍然可能与本案拟保护的注册商标核定使用的商品或者服务之间，构不成相同或者类似商品服务。二是将被控侵权行为人自己或者第三方的注册商标所核定使用的商品或者服务，与本案拟保护的注册商标所核定使用的商品或者服务进行比对。当被控侵权行为人超出自己注册商标或者已获授权的第三方注册商标所核定使用的商品范围，生产销售被控侵权商品时，前述比对方式，不能查明被控侵权商品与本案拟保护的注册商标核定使用的商品服务之间，是否构成相同或者类似商品服务。（五）被控侵权行为或者被控侵权商品上对被控侵权标志的使用，是否属于商标使用行为。即，被控侵权标志的使用，是否体现了识别商品或者服务来源的商标功能。现行《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”在商品、商品包装或者容器、商品交易文书上使用，在广告宣传、展览及其他商业活动中使用，是商标使用行为的表现形式。但这只是界定商标使用行为的外在形式要件，更关键的要件是要体现“识别商品来源”的商标功能。有些标志，本身的显著性不强，甚至属于相关商品、相关服务、相关行业的通用标志、常用标志，或者属于常用的吉庆用语、宣传用语、地名等，即使在商业活动中使用这些标志，也完全可能不具备“识别商品来源”的商标功能，也就不能认定为商标使用行为。另一方面，当本案拟保护的注册商标具有较高知名度、较强显著特征时，在相同类似商品上，将相同或者近似的被控侵权标志用作商品名称或者商品装潢的，只要容易误导公众，就应当认定被控侵权标志构成商标使用。（六）被控侵权行为或者被控侵权商品，是否容易导致混淆，或者是否误导公众、致使驰名商标注册人的利益可能受到损害。即，是否足以使相关公众对使用被控侵权标志的商品服务，与合法使用本案拟保护的注册商标的商品服务的来源产生误认，或者足以使相关公众认为本案拟保护的注册商标的注册人，与使用被控侵权标志的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系；是否足以使相关公众认为被控侵权标志与已注册驰名商标具有相当程度的联系，而减弱该已注册驰名商标的显著性、贬损该已注册驰名商标的市场声誉，或者不正当利用该已注册驰名商标的市场声誉。现行《商标法》第五十七条就侵犯注册商标专用权行为作规定时，对擅自在相同商品上使用近似商标或者在类似商品上使用相同近似商标的情形，明确要求“容易导致混淆”才构成商标侵权；而对相同商品上擅自使用相同商标的“两同使用”情形，未规定前述混淆要件，而是直接规定构成商标侵权。不过，前述“两同使用”情形，应当理解为“推定混淆”而非“无需混淆为要件”。也就是说，当被控侵权行为属于“两同使用”时，被控侵权行为人如果能够提供证据证明其被控侵权行为并不具有混淆可能性，就不能认定被控侵权行为构成商标侵权行为。一般来讲，证明和认定混淆可能性的基本路径主要有三类：市场调查或者社会调查的证据，实际混淆的证据，通过比较发生冲突的商标及其使用背景得出的推论。商标侵权执法中，调取已实际产生市场混淆的证据，以及证明存在市场混淆可能性的市场调查结论、专家意见等证据时，应以“相关公众基于该行业交易习惯施以正常注意力容易导致市场混淆”为标准，要排除“非正常的特例混淆”情形以及调查方法不科学不合理或者预设立场的市场调查结论。另外，已实际产生市场混淆的证据，或者证明存在市场混淆可能性的市场调查结论、专家意见等证据，并非商标侵权判定、混淆可能性判定必不可少的证据。商标行政执法人员根据案件具体情况和自己的经验，通过比较产生冲突的商标及其使用的情况，对商品是否相同类似、商标是否相同近似、是否存在混淆可能性作出判断和认定，并接受行政复议机关或者法院的审查监督，仍然是商标侵权执法中认定事实的重要路径和方式。（七）被控侵权行为或者被控侵权商品上，对被控侵权商标的使用，是否获得本案拟保护的注册商标之权利人的授权许可。现行《商标法实施条例》第八十二条规定：在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。不过，注册商标权利人就被控侵权商品出具鉴别辨认意见时，其证明范围也仅限于两类事项：一是涉案商品是否自己生产；二是涉案商品上标注的相关商标或标志，是否经其许可使用。一般而言，相同或类似商品上，仅标注与注册商标相同或近似的标志，而未标注任何生产者名称，也未能直接查明生产者的，或者同时标注了注册商标权利人的名称及相同或近似商标的，需要由注册商标权利人鉴别辨认该商品是否为其生产经营的真品。如果相同或类似商品上标注相同或近似商标，但标注的生产经营者并非注册商标权利人，而是其他厂家（商家）的，既可由注册商标权利人确认自己是否许可该厂家（商家）使用其商标，也可基于该标称厂家（商家）在合理期限内未能证明自己获注册商标权利人许可而认定相关事实。另外，在制假窝点、生产现场查获涉嫌假冒侵权商品，在当事人不能出具注册商标权利人授权或委托其生产的证据的情况下，可直接认定被控侵权商品未获注册商标权利人的授权许可。严格从证据分类看，注册商标权利人的鉴别辨认意见相当于“被害人陈述”，在立场上往往是被控侵权行为人的对立一方、利益冲突方。实务中甚至出现，注册商标权利人为打击“串货”等原因，而故意将真品鉴别为假冒品。因此，在商标侵权执法中，务必核查注册商标权利人鉴别辨认意见的合理性、真实性，充分保障被控侵权行为人通过提交相反证据、申请微量物证鉴定等进行质证抗辩的权利，有效排除合理怀疑。对注册商标权利人的鉴别辨认意见，应当在排除合理怀疑或者有其他有效证据予以印证的情况下予以采信，而不能简单而无条件地采信。注册商标权利人的鉴别辨认意见，如果仅有假冒结论而无合理理由、依据，甚至未说明理由、依据，未说明辨认鉴别经过、使用方法、与真品的差异等基本情况，其准确性和可靠性就无法确保，就未能排除合理怀疑。当然，如果注册商标权利人对其存在瑕疵的鉴别辨认意见，出具材料补充说明其辩认鉴别商标的经过、使用的方法、与真品的差异等情况，或者有其他有效证据予以印证的，可以用作认定事实的依据。（八）被控侵权行为人是否具有不侵权抗辩事由。如，在先商标继续使用抗辩、指示性合理使用抗辩、描述性或者叙述性正当使用抗辩、商标权权利用尽抗辩，拟保护的注册商标属违背诚实信用原则的恶意抢注商标，被控侵权行为属于规范使用自己注册商标、且拟保护的他人注册商标并非在先驰名商标，被控侵权商标是已连续使用至商标局首次受理新放开商品或者服务项目之日的商标，等等。本文认为，商标侵权执法中，查清前述八项事实后，如果前述第三项至第六项均为肯定性结论，且第七项、第八项均为否定性结论，就应当判定被控侵权行为侵犯本案拟保护的注册商标专用权，被控侵权商品属于侵犯本案拟保护的注册商标专用权的商品。其中，被控侵权商品属于擅自作“两同使用”的，一般情况下推定混淆并认定为商标侵权行为，但被控侵权行为人举证证明确实不存在混淆可能性的除外。另外，被控侵权商标与本案拟保护的已注册驰名商标构成相同或者近似商标，虽然是在不相同也不相类似的商品或者服务上作商标使用，但误导公众、致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的，判定为侵犯该已注册驰名商标专用权。作者单位：江西省抚州市人大常委会法工委

欢迎关注「中华商标杂志」，和我们一起分享专业知识1惩罚性赔偿制度在商标法领域实施已逾五年，然而司法实践中予以判赔的案例少之又少。法律上的应然状态并未成为司法实践中的实然结果，引发了社会各界的讨论。制度的适用必须以法律的明晰为前提，解决惩罚性赔偿制度的适用问题首先应从其适用条件出发，“恶意”与“情节严重”作为商标惩罚性赔偿制度的主客观要件，需在司法实践判赔的基础上进行细化规定，同时辅之以“当事人申请为前提”的先决条件和以“处罚相当为原则”的抵消条件。

《中华商标》杂志是由国家工商行政管理总局主管、中华商标协会主办的我国商标领域的权威期刊，是宣传和发布国家商标法律法规及商标信息、助推企业创立驰名品牌的重要媒体。国际刊号：ISSN

《商标法》第四十九条第一款规定：“商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。”

欢迎关注「中华商标杂志」，和我们一起分享专业知识美国商标法的联邦法律指1946年的兰哈姆法，经过数次修订后，对商标法的一些法律原则有了明确的规定和适用。但是，仍然无法替代典型案例中的法律原则在实际案件中发挥的重要作用。需要说明的是，美国作为普通法国家，终审法院的判决中形成的多数法官的意见是最主要的法律渊源。换句话讲，在美国商标法律保护的体系中，第一要遵守的是在先典型案例所确立的法律原则，法律的规定作为解决案件的规则，也要援引，但是仅有商标法律规定（联邦兰哈姆法或各州商标法）不足以在实践中解决问题。很多的法律原则，例如商标显著性对保护范围影响的法律原则，在联邦商标法实施之前，就已经在法院案例中确认并广泛应用。在非常多的商标法律规则中，关于容易导致混淆误认的判定原则是最为主要的商标法律规则之一，是判定商标侵权认定是否成立的标准。判断容易导致混淆误认指的是判定被控侵权商标的使用行为是否容易导致对产品或者服务的来源产生错误认识或者被欺骗，或者容易导致与商标权利人之间关于附属关系、赞助关系等关联关系的错误认识。笔者将主要集中于如何理解和适用容易导致混淆误认的法律规则，并在实践中如何更精准地解决商标侵权的法律认定问题。兰哈姆法第43条[1]规定，任何人在与产品或服务相关的商业活动中，或者在任何产品包装上，使用的任何文字、词语、标志、符号或它们的任何组合，或者虚假的陈述产品来源，或者虚假或误导的描述事实、表现事实……容易导致混淆，或者错误认识，或者欺骗式的产生两者存在附属关系、关联关系、合作关系的错误认识，或者对于产品来源、资助关系产生错误认识，或者对于己方的产品、服务或商业活动可能来自于他方的同意产生错误认识……将会对可能因为这种混淆误认或欺骗行为受到损害的任何人承担民事法律责任。首先，关于容易产生混淆误认的主体。综合分析各巡回法院的案例，被容易误认的对象是指消费者、潜在的消费者、专业的购买者、供应商、经销商、零售商。潜在的消费者是关注产品或者服务的信息并准备在未来实现购买行为的消费者。专业的购买者、供应商、经销商、零售商是对于产品或者服务具备专业知识和经验的人。例如，游艇的购买者需要具备关于船艇方面专业的知识和技能，所以在确定容易混淆误认的时候，就要和购买鞋子、服装等不需要专门知识和技能的消费者有所区分。在“Bishopv.Hanenburg”[2]案中法院认为，不仅作为相关公众成员的供应商会容易产生混淆误认，而且，如果供应商因为在相似的商业活动中使用相同的名字而混淆误认，那么在消费领域的公众也会容易产生混淆误认的问题。所以，在千差万别的案件中需要明确的是什么样的群体容易产生混淆误认。关于多少数量或者说占多大比例的人容易产生混淆误认就可以认定达到这样的标准，目前仍然没有规定确定的数量或者比例。实际上答案是“相当的数量”。关于容易导致混淆误认的消费者调查报告的证据可以作为证据来证明这一事实。在“JamesBurroughs,Ltd.v.SignoftheBeefeater,Inc.”[3]案中，第七巡回法院在上诉程序中认为一审法院认定的消费者容易导致混淆误认比例为15%过少，但是在“Henri’sFoodProductsCo.,Inc.v.Kraft,Inc.”[4]案中，第七巡回法庭认为一审法院关于容易导致混淆误认比例为7.6%的证据可以采信。一般而言，在10%到50%的消费者混淆误认比例是相对比较容易认定的区间，因为个案千差万别的原因，很多消费者容易混淆误认的比例不可能达到很高，所以更多的商标法领域的法官、教授、律师等有相对比较一致的观点，10%到20%的比例基本上能满足“相当的数量”的要求。其次，关于容易混淆误认的统一标准的问题。美国13个巡回法院对于容易导致混淆误认的因素有不同的认识标准，因为在不同的在先典型案例中确定了有一定差别的判定原则，但是差别并不大。因为不同的巡回法院所覆盖的辖区都会适用本辖区的在先案例所确立的法律原则，所以对于诉讼或者相关的法律活动需要做好应对策略。一般而言，在判定混淆误认的时候会考虑八个左右的考量因素，比较有典型意义和广泛使用的是联邦巡回上诉法院在1973年的“杜邦”案reE.I.DuPontdeNemours&Co.[5]中确立了13项认定容易导致混淆误认的标准。具体包括：1、商标近似或者不近似的因素；2、商品类似或者不类似的因素；3、市场渠道的相类似或不类似的因素；4、一般消费者在购买时的注意程度；5、在先商标的知名度；6、类似商品上使用的近似商标的数量和性质；7、实际产生混淆误认的程度和性质；8、在没有实际混淆误认证据的情况下，两商标同时使用的持续时间和使用情况；9、在产品上使用的商标的种类（产品商标、证明商标等）；10、商标申请人和在先权利人的市场覆盖重合程度；11、商标申请人排除限制他人使用其商标的程度；12、潜在的混淆误认的程度，是否是最低限度或者实质性的；13、其他能证明商标使用的效果是否容易产生混淆误认。此外，还有更为广泛适用的是第九巡回法院在1979年的“Sleekcraft”案中[6]确立的容易混淆误认的法律原则，影响更为广泛和深远。下面笔者将以“Sleekcraft”案为例，对容易产生混淆误认的标准进行解释说明。AMF公司的前身企业在1954至1969年使用了Slickcraft造船公司的企业名称（之后并入AMF公司），在1969年在美国专利商标局注册了Slickcraft商标，该商标在休闲游艇产品上持续使用，在1966-1974年间，广告促销平均每年花费20万美元，总销售额每年超过5000万美元。Nescher造船公司成立于1962年，在1968年开始使用新的商标Sleekcraft。在AMF公司通知Nescher公司其商标侵权后，Nescher公司改变了商标并在产品上和广告上加注了“BoatsbyNescher”。之后Sleekcraft产品也获得成功，从1970年广告投入6800美元到1974年广告投入126000美元，总销售额也从1970年33万增加到1975年600万美元。随后，AMF公司起诉Nescher公司商标侵权，地区法院认为，原告商标有效，但被告不构成侵权。在第九巡回上诉法院审理中，J.BlaineAnderson法官认为：1.综合本案情况来看，被告在休闲游艇上使用Sleekcraft商标侵犯了原告的lickcraft商标；2.考虑到被告实质性的投入时间和金钱以及保持善意的使用商标，为了保护原告的商标权不被侵犯，所以判令原告有权行使有限的诉讼禁令。在本案中判定是否构成容易导致混淆误认的情况，需要考虑如下八个方面的因素：（一）商标的强度在美国商标法中强调的商标的强度，是指商标本身的显著性和之后通过宣传和使用而取得的“第二含义”。商标的强度越强，受到保护的强度也随之增强，商标的强度越弱，受到保护的范围也随之变窄。在商标本身的显著性来看，可以将商标因自身显著性的强弱而归纳为臆造词、任意词、暗示词、描述性词和通用词。臆造词具有最强的天然显著性，因为词汇没有任何含义，是创造出来的词汇，例如EXXON石油、Kodak相机。由于没有含义，所以臆造词需要更多地使用和宣传才能让消费者识别，其保护范围最大。任意词是在英语中有固定含义但是使用在与含义无关的产品或服务上，例如Apple计算机、American银行。暗示词是暗示产品或服务的性质的词汇，如Airbus飞机。暗示词由于其暗示性，所以保护范围比较有限。描述性词是描述产品或服务性质的词汇，一般不予保护，除非获得第二含义。通用词汇是显著性最弱的普通含义的词汇，不予保护。根据兰哈姆法第2条规定，商标第二含义是指商标局对于商标申请人在商业活动中在相关的产品或者服务上连续使用商标满五年的情况，可以证明其商标具备了显著性。在“rewens-CorningFiberglasCorp.”[7]案中，联邦巡回上诉法院认为，有充分证据表明通过商标权利人的使用，该商标能够有效地使相关消费群体能够识别出该产品的来源，已经具备了第二含义并取得显著性。在“Sleekcraft”案中第九巡回法院认为，craft本身具有船只的含义，slick也有光滑的含义，slickcraft商标使用在休闲游艇上属于暗示词（suggestivemarks），驳回了原告认为属于臆造词的意见。暗示性词汇的保护范围是有限的，只有在商标非常近似和商品非常类似的情况下，才有可能认定商标侵权，因为强度较弱的商标只在类似商品上近似商标的情况下才可以获得较小范围的保护。（二）商品类似的情况第九巡回法院在“NetworkAutomation,Inc.v.AdvancedSystemsConcepts,Inc.”[8]案中认为，商品的类似问题是产品在实质上具有通用性。在判断这一因素的时候需要考虑直接竞争者会导致容易混淆误认的情况。商品类似需要考虑的因素有1.商品的补充替换性质；2.是否销售给同一群体的消费者；3.在功能用途上是否相近。在rePhillips-VanHeusenCorp.[9]案中，商标复审和上诉委员会（TTAB）认为，美国商标在商业活动中许可给其他相关的附属产品等（例如服装，眼镜，床单等）在性质上和商标主要使用的商品不相关的商品上，也是一种常见的做法。所以，近年来，随着市场的发展，不同商品之间也可能会产生容易混淆误认的情况。特别是，商标越近似，商品或服务的类似程度就越高。在Sleekcraft案中第九巡回法院认为，虽然产品不属于直接竞争，但是在功能和用途上非常接近，甚至重合，都属于在海湾或湖泊的休闲游艇。在产品设计、功能特点和组成部分上也非常接近。所以法院判定属于类似商品。（三）商标近似的情况在杜邦案reE.I.duPontdeNemours&Co.[10]中，联邦巡回上诉法院认为，商标近似的判定因素要考量商标在外观上、读音上、含义上、商业外观上是否近似或者不近似。实际上，混淆误认可能性的判定，不是去考量现有商标是否近似，而是考量商标是否足够近似而产生混淆误认的可能性，从而不易识别产品或者服务的来源。联邦巡回上诉法院对于如何判断商标近似的指导意见是：判断商标是否近似一定结合所使用的具体的产品或服务来进行判断，具体所运用的原则并不是去将被比对的商标进行局部的剖析；另外，为了得出商标是否容易导致混淆误认结论的缘由，要对具体商标的具体特征进行各个方面因素精确地予以考量，从而在整体上来进行判断是否容易产生混淆误认，实际上这种分析判断是难以避免的。商标近似的问题不是一个具体的事实，而是商标近似的程度问题。总体上来说，商标越近似，越容易混淆误认。比对商标的音、形、义，可以在比对的时候先进行分析。但是考虑商标是否容易混淆误认的时候，所有的因素都要考虑，即便是在在音、形、义方面构成近似，特别是一件组合商标已包括文字还包括图形或者其他元素的情况下，更要从整体上予以考虑。例如，加拿大皇家银行的COMMCASH商标和富国银行的COMMUNICASH商标，法院判定为近似，理由是使用在相同的银行服务项目上，容易产生混淆误认[11]。在可口可乐公司和必需品公司商标撤销案件中[12]，法院认为，即使两商标在读音上的部分音节相同，COCACOLA商标在此前使用了75年，但是使用在饮料产品上的COCOLOCO商标和COCACOLA商标在相关公众中不容易产生混淆误认。在Sleekcraft案中，第九巡回法院认为，在外观上，两件商标中都有craft（船只）的组成部分，所以只需比较Slick和Sleek部分在实质上是否属于近似。在读音上，除了在音节上有微笑的差别外，非常接近。另外在含义上也非常接近。所以，法院考虑各方面因素后认为属于近似商标。（四）实际发生混淆误认的情况在Sleekcraft案中，没有证据证明实际发生了混淆误认的情况。关于实际混淆误认的问题，第九巡回法院认为，如果被告使用原告的商标导致了实际的混淆误认情况的发生，那么这将成为强有力的证据证明容易导致混淆误认。但是，实际发生混淆误认的情况并不是判定容易导致混淆误认所必需的事实，甚至如果没有实际混淆误认的情况发生，仍然可以判定构成容易导致混淆误认。作为考量被告使用原告商标是否容易产生混淆误认的情形，原告需要考虑各种实际混淆误认情形和容易导致混淆误认情形的对比。如果发生实际混淆误认的情况相对比较多，那么实质的实际混淆误认情况就确定无疑了。但是如果相对于很大量的销售额来说，如果发生个别的、单独的实际混淆误认情况，就不一定会采信实际混淆误认已经实际发生的意见。实际发生混淆误认的证据是证明容易导致混淆误认的强有力证据，相对于其他混淆误认因素来说，可以证明已经对原告市场的目标和效果产生了实际影响，甚至可以优先考虑实际混淆误认的证据。调查消费者混淆误认的证据中也可以发现实际混淆误认的情形。在ExxonCorp.v.TexasMotorExchangeofHouston,Inc[13]案中，原告提供了实际发生混淆误认的证据，但是地区法院认为被告使用和原告EXXON商标近似的商标Texon不容易导致混淆误认。第五巡回法院认为考虑到原告注册商标的强度，商标图样的近似程度，商品及服务的类似程度，实质上容易发生混淆误认的程度较高的事实，巡回法院认为地区法院在判定EXXON商标和Texon商标不容易发生混淆误认的意见是错误的。（五）市场渠道的重合情况市场渠道的重合程度是判断容易混淆误认的一个因素，证明市场渠道重合可以用相同店铺或者销售部门、相同的广告模式、相同的消费群体、经销商、零售商、网络销售平台以及市场地域范围重合等证据来证明。在“Kiblerv.Hall”[14]案中，第六巡回法院认为，市场渠道重合程度的要求是比较原被告是如何宣传他们的产品并如何将产品销售给主要消费者。市场渠道重合程度越高，容易导致混淆误认的情形就越容易发生，反之反是。但是也要具体案情具体分析。关于网络宣传和销售平台重合是否容易发生混淆误认的认定问题，Kibler案件中的原被告各执一词，法院认为，利用互联网社交媒体进行宣传和网络平台销售是目前普遍采用的广告宣传方式和产品销售方式，原告主张原被告都在Facebook、Twitter上进行宣传和在Amazon上进行销售的市场渠道属于重合的观点不予采信。所以，第六巡回法院在Kibler案件中认定不容易导致相关公众的混淆误认。在“Sleekcraft”案中，AMF公司和Nescher公司在船只的市场渠道上是平行的，每家公司都是用授权经销商在各地进行销售，销售方式相同，产品的价格区间也几乎相同，在广告宣传方面也都是通过不同的的全国领域发行的杂志进行宣传，零售商有时候也会在当地报纸上或者电话黄页上做促销活动。所以，尽管细分市场有所不同，但是整体上来看，产品的主力消费市场都已经重合。（六）消费者认知水平和注意程度在判断是否容易导致混淆误认进而构成商标或不正当竞争侵权认定的时候，相当数量的相关公众是否容易产生混淆误认是所有相关情形都要考量的因素。第一巡回法院在InternationalAss'nofMachinistsandAerospaceWorkers,AFL-CIOv.WinshipGreenNursingCenter[15]案中认为，在法律上要求被告实施的被控侵权行为是否导致相当数量的、合理谨慎的购买者在一般注意程度的情况下，容易发生混淆误认。在PacificCoastCondensedMilkCo.v.Frye&Co.[16]案中，法院认为，作为非常谨慎的专业购买者如果发生容易混淆误认的情形，那么商标侵权行为成立，如果持漠不关心或粗心大意态度的购买者不容易发生混淆误认，那么商标侵权行为就不成立，在以上两种极端情况的中间部分，就属于普通的、合理审慎的购买者的一般注意程度的情形。美国最高法院在1878年的“McLeanv.Fleming”[17]案中将合理谨慎的购买者定义为“一般注意程度的一般消费者”，并认为，要衡量他人使用的标志是否容易导致“一般的消费者在施以一般的注意和谨慎程度的情况下”产生混淆误认。所以，一般谨慎程度的消费者需要具备合理的产品辨别能力、合理的智力水平和识别能力、合理的谨慎程度、不存在粗心大意或者迟钝的情况。当然，产品或者服务的价格水平也是考量一定数量的具有合理谨慎注意义务的消费者容易发生混淆误认的重要因素，如果价格水平相对较高，购买者的注意程度就比较高，那么发生容易混淆误认的情况就会相对较少(McGregorDoniger,Inc.v.Drizzle,Inc.[18])。当产品价格相对低廉或者在冲动时购买的情况下，因为购买者会持一种相对较低的谨慎注意程度，所以发生容易导致混淆误认的风险就会增加(Recot,Inc.v.Becton[19])。在“Sleekcraft”案中，地区法院认为，普通的常识和证据表明船艇不是靠总体上的一般印象就可以决定购买的商品，特别是在产品价格昂贵的情况下，购买者的注意程度相对较高，但是容易混淆误认的情况也会发生。在原告提供了专家证言后，法院发现，即便对于专业的购买者来说，尽管可以实质上减少购买发生错误的可能性，但是仍然不能保证就不容易发生关联关系或者资助关系的情形。第九巡回法院认为，特别是，在产品质量同等的情况下，对于总体上需要购买以休闲为目的的消费群来说，消费者很可能选择被告的产品，最终也会发生在同等质量的产品的情形下，消费者容易产生原被告的产品存在关联关系的联想，不仅损害了原告的市场声誉，也损害了原告的经营活动。（七）被告使用商标的主观意图被告的主观意图可以区分为两个方面，一方面是复制原告商标的主观意图，另一方面是混淆误认的主观意图。在后商标的选择原因可以证明被告的主观意图。例如被告复制了在先的显著性比较强的臆造词、任意词，那么比较容易认定为主观恶意。如果是暗示词、描述性词，则不容易认定为主观恶意。所以，证明被告在选择使用商标的时候是否知晓原告商标的事实，可以作为证明被告主观意图的证据。在WynnOilCo.v.AmericanWayServiceCorp.[20]案中，第六巡回法院认为，被告使用商标是基于对他人在先商标比较熟悉的基础上，可以认定被告具有恶意侵权。第九巡回法院在审理被告使用在啤酒产品上的BLACK&WHITE商标是否对原告在先使用在苏格兰威士忌产品上的驰名商标BLACK&WHITE构成侵权的案件FleischmannDistillingCorp.v.MaierBrewingCo.[21]中认为，被告肯定具有攀附原告市场声誉和知名度的主观恶意。除了恶意攀附商标权利人声誉的情况外，诚实守信的在后商标使用人也可能会因为疏忽而误导公众而导致商标侵权的结果。例如，在GoTo.com,Inc.v.WaltDisneyCo.[22]案中，第九巡回法院认为，故意使相关公众产生混淆误认并不是商标侵权的先决条件，被告迪士尼公司完全没有攀附原告GoTo商标的意图，但是这方面事实的证据并不能证明不会产生容易导致混淆误认的可能性。因此，主观恶意并不是认定商标侵权的先决条件。此外，关于疏忽是否也会证明主观意图的问题。在George&Co.LLCv.ImaginationEntertainmentLtd.[23]案中，第四巡回法院认为，疏忽和故意混淆是两个完全不同的情形。虽然没有做商标检索或者咨询商标律师最多可以证明是一种疏忽或过失，但是这和故意促使消费者混淆误认的的法律后果完全不同。在KingoftheMountainSports,Inc.v.ChryslerCorp.[24]案中，第十巡回法院认为，被告克莱斯勒公司使用的“JeepKINGOFTHEMOUNTAINDOWNHILLSERIES”没有构成对原告“KingoftheMountain”商标权的侵犯，尽管被告在使用该标志之前没有做商标检索。在“Sleekcraft”案中第九巡回法院同意地区法院的意见，考虑到被告在使用Sleekcraft商标时没有注意到原告的Slickcraft商标，也没有证据表明被告攀附原告商标的意图。并且，在原告通知被告侵权之后，被告设计了新的商标，所以认定被告没有主观恶意。（八）延伸产品市场的重合情况在商标侵权法律问题上，一般都是在相互竞争的相同或者类似商品上来判断是否构成商标侵权行为。但是，在非竞争产品或服务的领域，在原告还未在非竞争产品上使用商标之前，被告就已经或者很可能在该非竞争产品上使用该侵权商标的情况下，被告可能会构成侵权行为，因为原告很可能会进入该非竞争产品的市场，即所谓在非竞争产品市场“缩小差距。在“Sleekcraft”案中第九巡回法院认为，为了最大限度的保护商标权利人在竞争性产品或服务领域的利益，如果有很大的可能性判定任何一方可能进入另一方的延伸的非竞争产品或服务市场，也会认定构成侵权行为。在本案中，有比较充分证据证明原被告的市场存在未来相互重合的情况，包括可能双方都会竞争性的进入彼此的非竞争的细分市场。基于以上所有的法律分析，第九巡回法院认为Nescher使用的Sleekscraft商标容易导致相关公众的混淆误认，侵犯了原告的Slickcraft商标权，撤销了原审法院的判决。由于Nescher还在继续使用被控侵权商标，法院发布禁令判定被告立即停止侵权行为。作者单位：北京融飞律师事务所注释：[1]U.S.C.§1125Lanhamact§43(a)(1).[2]Bishopv.Hanenburg,39Wash.App.734,695P.2d607,226U.S.P.Q.362(1985).[3]JamesBurroughLtd.v.SignofBeefeater,Inc.,540F.2d266(7thCir.1976).[4]Henri'sFoodProd.Co.v.Kraft,Inc.,717F.2d352(7thCir.1983).[5]reE.I.DuPontdeNemours&Co.,476F.2d1357,177USPQ563(C.C.P.A.1973).[6]AMFInc.v.SleekcraftBoats599F.2d341,348–49(9thCir.1979).[7]reOwens-CorningFiberglasCorp.,774F.2d1116,1125,227USPQ417,422(Fed.Cir.1985).[8]NetworkAutomation,Inc.v.AdvancedSys.Concepts,Inc.,638F.3d1137(9thCir.2011).[9]rePhillips-VanHeusenCorp.,228USPQ949,951(TTAB1986).[10]reE.I.duPontdeNemours&Co.,476F.2d1357,1361,177USPQ563,567(C.C.P.A.1973).[11]CanadianImperialBankofCommercev.WellsFargoBank,Nat.Ass'n,811F.2d1490(Fed.Cir.1987).[12]Coca-ColaCo.v.EssentialProd.Co.,421F.2d1374(C.C.P.A.1970).[13]ExxonCorp.v.TexasMotorExchangeofHouston,Inc.,628F.2d500,208U.S.P.Q.384(5thCir.1980).[14]Kiblerv.Hall(843F.3d1068,1079(6thCir.2016),?cert.denied,?138S.Ct.91,199L.Ed.2d27(2017).[15]InternationalAss'nofMachinistsandAerospaceWorkers,AFL-CIOv.WinshipGreenNursingCenter,103F.3d196,201,41U.S.P.Q.2d1251(1stCir.1996).[16]PacificCoastCondensedMilkCo.v.Frye&Co.,85Wash.133,147P.865(1915).[17]McLeanv.Fleming,96U.S.245,251,24L.Ed.828,1877WL18479(1877).[18]McGregor-Doniger,Inc.v.Drizzle,Inc.,599F.2d1126,1137,202U.S.P.Q.81,92(2dCir.1979).[19]Recot,Inc.v.Becton,214F.3d1322,54U.S.P.Q.2d1894(Fed.Cir.2000).[20]WynnOilCo.v.AmericanWayServiceCorp.,943F.2d595,603,19U.S.P.Q.2d1815(6thCir.1991).[21]FleischmannDistillingCorp.v.MaierBrewingCo.,314F.2d149(9thCir.1963).[22]GoTo.com,Inc.v.WaltDisneyCo.,202F.3d1199,53U.S.P.Q.2d1652(9thCir.2000).[23]George&Co.LLCv.ImaginationEntertainmentLtd.,575F.3d383,398,91U.S.P.Q.2d1786(4thCir.2009).[24]In?KingoftheMountainSports,Inc.v.ChryslerCorp.,185F.3d1084,51U.S.P.Q.2d1349(10thCir.1999).

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5、其它证明文件。如果商标变更、转让、续展证明遗失或破损，或者因生产、经营等事项需要提供商标证明文件，商标注册人可以依据《商标法实施条例》第六十四条规定，自主决定是否向商标局申请补发或出具相应证明。

2017年商评委共审结驳回复审143986件，涉及双方当事人的复杂案件24671件，到目前为止，驳回复审的审理周期已经压缩至7个月。从以上的案件审理数量来看，加快审理进度成效显著。

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