环球贸易与海关 | 欧盟两用物项出口管制制度解析
作者：任清 | 彭汉英
审校：沈云
2021年9月9日，欧盟新修订的两用物项出口管制条例开始生效。这个名为《建立欧盟控制两用物项的出口、中介、技术援助、过境和转让的管制制度》[1]的条例（下称“新条例”）将取代2009年第428号条例——《建立欧盟控制两用物项的出口、转让、中介和过境的管制制度》[2]。那么，欧盟的两用物项出口管制制度是怎样的，需要从欧盟进口货物、软件和技术的中国企业需要注意哪些问题？本文对此进行解析。由于不少企业对美国的《出口管理条例》（EAR）有一定程度的了解，我们也将欧盟和美国的用物项出口管制制度进行比较。
一、欧盟的两用物项出口管制制度
两用物项是指既可用于民事用途又可用于军事用途的产品、软件和技术。欧盟建立两用物项出口管制制度，一方面是为了确保欧盟和成员国履行在国际条约、协定中的承诺和义务，另一方面也是出于欧盟外交和安全政策的考虑，推行基于欧盟价值观的规则，加强欧盟对现有技术和新兴技术的出口管制。
欧盟的两用物项出口管制制度包括：（1）成员国共同的出口管制规则，包括一套共同的评估标准和共同的许可证类型；（2）共同的《欧盟两用物项清单》，以及控制非清单物项最终用途的共同规则等。
（一）受管制的物项
《欧盟两用物项清单》内的物项（包括产品、软件和技术）出口到欧盟境外，需要申请出口许可证。这些物项在欧盟境内可以自由交易和移动，不需要出口许可证，但特别敏感的物项（载于新条例附件四，例如核材料等）除外。
《欧盟两用物项清单》[3]涵盖的物项包括核材料、设施和设备、特种材料及相关设备、电子、计算机、电信和信息安全产品、传感器和激光器、导航和航空电子设备、航海产品、航天器和推进系统等十大类产品，及相关的软件[4]和技术[5]。欧盟对两用物项的分类与美国基本一致，都采用ECCN制度。
除了《欧盟两用物项清单》内的物项外，欧盟设立了两种“全面控制”（Catch-all Controls）：一是针对涉及大规模杀伤性武器或军事最终用途的物项的全面控制[6]，二是针对可能被用于侵犯人权的网络监控物项的全面控制[7]。即，在符合条例规定条件的情况下，某一物项即使未被列入《欧盟两用物项清单》，其出口也须经过许可。
除了《欧盟两用物项清单》外，欧盟成员国可以制定自己的两用物项清单或者对《欧盟两用物项清单》之外的物项实行管制。[8]例如，德国将ECCN 6A908的物项纳入对伊朗管控的清单，但该物项不在《欧盟两用物项清单》内[9]。
欧盟没有类似美国“微小含量规则[10]”（de minimis rule）和“外国直接产品规则[11]”（foreign-produced direct product rule)的规定，对外国产的物项一般没有管辖权。
（二）受管制的行为
正如欧盟2021年第821号法规标题所显示的一样，受管制的行为包括两用物项的出口、中介服务、技术援助、过境和转让。
出口。“出口”包括受管制的两用物项从欧盟境内运输到境外，以及通过电子媒介（例如通过传真、电话、电子邮件或其他电子方式）将软件或技术传输到欧盟境外，也包括通过语音传输媒介口头传输受管制的技术[12]。出口也包括再出口[13]和出口加工。欧盟没有类似美国“视同出口”的概念；不过，“出口”的定义中包含在欧盟境内以电子方式或口头方式将受管制的技术转移给外国人；而 “技术援助”的定义也涵盖了某些“视同出口”行为（见本文第二节）。
中介服务。“中介服务”是指：（1）为从一个第三国向另一个第三国购买、销售或提供两用物项或技术进行谈判或交易安排；或（2）出售、购买位于第三国的两用物项以转移到另一个第三国。受管制物项将被用于大规模杀伤性武器用途或军事最终用途的，需要获得许可。[14]如仅提供辅助服务（运输、金融服务、保险或再保险服务，或一般的广告或促销），则不包括在“中介服务”内[15]。
技术援助。“技术援助”是指与维修、开发、制造、组装、测试、维护或其他技术服务有关的技术支持，可以采取指导、建议、培训、工作知识或技能的传播或咨询服务，包括通过电子方式以及通过电话或其他口头形式[16]。技术援助所涉的管制物项可能被用于大规模杀伤性武器或军事最终用途的，须获得许可[17]。
过境。“过境”是指非欧盟的两用物项进入和通过欧盟关税区运输到欧盟关境外[18]，包括从欧盟境外进入、通过欧盟关境，在自贸区内转运或直接从自贸区再出口，临时存储并直接从临时存储的场所再出口，以及经由船只或飞机进入欧盟、无需卸货直接运出欧盟的情形。管制物项如果可能被用于大规模杀伤性武器或军事最终用途，则其过境须获得许可[19]。
欧盟境内转让。《欧盟两用物项清单》附件四中的物项从一个欧盟成员国转让到另一个欧盟成员国须经许可。这些两用物项主要包括导弹及相关软件、技术，欧盟进行战略控制的物项（如密码分析），化学武器、核技术等[20]。此外，欧盟成员国还可以对其他物项的欧盟境内转让规定许可要求。
（三）出口许可证的类型
欧盟的出口许可证分为四种类型：
欧盟通用出口许可证（EU GEA）：这类许可证是指从欧盟出口到某些目的地国家的许可，适用于所有遵守附件二 A 至 H 部分所列条件和要求的出口商，目前共有8种。例如，欧盟通用出口许可证第EU001号授权向澳大利亚、加拿大、冰岛、日本、新西兰、挪威、瑞士（包括列支敦士登）、英国和美国出口绝大多数两用物项；欧盟通用出口许可证第EU002号授权向阿根廷、南非、韩国、土耳其出口某些列明的物项。
成员国通用出口许可证（NGA）：这类许可证是指根据 (EU) 2021/821 条例第 12(6) 条的条款获得的出口许可。成员国通用出口许可证不适用于附件 II 第一节中的物项，可能适用于附件II 从A 至 H 节中列出的物项和目的国。如果对出口商遵守出口管制法律或许可的能力有合理怀疑，成员国主管当局可以禁止出口商使用欧盟通用出口许可，并与其他成员国交换信息，除非能确定出口商不会出口该两用物项。
全球出口许可证：由欧盟成员国向一个特定的出口商签发，涉及一种或多种两用物项输往一个或多个第三国的一个或多个最终用户的出口。
单项出口许可证：由欧盟成员国向一个特定的出口商签发，涉及对第三国的一个最终用户或收货人出口一件或多件两用物项。
（四）许可证的申请和签发
出口许可证的申请应向出口商所在地的欧盟成员国主管当局提出，需要提交的信息包括参与交易的各方、目的地国家、最终用户和最终用途、产品规格及其用途、数量、技术资料以及其他对申请出口许可证有用的信息。技术资料至少应包括以下信息：（1）制造商；（2）产品名称；（3）规格、型号；（4）物品描述（对物项的明确描述，可以包含在产品手册中）；（5）主管当局要求的其他材料。成员国主管当局应在国家法律或惯例确定的时间内处理许可证的申请，经批准的出口许可证在欧盟各成员国均有效。
单项出口许可证和全球出口许可证由出口商常驻或设立地所在成员国的主管当局签发。如果出口商不是欧盟境内的居民或在欧盟设立的机构，则两用物项位置所在成员国的主管当局应根据本条例授予单项出口许可。通常单项和全球出口许可证以电子形式签发。出口商应向主管当局提供申请单项或全球出口许可证所需的所有相关信息，特别是有关最终用户、目的地国家和出口物项最终用途的信息。单项出口许可证的申请必须附有最终用途声明，主管当局同意免除的例外。全球出口许可证可能受到最终用途声明的约束。使用全球出口许可证的出口商应当实施内部合规机制（ICP），除非主管部门认为没有必要。全球出口许可证和单项出口许可证的有效期最长为两年，主管部门另有规定的除外[21]。应出口商要求，包含数量限制的全球出口授权可以拆分。
对提供中介服务和技术援助的许可证由中介服务或技术援助的提供者常驻或设立地所在成员国的主管当局签发。提供中介服务的许可应针对一定数量的特定物品，并明确标明物品在原产国的位置、最终用户及其确切位置。技术援助授权应明确标识最终用户及其确切位置。中介服务和技术援助的提供者应向主管当局提供申请授权所需的所有相关信息，特别是两用物项的位置、物项的明确描述和所涉及的数量、参与交易的第三方、目的地国家/地区、该国家/地区的最终用户及其确切位置[22]。
二、新条例作出的主要修订
对比2009年第428号条例，新条例主要有以下修订：
1. 通过修订或增加某些定义扩大了受管制行为的范围。
新条例对“出口商”的定义[23]进行了扩展，包括任何携带两用物品出境的自然人（即两用物品包含在个人行李中）。
新条例修订了“中介”的定义。在2009年第428号中，“中介”是指从欧盟向第三国提供中介服务的欧盟成员国的自然人或在欧盟设立的法人、合伙企业。而在2021年第821号中，“中介”是指任何从欧盟向第三国提供中介服务的自然人、法人或合伙企业，包括不在欧盟成员国居住或设立的法人和合伙企业[24]。
新条例增加了对“技术援助提供者”的定义。“技术援助提供者[25]”是指：(a)从欧盟向第三国提供技术援助的自然人、法人或合伙企业；(b) 欧盟成员国的自然人或在欧盟设立的法人、合伙企业在第三国境内提供技术援助；(c) 欧盟成员国的自然人或在欧盟设立的法人、合伙企业向暂时居于欧盟境内的第三国居民提供技术援助。上述（c）项与美国“视同出口”的概念相似，表明欧盟虽然没有明确提出“视同出口”的概念，但也是将某些“视同出口”的行为纳入出口管制范围。
2. 增加内部合规机制和尽职调查的要求[26]。
新条例要求申请全球出口许可证的欧盟出口商应建立内部合规机制（ICP）。ICP是指出口商为了促进遵守条例的规定和目标而采取的持续、有效、适当和相称的政策和程序，包括与出口两用物项的最终用户和最终用途相关的尽职调查风险评估措施。新条例规定，申请全球出口许可证的出口商应实施内部合规机制，除非主管当局在处理出口商提交的申请时考虑到其他情况认为没有必要。
3. 加强对网络监控物项等新兴两用技术的控制[27]。
新条例对网络监控物项引入了最终用途控制，如果出口商知道或被告知出口的物项会用于或可能用于内部镇压或严重违反人权和国际人道主义法的行为，则需要取得授权才能出口。这适用于专门设计用于通过监视、提取、收集或分析来自信息和电信系统的数据对自然人进行秘密监视的设备或技术（无论是否在《欧盟两用清单》中列出）。
4. 延长记录保存的期限[28]。
两用物项出口经营者应按照有关规定做好出口登记或记录，包括商业发票、舱单和运输等文件以及其他发货文件。这些文件应能够识别有关两用物项的说明、数量、出口商和收货人的名称和地址、最终用户和最终用途、中介服务或技术援助的记录等。上述材料应自出口发生或提供中介服务或技术援助的日历年年底起至少保存五年，并应根据要求提供给成员国主管当局。在2009年第428号条例中是保存三年。
5. 加强欧盟各国出口管制的协调统一。
新条例要求欧盟成员国加强信息交流和协调，建立执法协调机制，促进成员国和欧盟委员会之间的信息交流，分享最佳实践，促进欧盟全境在两用物项管制措施和执法上的统一性[29]。
三、对出口管制违法行为的处罚[30]
新条例未规定具体的处罚措施，而是授权欧盟成员国制定对出口管制违法行为的处罚规则。欧盟要求成员国制定的罚则应当有效、相称和具有劝阻力[31]。欧盟成员国对出口管制违法行为规定的典型处罚包括[32]：
民事或刑事罚款；
行政处罚；
监禁；
取消公司董事资格；
扣押货物；
暂停或吊销出口许可证
暂时或永久禁止从事相关经济活动，和/或没收货物和非法交易所得利润；
没收资产；
注销法人实体
举例来说，在2019年2月18日荷兰马斯特里赫特法院判定荷兰燃气轮机供应商Euroturbine BV未经许可向伊朗出口燃气轮机部件的案例中，Euroturbine BV公司被罚款50万欧元，公司董事Parviz T被判处12个月监禁，另外两名雇员被判处8个月监禁。
在2019年4月3日德国基尔法院对Sig Sauer公司的判决中，法院基于非法出口武器的指控，对主要参与者美国Sig Sauer公司首席执行官Ron Cohen，德国Sig Sauer公司的两名高管Michael Luke和Robert Lackermeier进行审判，对Ron Cohen判处18个月监禁并处60万欧元的罚款，对Luke判处10个月监禁并处60万欧元罚款，对Lackermeier判处10个月的监禁并处6万欧元的罚款[33]。
四、欧盟出口管制制度对中国企业的影响
2020年，中国是欧盟最大的贸易伙伴，是欧盟最大的进口来源地和第三大出口市场，中欧双方有着密切的经贸关系。同时，欧盟的许多关键行业，包括能源、航空航天、国防和安全、电信、半导体和计算机等，均在不同程度上涉及两用物项的出口管制。
欧盟新条例收紧了对两用物项的出口管制，对与欧盟开展贸易、投资、研发合作的中国企业将产生影响。相关中国企业需要了解欧盟出口管制的要求，依法合规经营，并审查供应链安全，提高抗击风险的能力。
首先，应当核实拟从欧盟进口的产品、软件技术是否落入《欧盟两用物项清单》或者出口商所在的欧盟成员国的国别管制清单中，以便确定是否需要申领出口许可证。企业可以要求欧盟出口商对此予以书面确认，必要时也可自行委托专业机构进行核实。
其次，应当注意遵守欧盟对清单外物项的“全面控制”规定，尤其是新条例增加了对于网络监控物项的出口管制。对于不在《欧盟两用物项清单》内的网络监控物项，欧盟成员国也可能以人权问题为由，要求出口商申请许可证后才能向中国出口。
第三，出口商、研究人员、自然人以口头或电子方式传输两用技术会被“视同出口”，这会增加技术交流的障碍。技术援助也要申请出口许可证，意味着从欧盟出口两用物项和技术需要取得更多的许可授权。另外，自然人在行李中携带两用物项和技术资料出境，会被视为违反欧盟出口管制条例。
第四，在新发布的《欧盟通用出口许可证》第七号和第八号中，中国均未被列入出口目的地国家范围。这意味着，从欧盟向中国出口有关加密技术，以及跨国公司内部关联企业之间从欧盟向中国传输有关软件、技术，需要申请单项出口许可证或全球出口许可证。
最后，新条例适用于任何从欧盟向第三国提供中介服务的自然人、法人或合伙企业，包括不在欧盟成员国居住的个人或不在欧盟设立的法人和合伙企业。因此，中国企业或个人如果从欧盟提供有关中介服务也需要申请出口许可证，这一点需要留意。
注释：
[1] Regulation (EU) 2021/821 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2021 setting up a Union regime for the control of exports, brokering, technical assistance, transit and transfer of dual-use items (recast), see https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32021R0821
[2] Council Regulation (EC) No 428/2009 of 5 May 2009 setting up a Community regime for the control of exports, transfer, brokering and transit of dual-use items, see https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32009R0428
[3] 请参见EU Regulation 2021/821 Annex 1.
[4] 请参见EU Regulation 2021/821 Annex 1, Definitions.“软件”是指一个或多个固定在有形表达媒介中的“程序”或“微程序”的集合，包括存储在计算机硬件和可移动存储设备上的软件。
[5] 请参见EU Regulation 2021/821 Annex 1, Definitions.“技术”是指开发、生产或使用两用物项所必需的特定信息，以技术数据或技术援助的形式存在。
[6] 请参见EU Regulation 2021/821，第4条。
[7] 请参见EU Regulation 2021/821，第5条。
[8] 请参见EU Regulation 2021/821，第9条，另见第6、7、8条。
[9] 6A908是指用于船舶或空中交通管制的基于雷达的导航或监视系统，以及专门为其设计的零部件。如果购买国或目的地国是伊朗，德国要求事先取得出口许可证。关于欧盟成员国在《欧盟两用物项清单》之外管制的物项情况，请参见：
https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2020/january/tradoc_158576.pdf
[10] 微小含量规则是指如果外国的产品、软件或技术中包含的受控美国成分超过一定百分比（按价值计算），则该外国产品、软件或技术应受 EAR管辖。该规则不计算EAR99 物项或其他不需要许可证的物项（NLR 物项）。请参见15 CFR§734.4.
[11] 外国直接产品规则是指外国生产商利用某些受管制的美国软件或技术生产的产品，或者利用某些受管制的美国原产技术或软件建设的、位于美国境外的工厂或其主要设备生产的商品，也受到美国EAR管辖。请参见EAR §736.2(b)(3).
[12] 请参见EU Regulation 2021/821第2条第2款。
[13] 欧盟的再出口与美国的再出口是不同的概念。欧盟的再出口是外国的物项进口到欧盟后，从欧盟出口。美国的再出口是美国的物项出口到外国后，再出口到另一个外国。
[14] 请参见（EU）2021/821第6条。
[15] 请参见（EU）2021/821第2条第7款。
[16] 请参见（EU）2021/821第2条第9款。
[17] 请参见（EU）2021/821第8条。
[18] 请参见EU Regulation 2021/821第2条第11款。
[19] 请参见EU Regulation 2021/821第2条第11款。
[20] 请参见EU Regulation 2021/821第11条和附件IV。
[21] 请参见（EU）2021/821第12条。
[22] 请参见（EU）2021/821第13条。
[23] 请参见（EU）2021/821第2条第3款。
[24] 请参见2009年第428号第2条第5款和（EU）2021/821第2条第8款。
[25] 请参见（EU）2021/821第2条第10款。
[26] 请参见（EU）2021/821第2条第21款、第12条第4款和第15条。
[27] 请参见EU Regulation 2021/821第4条第1款、第5条第1款以及第9条第1款。
[28] 请参见（EU）2021/821第27条。
[29] 请参见（EU）2021/821第23,24，25条。
[30] 感谢实习生顾瀚文和乔琪雅对本部分的贡献。
[31] 请参见（EU）2021/821第25条。
[32] 请参见:
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:52019DC0562&rid=1
[33] 请参见：
https://www.dw.com/en/germanys-sig-sauer-accused-of-illegally-sending-weapons-to-colombia/a-43360307
任清
renqing@glo.com.cn
任清是Chambers、The Legal 500和LEGALBAND等法律评级机构重点推荐的国际贸易律师，并被《亚洲律师》提名为2021年“年度最佳国际贸易律师”，在出口管制、经济制裁、WTO争端解决、贸易政策咨询等领域具有丰富的实务经验，为政府部门、商协会以及机床、通信设备、半导体、人工智能、互联网、航空、军工、能源、化工、银行、保险、证券、船运、港口等行业的国内外领军企业提供法律服务。任清还担任贸仲、北仲、上海国仲、深圳国仲等仲裁机构的仲裁员，审理或代理了大量仲裁案件。任清曾任职于中国商务部条约法律司。
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彭汉英
annepeng@glo.com.cn
彭汉英的主要业务领域是国际贸易、出口管制与制裁、海关与税务、贸易与数据合规、供应链、电子商务、争议解决等。彭汉英在监管合规方面具有丰富的实践经验，为互联网(电商、社交媒体)、半导体设备、半导体芯片制造、通讯、信息技术、智能科技、石油、核电、汽车、银行、化妆品、服装、运动休闲、港口、物流等行业的中外跨国公司提供法律服务。在她十多年的从业生涯中，曾经创造性地为客户解决了很多供应链中的复杂问题。彭汉英曾任职于海关总署。
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