法官说商标 | 初始兴趣混淆理论的法律思考——以Select Comfort诉Baxter案为切入点
Select Comfort诉Baxter案[1]原告Select Comfort是美国知名智能床垫的生产和销售商，通过互联网、电话和专卖店销售其产品，拥有包括Select Comfort、Sleep Number、What's Your Sleep Number在内的注册商标。被告是SelectComfort的同业竞争者，已经发展成为线上零售商，利用互联网和电话推销其低价床垫，并在多种形式的互联网营销中使用与Select Comfort名下商标相同或相似的短语。比如在网站网址、关键词广告、第三人网站的嵌入链接中，普遍使用Sleep Number、Select Comfort、Number Bed等，当用户点选这些短语时，会链接到被告的网站上。在被告网站的页面上方，显示有被告的商标Personal Comfort，页面中间载有“优于Sleep Number®床垫之处”“Sleep Number®床垫与Personal Comfort®床垫的比较”等内容，页面底部写有免责声明：“Personal Comfort®与Sleep Number Bed®之间不存在任何关联。本网站概不出售Select Comfort®或Sleep Number Bed®的产品，涉及之处仅作比较用途。”
Select Comfort诉称，被告在网站网址、关键词广告、第三人网站的嵌入链接中使用Sleep Number、Select Comfort、Number Bed等短语的行为，加剧了消费者对商品来源的混淆，使本打算浏览Select Comfort网页的消费者误入了被告网页，从而将Select Comfort的潜在客户转移到自己的网站上。即使消费者在购买商品时已经消除混淆，基于初始兴趣混淆理论，该行为仍然构成商标侵权。同时考虑到被告为推销自己的商品对双方商品作了虚假陈述，Select Comfort以商标侵权、虚假广告等为由，将其告上法庭。
本案历经地区法院和第八巡回法院两次审理。其中，两审法院有关虚假广告的论述，本文暂不讨论。关于Select Comfort能否基于初始兴趣混淆主张商标侵权的问题，地区法院持否定意见。在判决中，地区法院特别提到第八巡回法院曾经审理的Sensient Technologies Corp. v. SensoryEffects Flavor Co.案[2]（简称Sensient案）。在该案中，原、被告为食品添加剂供应商，两公司的销售模式均是先电话联系客户，随后预约面谈，最后当面向客户展示产品。原告主张，被告在电话推销中，使用了与其注册商标发音相近的词语，使客户可能发生初始兴趣混淆，无论客户最终是否排除混淆，均损害了原告“在交易初始阶段至关重要的商业信誉”，构成商标侵权。第八巡回法院经审理认为，原、被告面向的客户是成熟的商业采购者，他们以高度谨慎的态度选购商品，且两公司的销售模式能够显著提高采购者的注意程度，降低发生混淆的可能，故该案不适用初始兴趣混淆理论。
回到本案，地区法院认为，从过往判例来看，第八巡回法院并未承认初始兴趣混淆理论，且即使该理论得到承认，考虑到本案智能床垫价格昂贵，购买者理应较为成熟谨慎，不会发生初始兴趣混淆。故参照Sensient案判决，地区法院对Select Comfort基于初始兴趣混淆主张的商标侵权不予认可，部分驳回了其诉讼请求。[3]
后双方上诉至第八巡回法院。第八巡回法院指出，尽管混淆可能性标准已经日臻完善，但在司法实践中，关于何时存在混淆才能构成商标侵权的问题，仍有一些不确定性。在Insty*Bit, Inc. v. Poly-Tech Indus.案[4]中，我们虽然没有具体解决初始兴趣混淆理论的问题，但已经明确指出，构成商标侵权的混淆可能性不限于发生在消费者购买商品时。1962年修订的美国《兰哈姆法》亦不再以“购买者”有混淆可能性作为商标侵权的构成要件，表明导致非购买者售后混淆的行为也会构成商标侵权。在Sensient案中拒绝适用初始兴趣混淆理论，是因为所涉消费者是相关领域的专业采购者，谨慎程度较高，发生初始兴趣混淆的可能性较低，但当这一条件不存在时，不应当然排除初始兴趣混淆理论的适用。本案中，陪审团对涉案消费者的谨慎程度存疑，在这种情况下，地区法院绕过陪审团径自作出判断，认定涉案消费者较为成熟谨慎，从而排除了初始兴趣混淆理论的适用，存在明显错误，故第八巡回法院撤销了地区法院关于商标侵权部分的判决。
商标的核心功能在于识别商品或服务的来源，使消费者能够通过商标区分商品或服务的不同提供者。如果他人在相同或类似商品上使用与商标权人相同或近似商标，导致消费者可能对商品来源发生混淆，则商标权人有权基于混淆可能性主张商标侵权。通常情况下，混淆可能性发生在消费者作出购买决定时，也即售中混淆。但问题是，如果混淆可能性发生在消费者作出购买决定前，且消费者在作出购买决定时已经消除混淆，商标权人能否主张商标侵权。
本案中，第八巡回法院第一次承认在有限条件下适用初始兴趣混淆理论的可能性，并从混淆可能性判断的司法实践出发，对初始兴趣混淆理论的正当性予以评述，带给我们一定的思考和启发。同时，第八巡回法院对初始兴趣混淆判定中消费者谨慎程度因素进行了细致分析，为我们准确把握初始兴趣混淆的适用条件，提供了有益借鉴和参考。
（一）初始兴趣混淆理论及其正当性
初始兴趣混淆，是指消费者在作出购买决定前对商品来源有混淆可能性，但购买时已经实际排除混淆。根据初始兴趣混淆理论，造成消费者初始兴趣混淆的行为构成商标侵权。初始兴趣混淆理论肇始于美国的Grotrian, Helfferich, Schulz, Th. Steinweg Nachf. v. Steinway and Sons案[5]。此后，Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp.案[6]将初始兴趣混淆理论引入互联网领域，用以解决互联网环境下的商标侵权纠纷。
我国司法实践对初始兴趣混淆理论进行了有益尝试。比如在“沃力森诉八百客”案中，法院认为，被告故意将与原告注册商标近似的文字作为竞价排名的关键词，导致用户对两公司提供的软件服务发生混淆，使本拟搜索原告网站的用户误入了被告网站，侵害了原告商标专用权。[7]又如，在“梅思泰克诉安固斯”案中，法院认为，由于被告将原告注册商标设为竞价排名的关键词，导致用户认为两公司之间存在某种联系，从而使有意愿购买原告商品的消费者进入了被告网站，损害了原告作为商标权人因创造、使用、维护商标所应当享有的权益。[8]
但我国学界对初始兴趣混淆理论存在较大争议。支持初始兴趣混淆理论的学者认为，初始兴趣混淆虽然为消费者提供了选择其他商品的机会，但过多无效信息湮没了有效信息，增加了消费者的搜索和识别成本，损害了消费者利益。同时这种混淆可能造成消费者注意力转移，使商标权人失去本属于自己的交易机会。[9]进一步地，如果标有近似商标的商品质量下乘，还可能损害商标权人的商誉，毕竟消费者是基于对商标权人商标的信赖才误入商店的，因此有可能迁怒于商标权人。[10]反对初始兴趣混淆理论的学者指出，传统混淆理论以消费者购买时的混淆可能性作为商标侵权认定标准，而初始兴趣混淆仅导致消费者在最初阶段对商品来源发生混淆，消费者在实际购买时能够区分和认知商品来源，对是否作出购买决定具有选择权。在这种情况下认定商标侵权会不当扩张商标权的排斥范围，强化商标权保护。[11]
本案为探讨初始兴趣混淆理论的正当性带来新的思考。在探讨初始兴趣混淆理论正当性之前，第八巡回法院首先审查了认定侵权所需的混淆可能性标准。依据SquirtCo v. Seven–Up Co.案[12]的总结归纳，判断混淆可能性应当考虑如下因素：（1）商标显著性的强度；（2）商标近似性；（3）商品类似程度；（4）被控侵权人主观意图；（5）实际混淆证据；（6）商品类型、价格及交易条件。经过长期实践，第八巡回法院认为，在商标侵权纠纷中，混淆可能性判断是一项高度事实密集型的调查，既涉及对与混淆有关因素的逐一分析，也涉及对相关因素的整体判断，在具体案件中，任何因素在判断混淆可能性时都不具有决定性，各因素的重要性有时还存在此消彼长的关系，进而充分认识到商业交易的复杂性，故通常不以僵化的规则限制陪审团的分析和判断，而是引导陪审团充分考虑与混淆有关的多方面因素，尽可能捕捉特定商品或服务的消费体验，对混淆可能性作出准确判断。根据第八巡回法院的论述，承认初始兴趣混淆理论与法院认识到商业交易的复杂性，以及不限制事实发现者对与混淆有关因素进行分析的总体实践是一致的。既然法院通常不限制事实发现者对消费者是否以及如何产生混淆加以评估，那么假设所有商业活动都是相似的，或认为在所有情况下，商标只有在交易完成前的几分钟值得保护，就明显缺乏合理性。
特别是随着市场竞争日益激烈，互联网环境下混淆侵权的形态呈现多样化特点，将混淆可能性的认定时间严格限制在消费者作出购买决定时，难以适应新形势下加强商标权保护的客观需要。需要注意的是，商标法既要保护商标权人的合法权益，维持商标权的激励效果，也要维护自由竞争的市场秩序，避免商标权排斥范围的不当扩张。[13]因此在实践中，应当充分考虑消费者真实的购物状态和决策过程，允许在有限条件下适用初始兴趣混淆理论。
（二）初始兴趣混淆判定中的消费者谨慎程度
消费者谨慎程度是判定初始兴趣混淆的重要因素。消费者谨慎程度越高，发生初始兴趣混淆的可能性越低，消费者谨慎程度越低，发生初始兴趣混淆的可能性越高。通常情况下，消费者谨慎程度是商品价格、销售环境、消费者专业程度等非穷尽性多因素共同作用的结果，需要综合考量和判断。但这不是绝对精确的数学公式，仅能为消费者谨慎程度的判断提供参考，其中各因素之间的相互关系以及各因素在具体案件中发挥的作用，都会因案件事实不同而有所差异。本案中，地区法院因商品价格因素认定消费者具有较高谨慎程度，排除了初始兴趣混淆理论的适用，显然是忽略了其他因素对消费者谨慎程度可能产生的影响。
考虑到消费者谨慎程度的判断是一个事实问题，属于陪审团责任范围，第八巡回法院没有就此给出结论。但我们可以从商品价格、销售环境、消费者专业程度等因素出发，对本案消费者谨慎程度进行探讨。首先，本案消费者是智能床垫的购买者，从商品价格来看，智能床垫售价较高，消费者理应相对理性和谨慎，发生初始兴趣混淆的可能性较低。但同时本案涉及互联网销售环境，在互联网环境下，消费者只要点击搜索引擎上展示的网站链接，就可以轻松进入一家网站，亦可以频繁穿梭在不同网站之间，而基本不用承担任何成本。[14]相比于实体店的销售环境，消费者更容易受到关键词广告、搜索引擎竞价排名的影响，对网站的实际拥有者发生混淆。此外，消费者专业程度也是影响其谨慎程度的重要因素。消费者专业程度越高，谨慎程度越高，反之则相反。正如第八巡回法院所述，Sensient案之所以没有适用初始兴趣混淆理论，是因为所涉消费者是相关市场的专业采购者，对相关消费领域较为熟悉，且被告是在与消费者“经过协作过程后”才向其销售产品，在这种情况下，消费者能够在作出购买决定前对商品来源有清醒认知，发生初始兴趣混淆的可能性相对较低。但本案消费者是普通的零售购买者，没有经过专业训练，对智能床垫领域相对陌生，谨慎程度较低，容易受到商标近似程度和销售话术的影响，在初始购买阶段对商品来源发生混淆。因此，尽管商品价格是影响消费者谨慎程度的重要因素，但如果与消费者谨慎程度有关的其他因素均明显指向另一种结论，不应因商品价格因素直接认定消费者谨慎程度的高低。
初始兴趣混淆理论是对传统混淆理论的突破和发展，对解决互联网商标侵权纠纷具有重要意义。为避免不当扩张商标权的排斥范围，应当准确把握初始兴趣混淆理论的适用规则，注重维护商标权人和其他经营者之间的利益平衡。同时，消费者谨慎程度是影响初始兴趣混淆判定的关键因素，在司法实践中应当结合具体案件事实，对消费者谨慎程度进行综合判断，避免陷入以个别因素作为唯一认定标准的思维误区。
（《中华商标》独家稿件，未经授权不得转载）
点击图片订阅2020年合订本
（268/本，快递包邮）
致订阅者
我刊邮寄方式为邮政平信（如需修改挂号，请另行支付 3 元 / 期），当月期刊次月中上旬邮寄，请大家到信箱或楼宇物业、收发室等处查询自取。
2022年《中华商标》杂志征订启动，广告招商虚位以待！
一路有你，共同前行
投稿
马 君：010-68983165
邮 箱：china.trademark@263.net.cn
订阅
李晓娟：010-68036092
邮 箱：zhsb68036092@cta.org.cn
中华商标杂志
（ID：ZHHSHB）
《中华商标》是中华商标协会主办的我国商标领域代表性的权威专业期刊。
喜欢请点赞，一起分享更专业的知识