法官说商标 | 优化我国商标资源配置机制研究 ——以成本分析为切入点
01
当前我国的商标资源
配置机制与成本分析
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（一）我国商标配置机制的梳理
从商标的起源与发展历史看，商标是商品经济发展的产物，伴随着商品经济的发展，其承载的功能趋向多元化。商标不仅发挥着区别商品或服务来源的功能，同时已经日益成为企业重要的生产要素，集中体现了一个企业的综合素质和市场竞争力。作为一种生产要素，商标属于经济学上广义资源的范畴，同劳动力、资本等要素一样具有稀缺性，也存在资源配置的问题。而资源的配置是通过一定的配置机制实现的。
目前我国存在着多种商标资源配置机制。从商标法的规定来看，存在着两种较为基本的配置机制。一方面，我国商标法第四条明确规定了“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册”。依据该条规定，商标获取人可以向国家知识产权局（简称国知局）申请注册商标。这是一种直接取得注册商标的方式，即“国知局→A（a）”机制，可以称之为商标的原始配置（商标原始取得）。另一方面， 我国商标法第四十二条规定“转让注册商标，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请......转让注册商标经核准后，予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权”，在这种商标配置机制下，商标是否能转让完成并非完全取决于商标出让人与受让人自身的意思表示，需要接受国知局的审查与核准，体现为“B（a）→国知局→A（a）”机制，在该机制下，商标受让人不再直接从国知局处获得商标的注册，而是经由国知局核准，自商标出让人处获得商标。此种配置系通过交易的方式取得商标，故可称之为商标的交易配置（商标传来取得中的转让取得）。
事实上，在我国当前的商标配置机制中，还存在着第三种较为隐秘的配置方式，其虽然同商标的原始配置一样，最初表现为由商标申请人向国知局发起商标注册申请，但从商标获得的全部流程来看，其并未配置新的商标资源，仅是对现有商标资源的再分配。举例来说，A企业欲申请a商标，但国知局经审查发现其与在先商标a1构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，拟驳回该申请，或者a1的权利人B对a商标的注册申请提出异议。通常情况下，若A企业坚持申请a商标的注册，其需要对商标a1发起权利挑战，即申请宣告a1无效或者以三年未使用为由申请撤销a1的注册，使a1回归公有领域，进而自国知局取得商标a的授权。即B（a1）→国知局（法院）→A（a）机制，在这里虽然A得到的是商标a，而非商标a1，但商标a与a1系具有相同或近似关系的商标，二者具有较强的关联性。从表面上看A似乎是以原始配置的方式取得商标a，但从全社会商标总量的角度来看，B丧失了a1，而A取得了与之近似的a，最终实现的是在A与B之间对以“a、a1共同近似特征”为特点的一组商标资源的重新分配，商标总量并未增长。因为通过这种方式取得商标授权，伴随着既有商标权利人与商标注册申请人的竞争，故笔者将之命名为商标的竞争配置。商标的竞争配置实际上属于对稀缺商标资源的再分配。
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（二）三种主要商标配置机制的关系
首先，商标的原始配置是其他两种配置机制的前提和基础，商标原始配置是一次配置，而交易配置和竞争配置属于二次配置。无论是商标交易配置中的标的商标，还是商标竞争配置中相同或近似的障碍商标，均系通过商标的原始配置而最初取得。商标原始配置从整体上决定着商标交易配置和竞争配置的发生频次与数量。其次，根据通过原始配置方式所获得商标是否被权利人真实、有效使用，可以作如下区分：一部分商标被商标获取人所实际使用，发挥了其识别商品和服务来源的功用，我们可以将该部分商标称之为已使用商标或者正常商标；另一部分商标则因为商标获取人改变了使用意图，或者本就缺乏使用意图，一直未被实际投入使用，这部分商标事实上处于闲置状态，我们可以将该部分商标称之为未使用商标或者闲置商标。而该部分闲置商标恰恰是大部分商标交易的对象，也是诱发商标竞争配置的主要原因。再者，商标的交易配置也对原始配置构成竞争。当商标的原始配置成本（包括经济成本、时间成本、机会成本等全部成本）过高时，商标获取人可能放弃原始配置而选择通过交易的方式取得商标。例如等待商标的审查是需要付出时间的，在某些情况下，即使付出了等待的时间，商标还有可能面临被驳回的风险。在这种情况下，通过衡量全部的配置成本，商标获取人可能放弃直接申请注册商标而转而通过购买的方式取得商标。毕竟所购买的商标均是已经授权的商标，是可以直接投入使用的。最后，商标的竞争配置是商标原始配置和交易配置的激化形态。商标的原始配置、交易配置均反映了一种较为缓和的商标配置关系，而在对目标商标存在激烈竞争的情况下，商标的竞争配置便很容易发生。
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（三）配置成本分析
从配置的成本角度来讲，在前述三种商标的配置方式中，于商标立法的本意，商标的原始配置应当是最经济的配置方式。但在现实运作中，因审查周期过长、闲置商标的竞争以及商标资源争夺等问题，导致原始配置向交易配置和竞争配置转化，商标的原始配置未能充分发挥全部的制度效能。而商标的交易配置在一定程度上已经异化为部分商标持有人恶意囤积商标，转让牟利的工具。虽然商标获取人通过交易配置可以较为快捷地取得目标商标，但随着国知局对于商标转让的审查力度加大，那些申请和注册商标数量较多、累计转让商标较多、受让人较为分散的商标持有人的商标转让行为面临着很大的不予核准风险。这会增加该部分商标获取人的时间成本与机会成本，拖累商标交易配置的效率。商标的竞争配置实际上是经济成本、时间成本、机会成本最高的配置方式，从经济学的角度来看，商标的竞争配置是最不经济的。但商标的竞争配置为什么会存在并且愈发频繁的发生呢？其实在商品经济中，对资源特别是稀缺资源的竞争是必然要发生，商标作为一种资源也具有同样的性质。此外，还有以下原因诱发了商标的竞争配置：第一、商标获取人向国知局申请商标前，并没有调查是否存在与目标商标相同或近似的商标，因目标商标对其具有特殊意义或在先已经投入较高的成本，故不得不对在先商标发起权利挑战。第二、部分商标持有人恶意抢注他人知名商标，而真正权利人“李逵”在申请商标注册时，会遇到权利障碍，不得已对“李鬼”恶意抢注的商标发起权利挑战。
02
优化我国商标整体配置效率
的思路与方法
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（一）优化的思路
从经济学的角度来讲，效率是指在一定的经济成本的基础上所能获得的经济收益。将效率的概念引入到商标配置的领域，实际上可以对商标的配置效率做出如下的定义：商标的配置效率是指在全社会付出的包含经济成本、时间成本、机会成本等全部成本的基础上，所能产出的正常商标的数量。商标作为特殊的生产要素必须与劳动、资本等相结合，在实际的交易过程中发挥识别商品或服务来源的功能，才能产生出价值。因而有必要通过正常商标的形成数量来考察整个社会商标资源的配置效率，同时也需要考量在不同配置模式下，包含商标审查行政部门、司法部门、商标获取人在内的总体配置成本。
特定时期内全社会的正常商标数量，必然小于同时期该社会原始配置的商标数量。当前囤积商标行为的普遍存在，实际上有相当一部分的商标会闲置下来。商标的原始配置数量并不能反映整体的商标配置效率。在商标注册制下，考量商标配置效率的合理指标应是正常商标的数量或者正常商标在全部已授权商标中所占的比例。如果闲置商标在全部已授权商标中的比重上升，必然意味着正常商标的比重下降，从而拉低整个社会的商标配置效率。另一方面，从配置成本的角度来讲，闲置商标经由对配置方式的影响，不但诱使一部分商标获取人放弃成本较低的原始配置而转向成本较高的交易配置，而且还迫使被抢注商标的权利人不得已采用竞争配置的方式取得商标，极大地增加了整个社会的商标配置成本，拉低了全社会的商标配置效率。
综上，优化我国商标资源配置效率的整体思路可以归纳为：在商标的原始配置中，通过新制度的供给引导商标资源向具有真实使用意图和能力的商业主体流动，以期形成更多的正常商标；同时，增加闲置商标的持有成本，驱动闲置商标有效回归公有领域，降低商标交易配置和竞争配置的比例，进而减少全社会的商标配置成本。
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（二）提高商标配置整体效率
具体来讲，提高我国商标配置的整体效率的方法，有以下几点：
1.力促正常商标的生成和转化。在原始配置的过程中，加大对商标申请人申请意图的审查，尽量在商标原始配置环节减少闲置商标的产生。在商标的交易领域，通过制度创新，合理引导闲置商标向正常商标转化。
2.积极清理闲置商标。通过前述的分析可以发现，闲置商标的大量产生会降低整个社会的商标配置效率。目前对于闲置商标的清理基本上属于被动、定点清理的状态，缺乏主动、全面清理的制度激励和引导。因此，应将闲置商标的被动清理转变为在制度引导下的主动清理，将少量点状清理转变为以相关部门推动的大量片状清理。
3.降低全社会的商标配置成本。整个社会的商标配置成本，大体可以分为两个主要部分，一部分是行政审查、裁判机构的运作成本，另一部分是商标获取人的配置成本。从审查和裁判机关的角度来讲，审查与裁判机关之间信息交流不畅所导致的效率损失普遍存在。另外，聚焦个案的被动审查，使得审查工作缺乏主动性与规模效应。从商标获取人的角度来讲，应通过降低原始配置的综合成本，引导当事人减少交易配置与竞争配置的使用。另外，商标审查信息公开的不及时、不完整、不透明以及商标查询盲查期的存在等，也影响了商标获取人对于商标授权预期的判断，增加了时间成本与机会成本的付出。
03
提高我国商标配置效率的具体制度构建
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（一）建立以使用为导向的
精准授权与调控模式
1.“使用意图证明”机制。我国实行商标权注册取得制度，这种类型的商标授权模式天然地缺乏对商标申请人使用意图的识别与考量，也导致在这种商标授权机制下，必然会产生相当数量的闲置商标。如果继续沿用商标授权的粗放做法，只会使得闲置商标的数量成比例增加。因此，从根源上讲，应适当压缩商标原始配置的规模和数量，确立以“使用意图证明”为核心的商标精准授权机制。商标申请人应当通过提交商标预期使用方式、使用准备情况、使用意图承诺书等材料，向授权机关证明自己确有真实、正当的使用意图。另外，对于商标申请人提交实际使用证据并查证属实的，可以简化“使用意图”审查程序，加快其授权进程。“使用意图证明”机制虽然在一定程度上增加了商标申请成本，但能促使申请人对于商标使用进行前期考量与规划，降低其申请盲目性。
2.商标注册阶梯费率制与豁免制。通常来讲，在企业的规模、业务范围和经营能力确定的前提下，其申请商标的数量与其对单个商标的使用意愿呈反比，也即企业申请的商标数量越多，对于某件商标的使用意愿就越低。很难想象一个申请了几十件、上百件商标的普通市场主体会有将其注册的全部商标投入实际使用的意图和能力。因此可以对商标的注册实行阶梯费率，即在一定数量范围内，按照基准金额收取商标注册费用，对于超过特定数量区间的申请，实行阶梯费率收取注册费用。与此同时，建立与商标申请人自身商标知名度相匹配的阶梯费率豁免制度，即申请人持有的在先商标知名程度较高的，可以对其后续申请的有关商标以基准价格收取注册费用，豁免其阶梯费率。
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（二）设立商标注册意图前置审查程序
我国商标法第四条规定“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”。笔者认为，这一规定是设置于商标法总则章节下的条款，应当通过适当的程序，在商标授权确权程序中予以彻底地贯彻落实，同时也可以使前述“商标使用意图证明机制”在程序上得以保障。在现有的商标审查程序前，应独立设置商标使用意图审查程序，以此识别商标申请人是否具有真实的使用意图，对“不以使用为目的”“恶意注册”商标的行为进行筛查。这一前置的审查部门可以通过对申请人提交的证明其使用意图材料的审查，同时结合商标申请人公司规模、历史申请数量、商标交易记录、在先的行政和司法裁决等材料，甄别商标申请人的真实意图。这种对于商标注册意图的前置单独审查，一方面可以使审查员聚焦于特定审查主题，在不断的甄别中，提高效率，也为后续审查工作节约了成本。另一方面，商标使用意图的前置审查，也对恶意抢注、囤积商标的行为人产生心理震慑，打消其侥幸获取商标注册的想法，从而在一定程度上遏制前述行为的发生。
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（三）建立商标诚信档案制度
为配合前述独立审查部门开展工作，同时也便于社会公众了解相关申请人或权利人的商标持有、交易情况，可以将商标申请或注册主体的申请记录、交易记录、在先行政处罚、裁决等情况进行汇总，建立详实、完备的商标诚信电子档案。商标诚信档案可作为企业诚信信息的一部分，纳入企业诚信档案管理。商标诚信档案至少可以在以下几个方面取得实效：第一，便于审查员准确识别商标申请人的申请意图。当前的审查实践中，大部分审查员基于经验或零散信息对商标申请人的申请意图进行甄别，随机性较强。在有商标诚信档案可供参考的情况下，审查员的审查活动将更具有科学性与针对性。第二，对商标申请行为形成潜在的监督机制。在注册制的商标授权机制下，事实上对于商标申请行为缺乏有效的约束机制。对于部分商标囤积者而言，商标注册申请被准予更好，即使被驳回也没有什么损失。这里的关键就在于申请成本过低。建立商标诚信档案制度可以使商标申请人顾及自己申请行为的信用代价，在一定程度上形成对商标申请行为的先行与持久约束，有效削减不正常申请的数量。第三，对于意图通过交易配置和竞争配置取得商标的获取人而言，通过查询商标持有人的诚信档案，可以评估交易风险和启动商标竞争配置的成功可能，从而有效形成对商标囤积者和抢注者的压力和制约。
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（四）构建服务于商标审查行政与司法部门的
信息共享、信息推送和信息延伸使用的平台。
该机制以构建行政机关与司法机关之间畅通的信息交换渠道为基础，以充分利用审查结论和裁判结果为价值追求，实现审查、审判信息的高效共享和裁决、判决的倍增利用。
一方面，这一平台可以针对同一主体所涉的当前及历史审查、审理信息进行识别与推送。也就是说，该平台可以向法官推送当事人所涉及的商标审查信息，也可以向审查员推送法院就相关案件的结案信息，同时也能实现国知局和法院内部人员的信息共享。商标审查、审判信息的不同步、不共享、不完整妨碍了商标资源配置效率的进一步提升。因此，这一平台可以成为商标行政、司法等部门之间及内部的信息交换与分享中枢。
另一方面，这一平台可以为行政与司法的延伸审查提供便利。在当前的行政、司法实践中，法院与行政机关通常局限于对个案的处理与审查，一般不会于个案之外主动进行延伸审查。目前，对同一主体性质相同的商标抢注行为，需要行政与司法机关逐个地审查与裁决。例如商标持有人名下的某一商标已经因构成商标法第四十四条第一款所规定的“以欺诈手段或者其他不正当手段取得注册”之情形，而被宣告无效，在此情况下，是让关联主体逐个主张权利呢？还是由行政机关基于已发生的个案事实主动对该商标权人名下的商标一并进行延伸审查呢？主动地延伸审查可能是社会总成本更低的解决路径。一方面个案的延伸审查可以降低行政机关频繁审查性质相同的行为所付出的人员与时间成本；另一方面，从商标获取人的角度来讲，也可以为其节省在商标竞争配置中所付出的时间与经济成本。
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（五）实行闲置商标主动放弃制度
和反向补贴制度。
商标闲置是对资源的巨大浪费。对此，商标法可以规定：商标申请人应承诺在特定的时限内，例如五年，将商标实际投入使用，若未投入使用的，其应在该期限届满后，主动放弃该商标。作为前述承诺使用制度的配套措施，可设立商标未使用反向补贴制度，即商标持有人超过承诺期限未使用商标亦未主动放弃的，若他人对该商标发起三年不使用撤销申请，并最终成功的，则自承诺期满之日起至商标被撤三公告之日止，该商标持有人应向国知局缴纳按照一定费率标准计算的闲置商标占用费用。收取这一费用的理论依据在于，闲置商标的存在实际上使整个社会付出了机会成本。例如，闲置在B名下的商标若当初授权给了具有真实使用意图的A，则A已经在合理的时限内使用了商标并使该商标的价值提升。因此作为闲置商标的持有人有必要在超过合理持有期间后，向作为社会公共利益代表的国知局缴纳该笔闲置费用。这两项制度可以督促商标持有人使用商标，同时促使其因种种原因致使商标闲置时，及时转出商标或者声明放弃商标，这在一定程度上可以加速闲置商标的流转。
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（六）完善注册商标三年不使用撤销制度，使
之真正成为清理闲置商标的利器。
我国当前的商标撤三制度在运行中存在如下问题：
1.我国商标法第四十九条规定“任何单位或者个人”都可以向国知局申请撤销商标。但事实上绝大多数商标撤三案件均系与诉争商标具有利害关系的主体，以自己的名义或借用他人名义提出的。也就是说部分主体会碍于具体事由不愿直接出面，而借他人名义为之。由此产生的一个问题是，名义撤三申请人与诉争商标并无实际的利害关系，缺乏参加行政案件审查及诉讼案件审理的积极性，其消极参与的状态拖累了此类案件的审查、审理进程，并导致商标审查部门或司法部门不得不消耗大量行政、司法资源解决这一问题。这在事实上导致了个体利益获取与公共资源付出的不对称与不平衡。
2.如前所述，在绝大多数商标撤三案件中，均存在利益纠葛。但在闲置商标中，有相当一部分商标可能与持有人之外的其他主体均不产生利益联系。这部分闲置商标无法通过当前的商标撤三制度予以规制和清理。对于该部分闲置商标，应设立相应的机制促使其向公有领域回流。
基于前述前述分析，笔者对于撤三制度的完善有如下几点建议：
1.为撤三申请人设置最低的程序参与义务。如前所述，相当比例的撤三案件是由具有利害关系的申请人显名或隐名发起的，由此在法律并未苛求其更多的程序义务的情况下，其最低限度的程序义务应是配合法院或行政机关将该审查、审理程序推进完成。而在现阶段，大量撤三案件传唤不到原申请人，已经成为拖累法院审理该类案件的主要因素。故此，笔者建议，在相关的法律、法规中应为撤三申请人设定最低的参与义务。例如可以规定：撤三申请人负有配合行政、司法机关进行相关审查、审理的义务；其应向行政机关提供真实、有效的联系地址和方式，并于提交撤三申请时声明该联系地址和方式适用于行政、司法机关通知、传唤其参与任何审查、审理程序之情形。前述地址和联系方式具有地址确认的效力，在司法机关向前述地址投递相关诉讼材料后，无论撤三申请人是否实际收到，均视为送达，司法机关据此可开庭审理该案件。
2.建立撤三案件社会激励、并案审查与公益机制。
第一，经济激励机制。承接前述反向补贴制度，国知局可以从自闲置商标权利人处收取的反向补贴中，以一定的比例发放给针对该商标提起撤三申请的申请人，以此鼓励社会公众关注商标的闲置状况，促使闲置商标流动。
第二，完善撤三案件并案申请与合并审查、审理制度。部分商标持有人名下闲置有大量商标，若以个案的方式逐一处理，不但审查、审理成本高昂，而且商标囤积者在每个案件中，均有充足的时间拼凑、甚至伪造证据，拖延或干扰案件的审查、审理，迫使行政、司法机关付出更多的审查、注意成本，严重妨碍行政和司法效率。在并案申请与合并审查、审理的模式下，对于商标持有人而言，其较大可能会对被提出撤三申请的商标进行取舍，将举证重点放在进行了真实、有效使用的商标上面，从而既维护了商标持有人的合法权益，也提高了整个撤三制度的运行效率。
第三，公益撤三制度。既然闲置商标的存在，本质上关乎的是整个社会商标资源的配置，那么促使该部分闲置商标加速回归公有领域便具有某种意义上的公益性，故可否由某些具有公益性的机构和组织（如行业协会等）承担该项职责，有组织、有计划地进行公益撤三工作。与此同时，公益撤三机构应避免介入到市场主体对商标资源的争夺中，从而沦为个别市场主体谋求商标权益的工具。
04
结语
充分有效地配置商标资源，不但关乎每个商标使用主体的切身利益，更关乎全国统一大市场的建设。希望我国的商标资源配置体系可以向更精细、更主动的方向发展，从而更契合市场的期待与需要。
作者单位：北京知识产权法院
（本文源自《中华商标》2022年第8期）
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