关于董事对股东的催缴出资义务及应诉策略研究（下篇）
作者：陈捷奕 | 朱良敏
审校：沈佩鸥
本文上篇主要探讨了董事催缴出资义务的“新旧演变”及履行要点，延伸的问题是：股东是否依法履行出资义务，可能通过工商登记等方式公示而被知悉；但董事是否对股东履行催缴出资义务，则因欠缺外部公示性而难以被知悉。尤其对债权人而言，在公司无法清偿其债权，恰好又发现股东存在未依法出资情形时，为增强实现债权的保障，通常将股东、负有催缴义务的董事等一并列为共同被告。此时董事如何进行免责或减责抗辩？我们理解，可考虑从义务已履行、因果关系、债权与出资义务形成时间的先后顺序、未出资情形发现可能性、任职时间等方面进行抗辩，具体如下：
一、董事可采取的抗辩策略
（一）义务已履行抗辩
已经履行催缴出资义务是直接有效的抗辩理由。如上篇所述，董事可举证证明已通过董事会决议催缴、借助股东会/监事会等机构要求董事会决议催缴、书面申请股东会/监事会/公司催缴、董事个人催缴等方式，充分履行了催缴出资义务，尽到勤勉义务，故不应对公司或者债权人承担赔偿责任。部分案例观点如下：
审理法院 | 案号 | 裁判观点 |
最高人民法院 | （2018）最高法民再366号 | 一审法院认为……本案追缴股东欠缴出资事项属于深圳SMT公司事务，HQS等六名董事作为深圳SMT公司的董事，应当积极通过董事会会议，就该事项作出决策。 【注】一审法院认为需通过董事会决议追缴，最高院未明确说明董事应采取何种方式催缴。 |
浙江省嘉兴市秀洲区人民法院 | （2021）浙0411民初4561号 | 被告李GB提交：1.2019年10月31日李GB出具的关于督促股东实缴出资的函一份……被告举证证明其已进行过督促催缴……考虑到现实中，经营活动具有风险性，不能把所有经营的不利后果，归结于董事、高管人员未尽勤勉义务，同时，勤勉义务中“合理”、“谨慎”的界定应结合实际情况，根据善意一般人标准进行衡量，不可全以结果论，否则对董事、高级管理人员显失公平，故认定李GB已履行一般善良管理人之注意义务，原告要求其承担赔偿责任依据不足。 |
（二）因果关系抗辩
损害赔偿责任的构成要件之一是行为与损害具有法律上的因果关系。如公司或者债权人以董事未尽催缴出资义务为由，要求董事承担相应赔偿责任的，需证明董事未尽催缴义务与股东未履行出资义务进而导致公司或者债权人损失之间存在因果关系；反之，董事可通过反证不存在因果关系进行抗辩。
法院在审理该等案件时通常强调，如无论董事是否催告股东出资，均无法改变股东不能履行出资义务的客观事实，则即使董事未履行催告义务，该“不作为”与公司/债权人的损失也不具有法律上的因果关系，不应苛求董事履行勤勉义务承担相应责任。
审理法院 | 案号 | 裁判观点 |
浙江省平湖市人民法院 | （2021）浙0482民初2943号 | 本院认为，出资义务是股东的基本义务，而非公司董事的法定义务……公司董事未向股东催缴出资与公司所受损失之间并不必然存在法律上的因果关系，不能将该损失一概归咎于公司董事……被告作为原告的董事，对股东欠缴出资的事实并无异议……受2008年全球金融危机影响，公司经营困难，不可能继续投资。结合AKS香港公司2011年被强制清盘的事实，本院认为无论被告当时是否怠于向AKS香港公司催缴出资，均无法改变该公司不能全面履行出资义务的客观事实，故被告与原告所受损失之间并不存在法律上的因果关系，原告要求被告承担2284160美元的赔偿责任，系对被告履行勤勉义务的苛求，且于法无据，本院不予支持。 |
北京市第一中级人民法院 | （2022）京01民终583号 | 仅凭TCQ未催缴股东出资的行为，并不足以导致股东未足额出资的事实；最后，从BFTH公司始于2011年的减资程序，到2019年实际办理完毕公司减资程序，无论TCQ是否具有催缴出资的行为，股东均已决意不再出资，由此可知，TCQ怠于催缴出资的行为与WQW债权无法收回的损失之间并无直接因果关系。 |
（三）尽到勤勉义务仍无法发现出资瑕疵的抗辩
董事因未尽到催缴义务而承担责任的，来源于对勤勉义务的违反，本质系过错责任。如其在核查股东出资情况时，已经尽到勤勉义务但仍无法发现隐蔽出资瑕疵，则无法做出催缴出资的董事会决议等，此时董事不具有非难可能性，要求其承担责任过于苛责。
对于董事是否尽到勤勉义务的认定，应当达到主客观相一致的标准，即应以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准[1]。如涉诉，董事可举证证明已尽到前述标准的勤勉义务核查出资，但仍未发现出资瑕疵，不能仅以结果判断是否损害公司或者债权人利益，据此进行免责抗辩。
（四）任职时间抗辩
董事的催缴义务来源于其董事身份，在一定期间内不具有董事身份或者董事任职时间较短的，可作为抗辩事由。具体而言：
首先，如董事在任职前，股东欠缴出资的情形已经存在，则董事任职前对于股东欠缴出资的情况不具有催缴身份，亦无需承担相应的责任，而仅需在任职后履行核查和催缴出资义务即可。
其次，如董事确实未尽到核查、催缴出资义务，可考虑以任职时间较短为由，主张减轻责任范围或比例。如菏泽市中级人民法院在（2021）鲁17民终5264号案例中认为，“一审法院综合考虑董事、高级管理人员的催收只是股东缴纳出资的外部条件、认缴期限届满后LNJ任职时间较短等情节，酌定由LNJ对JSRY公司不能缴纳的出资部分，在JSRY公司欠缴出资总额的5%即127.5万元以内承担补充支付责任，已经减轻了LNJ的责任比例，并无不当”。
（五）债权人对公司债权形成时间早于股东增资时间的抗辩
该事由是针对增资情形下，股东未尽出资义务，债权人起诉欠缴出资股东和董事时，董事可主张的一类特殊抗辩事由。
根据《最高人民法院执行工作办公室关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任问题的复函》（〔2003〕执他字第33号），“公司设立后增资与公司设立时出资的不同之处在于，股东履行交付资产的时间不同。正因为这种时间上的差异，导致交易人（公司债权人）对于公司责任能力的预期是不同的……股东出资或增资的责任应与公司债权人基于公司的注册资金对其责任能力产生的判断相对应。本案中，南通开发区FMWZ公司（以下简称FM公司）与深圳龙岗DYCSY有限公司（以下简称龙岗DYC）的交易发生在龙岗DYC变更注册资金之前，FM公司对于龙岗DYC责任能力的判断应以其当时的注册资金500万元为依据，而龙岗DYC能否偿还FM公司的债务与此后龙岗DYC股东深圳CC（HH）实业企业集团（以下简称HH集团）增加注册资金是否到位并无直接的因果关系。HH集团的增资瑕疵行为仅对龙岗DYC增资注册之后的交易人（公司债权人）承担相应的责任，FM公司在龙岗DYC增资前与之交易所产生的债权，不能要求此后增资行为瑕疵的HH集团承担责任。”
基于该复函，最高人民法院及各地法院在审理该类纠纷时，也通常认为瑕疵增资股东对于公司增资之前的债务无需承担责任[2]，董事亦无需承担相应的催缴责任；当然，也有部分法院持相反观点。
从董事应诉的角度来看，无论法院最终是否支持该抗辩意见，均不失为抗辩事由的可选项。
二、“挂名任职”抗辩存在风险
“挂名任职”是指虽然经工商登记为公司董事，但实际并不履行董事职责的情形，是实践中董事常采抗辩事由之一。但从法院裁判观点来看，该抗辩事由可能是“双刃剑”：（1）部分法院认为，挂名任职的董事不参与公司实际经营，不具有敦促股东缴纳出资的客观条件，相应不负有催缴出资的义务。该观点是从董事实际履职的权责角度，论证是否具有催缴出资可能性和义务；（2）另有部分法院认为，董事主张“挂名履职”，不参与、不知悉公司经营情况，恰说明其未尽到相应的勤勉义务，应依法承担相应责任。该观点是从商事外观角度强调董事的催缴义务。两种观点的代表案例如下：
审理法院 | 案号 | 裁判观点 |
北京市第一中级人民法院 | （2022）京01民终583号 | TCQ虽然登记为BFTH公司董事，但现有证据并未表明其在公司实际参与经营、或主持、管理工作，亦未从BFTH公司缴纳社会保险和领取工资，不具有敦促股东缴纳出资的客观条件。再次，BFTH公司工商档案显示的董事、高级管理人员人数众多，而TCQ的主要工作经历在内蒙古ZX公司以及湖南HP公司，现无证据表明督促BFTH公司的股东出资属于TCQ的职责范围。 |
北京市高级人民法院 | （2022）京民终562号 | XJM上诉请求：……XJM作为YGBL公司的法定代表人、执行董事只是挂名……对YGBL公司的股东增加、增资情况完全不知悉，亦没有义务对LZH和CXJ的出资进行催收……XJM从来没有参与YGBL公司经营，在完全不知道LZH、CXJ没有实际缴纳出资的情况下是不可能去催收的，无法履行催收的义务，故XJM不应当对LZH、CXJ的未缴出资承担补充责任…… 本院认为……根据一审法院查明的事实，XJM自2011年6月15日起担任YGBL公司法定代表人、经理、执行董事，应当按照公司章程约定对LZH已届期限的出资进行催收。虽然XJM主张CZW为YGBL公司的实际控制人，但这不能免除XJM作为公司的经理、执行董事对LZH的出资催收义务。XJM称其对YGBL公司的股东增加、增资情况完全不知悉，恰说明其未尽到相应的勤勉义务。故YGBL公司要求XJM对LZH100万元的出资本息承担补充责任，理由充分，本院予以支持。 |
因此，在法院观点不尽一致的情况下，是否采取“挂名履职”这一抗辩事由，需要董事依据个案情形具体判断，谨慎选择。
结语
董事作为公司治理的重要角色，被赋予催缴股东出资这一兼具管理和监督意义的职责，如何勤勉履职以维护公司利益、如何在由此引发的纠纷中维护自身利益，将成为董事重点关注事项。我们期待新《公司法》配套的司法解释出台后，再做进一步探讨。
注释：
[1] 北京市高级人民法院（2020）京民终696号民事判决书。
[2] 最高人民法院（2021）最高法民申3538号案例、（2021）最高法民申6260号案例，黑龙江省高级人民法院（2021）黑民申4331号案例；贵州省高级人民法院（2019）黔民终806号案例。
陈捷奕
chenjieyi@glo.com.cn
陈捷奕具备争议解决与并购交易的复合经验，其并购、投融资项目的丰富经验为公司、金融、证券等相关的争议解决提供了前沿的实务经验支持，擅长为实现客户的商业目的而提供综合的法律服务。
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朱良敏
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朱良敏主要业务领域为商事争议解决，包括各类金融合同纠纷、股权纠纷、投融资纠纷等。
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