公司向股东提供借款的法律风险及其防范

作者：钱媛媛 | 夏宁曼

审校：宋伟

引言

实践中，公司向股东提供借款的情况并不鲜见，但各方对于该行为背后需要注意哪些法律问题、潜藏哪些法律风险未给予应有的关注。本文将对公司向股东提供借款的法律风险进行梳理，在此基础上提出风险防范建议，以帮助各方更好地控制风险、规范发展。

一、公司治理层面，现行法律并未禁止或限制公司为股东提供借款，仅在特定情形下规定有特定程序要求

（一）现行法律未禁止公司为股东提供借款，一般仅须遵循公司章程规定的决策程序即可

《中华人民共和国公司法（2023修订）》（下称“新《公司法》”）第十五条：“……公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”可见，对于公司为股东提供担保，我国公司法明确规定了应当经股东会决议，且该股东应回避表决。

虽然公司向股东提供借款与提供担保的经济实质类似，但是目前公司法并没有关于公司向股东提供借款的直接规定。《中华人民共和国公司法（2018修正）》（下称“2018年《公司法》”）第一百一十五条规定了公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款，但该规定已被新《公司法》删除。

综上，对于公司向股东提供借款，主要看公司章程中是否规定了实体条件（如借款额度等）和程序条件（如决议程序等）。但是，由于公司法并未将公司向股东提供借款这一事项明确规定为“公司章程应当载明的事项”以及股东会或董事会的“职权事项”，实践中大多数公司的章程中并没有关于公司向股东提供借款的相关规定，这就导致公司向股东提供借款并没有经过股东会或董事会审议，导致小股东无法参与决策、利益受损。

（二）如果股东同时为公司董监高或其关联方，则公司向股东提供借款需符合关联交易的报告及表决程序要求

考虑到实践中公司向股东提供借款的对象大多为控股股东、大股东，且该等股东可能同时在公司担任董事、监事或高级管理人员或者为公司董监高的关联方，此种情况下的关联交易需要履行特殊的程序要求。

对于关联交易，公司法的相关规定及变化如下：

《中华人民共和国公司法（2018修正）》	《中华人民共和国公司法（2023修订）》 （将于2024年7月1日施行）
第二十一条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。 违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。	第二十二条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。 违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为： …… （四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；	第一百八十二条 董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。 董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。
/	第一百八十五条 董事会对本法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。

由上可见，新《公司法》进一步完善了关联交易制度，将关联交易范围扩大至董事、监事、高管及其近亲属以及该等人员直接或间接控制的企业，并将与董监高有其他关联关系的关联人作为兜底，明确关联交易事项需要向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；同时，新增了关联董事回避表决要求，以及出席董事人数不足三人时提交股东会审议的规定。公司向董监高或其关联方提供借款，应满足前述要求。

通常理解，公司向股东提供借款可能属于关联交易，借款股东似乎有回避表决的必要。但正如前述，新《公司法》中除了就公司为股东或实际控制人提供担保明确要求关联股东回避表决，对公司向股东提供借款并未明确关联股东回避表决的要求。此处需要说明的是，如果是上市公司，证监会《上市公司章程指引》中明确了上市公司关联股东的回避表决制度。

（三）如股东借款用途为取得公司或其母公司的股份，需符合财务资助的总额限制及表决程序要求

新《公司法》第一百六十三条规定，公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

本条系新《公司法》新增的关于财务资助的规定，公司向股东提供借款属于财务资助的一种形式，因此如果股东向公司借款的目的是取得公司或其母公司的股份，公司原则上不得提供借款，除非属于该条规定的公司实施员工持股计划的例外情况或符合财务资助总额要求及董事会决议要求。

二、法律责任方面，特定情况下公司向股东提供借款有可能导致借款股东被认定为抽逃出资、财产混同而承担民事责任，甚或构成挪用资金罪或职务侵占罪

实践中，如果公司向股东提供借款存在违反法律、公司章程等规定，或者借款股东发生逾期未还款的情况时，可能触发诸多法律风险，尤其在公司经营困难的情况下，公司的债权人或小股东可能会对借款股东提起相关诉讼，下文将结合司法实践情况进行详细分析。

（一）借款股东被认定为抽逃出资

2018年《公司法》第三十五条（新《公司法》第五十三条）规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第12条规定了认定抽逃出资的四种情形：

（1）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；

（2）通过虚构债权债务关系将其出资转出；

（3）利用关联交易将出资转出；

（4）其他未经法定程序将出资抽回的行为。

其中，第二种情形“通过虚构债权债务关系将其出资转出”极易与公司向股东提供借款的情形相混淆，尤其是在借款股东为公司控股股东、大股东的情况下。

司法实践中，法院一般会从以下方面审查借款关系的真实性，进而判断是否构成抽逃出资：

1. 是否签订书面借款合同

在股东无法提供书面借款合同的情况下，一般法院不认可股东与公司之间存在借款关系，认定股东从公司取得款项行为系抽逃出资。如在（2020）粤01民终21676号案件中，法院认为Z公司主张案涉1600万元为借款，但对于法人之间如此大金额的借款，双方并没有任何书面的借款合同，Z公司也未能举证证实其与Y公司有就借款期限、借款利息、借款担保等借款合同的重要条款进行过约定，不合常理，其仅仅依据汇款凭证上注明有“借款”字样就主张案涉1600万元属于借款依据不足，不予采信。

2. 借款是否履行公司内部审批决策程序

对于股东主张案涉款项为借款的情况，法院一般会审查借款是否经过公司章程规定的内部审批决策程序，如未经过相关程序，法院通常不会采信借款的主张。

如在（2017）京02民终4337号案件中，法院认为公司作为资金出借方在出借资金前未按照公司章程的规定召开董事会并形成决议，《借款合同》的成立缺乏必备的程序要件，最终认为案涉行为不符合股东借款的法律特征。另外，在借款金额较大的情况下，即使公司章程没有规定股东借款事项的审批决策程序，法院一般也认为出借大额资金为公司治理的重要事项，应经过公司内部审批决议程序。

如同样在（2020）粤01民终21676号案件中，借款股东与公司上诉称公司章程没有规定股东向公司借款必须要有股东会决议，对此二审法院认为1600万元的款项占了公司注册资本的二分之一多，对于如此重大的款项出借，而且是出借给占股达70%的股东，公司内部并未经过任何审批流程或决议程序，与常理不符，不予采信案涉1600万元属于借款的主张。

3. 借款交易安排是否具有合理性

法院还会从借款金额、利息、发生时间以及是否提供担保等方面综合审查借款交易安排的合理性，进而判断双方是否虚构借款关系来达到抽逃出资的目的。

如在（2021）鲁01民终8535号案件中，法院认为，从金额上看，Z公司作为股东从T公司借出的款项几乎占其全部出资额；从利息上看，借款合同虽然约定利息标准但无利息支付方式；从行为发生时间上看，借款均发生在出资当日；从担保上看，Z公司未就借款提供任何担保，最终法院认为Z公司抽逃出资的意图十分明显。

以及在（2017）京02民终4337号案件中，法院认为从《借款合同》的内容来看，该合同未约定借款利息及担保手段，也就是说，S公司出借资金不仅无利息收益，而且可能面临本金不能收回的风险，这不符合一般借款合同的特征；从资金出借的时间及金额来看，《借款合同》的签订时间为2012年2月15日，B公司的出资时间为2012年2月16日，S公司将资金汇出的时间为2012年2月17日，时间间隔很短，且借款金额与出资金额均为2,550,000元，B公司以借款形式将出资转出的意图十分明显。

一旦借款股东被认定为抽逃出资，股东及相关责任人将面临以下法律责任：

其一，民事责任方面，对于公司，股东需返还抽逃的出资本息，如给公司造成损失，股东应承担赔偿损失责任，同时负有责任的董事、监事、高级管理人员以及协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人应当与该股东承担连带赔偿责任；对于公司债权人，股东需在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，同时协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任^[1]。

其二，行政责任方面，股东将面临所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款，直接负责的主管人员和其他直接责任人员将面临三万元以上三十万元以下的罚款^[2]。

其三，刑事责任方面，如公司为依法实行注册资本实缴登记制的公司，且股东抽逃出资数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，可能构成抽逃出资罪，存在被处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金的风险^[3]。

（二）借款股东被认定为与公司构成财产混同，需对公司债务承担连带责任

2018年《公司法》第二十条及第六十三条（新《公司法》第二十三条）规定了公司法人人格否认制度，即公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十条进一步明确人格混同最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。由此可见，财产混同是人格混同的核心判断要素。

实践中，公司与股东财产混同通常表现为公司账户与股东账户之间资金往来随意，缺乏合法合规的往来依据，财务账簿记载不清。因此，如股东向公司的借款交易较为频繁，没有履行内部审批决策程序，未做财务记载，则可能被认定为公司与股东财产混同，借款股东需对公司债务承担连带责任。不过如股东向公司借款仅单次交易，即使法院未认可借款关系成立，也不会直接否认公司法人人格，而是参照关于股东抽逃出资的规定要求股东在借款本息范围内对公司债务承担补充清偿责任。

如在（2019）最高法民终960号案例中，法院认为K公司向股东单笔转账行为尚不足以证明K公司和股东构成人格混同，尚未达到否认K公司的独立人格的程度。股东在未能证明其与K公司之间存在交易关系或者借贷关系等合法依据的情况下，接收K公司向其转账2951.8384万元，虽然不足以否定K公司的独立人格，但该行为在客观上转移并减少了K公司资产，降低了K公司的偿债能力，股东应当承担相应的责任。根据举重以明轻的原则，并参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十四条关于股东抽逃出资情况下的责任形态的规定，股东应对K公司的3.2亿元及其违约金债务不能清偿的部分在2951.8384万元及其利息范围内承担补充赔偿责任。

（三）借款股东被认定为构成挪用资金罪或职务侵占罪

实践中向公司借款的股东往往参与公司经营，在公司任职，其从公司借款如无真实有效的借款协议支持以及未经公司内部审批决策程序通过，可能构成挪用资金罪，如借款股东存在非法占有目的，可能构成职务侵占罪，该两种罪名的具体构成要件如下：

构成要件	职务侵占罪	挪用资金罪
主体	公司、企业或者其他单位的人员
主观方面	直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的	故意，但无非法占有公司、企业或其他单位资金的目的
客体	公司、企业或者其他单位的财产所有权	公司、企业或者其他单位资金的使用收益权
客体	1. 利用了职务上的便利，即指利用职权及与职务有关的便利条件； 2. 有非法占有行为，即指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有； 3. 侵占财物达到数额较大的标准，即3万[4]	1. 利用了职务上的便利，即指利用职权及与职务有关的便利条件； 2. 挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大（五万以上）、超过三个月未还的； 3. 挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，虽未超过三个月，但数额较大（5万以上），进行营利活动的，或者数额较大（3万以上），进行非法活动的[5]；

实践中，如股东迟迟未归还借款，甚至指示财务人员做账掩饰借款事实，可能被认定为存在非法占有目的，进而被认定为职务侵占罪。如在（2009）桂刑再字第9号案件中，法院认为借款股东为公司的董事长，其向公司借款1,046,130元，在只报销了222.309元的情况下，为了侵占余下的借款，指使公司财务人员抽出借款单和报销单据，指使财务人员删除真账，以达到掩盖其侵吞公司款823,821元的事实，借款股东的上述行为反映了其利用其担任公司董事长、总经理的职务便利，侵占公司公款，数额巨大，已构成职务侵占罪。

即使在股东已经归还借款的情况下，其曾经的借款行为仍可能被认定为挪用资金罪。如在（2019）最高法刑申110号案件，股东申诉称J公司汇给股东实际控制的H公司的人民币310万元系经过董事会批准，属于借款，且H公司已全部归还，法院认为股东将J公司资金人民币310万元划至其实际控制的H公司用于验资和办理公司设立登记，是为进行生产经营活动做准备，属于挪用资金进行营利活动，符合刑法关于挪用资金“虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动”的规定。J公司五名董事虽签署了同意借款的文件，但该文件无落款时间，而在文件上署名的杨某2、邓某分别证实该文件是在2004年初签署，事先并不知道股东已将J公司的人民币310万元借出，故该文件系事后补签，不影响犯罪的成立。

三、对于上市公司，公司向股东提供借款可能被认定为资金占用，可能会面临相应处罚措施

《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第五条第二款规定，上市公司不得有偿或者无偿地拆借公司的资金（含委托贷款）给控股股东、实际控制人及其他关联方使用，但上市公司参股公司的其他股东同比例提供资金的除外。因此如借款股东为控股股东、实际控制人及其他关联方，则构成资金占用，达到一定严重情形时将被交易所采取相应处罚措施，具体规定如下：

处罚措施	深交所规则	上交所规则
被交易所实施其他风险警示	《深圳证券交易所股票上市规则（2024年修订）》 9.8.1 上市公司出现下列情形之一的，本所对其股票交易实施其他风险警示： （一）存在资金占用且情形严重； …… 9.8.2 本规则第9.8.1条第一项所述存在资金占用且情形严重，是指上市公司被控股股东（无控股股东，则为第一大股东）或者控股股东关联人非经营性占用资金的余额在1000　万元以上，或者占公司最近一期经审计净资产绝对值的5%以上，且无可行的解决方案或者虽提出解决方案但预计无法在一个月内解决。	《上海证券交易所股票上市规则（2024年4月修订）》 9.8.1 上市公司出现以下情形之一的，本所对其股票实施其他风险警示： （一）公司被控股股东（无控股股东的，则为第一大股东）及其关联人非经营性占用资金，余额达到最近一期经审计净资产绝对值5%以上，或者金额超过1000万元，未能在1个月内完成清偿或整改； ……
被交易所实施退市风险警示	《深圳证券交易所股票上市规则（2024年修订）》 9.4.1 上市公司出现下列情形之一的，本所对其股票交易实施退市风险警示： …… （五）公司被控股股东（无控股股东，则为第一大股东）或者控股股东关联人非经营性占用资金的余额达到2亿元以上或者占公司最近一期经审计净资产绝对值的30%以上，被中国证监会责令改正但未在要求期限内完成整改，且在公司股票停牌两个月内仍未完成整改；	《上海证券交易所股票上市规则（2024年4月修订）》 9.4.1 上市公司出现下列情形之一的，本所对其股票实施退市风险警示： …… （五）公司被控股股东（无控股股东，则为第一大股东）及其关联人非经营性占用资金，余额达到最近一期经审计净资产绝对值30%以上，或者金额达到2亿元以上，被中国证监会责令改正但公司未在规定期限内改正，公司股票及其衍生品种自前述期限届满的次一交易日起停牌，此后公司在股票及其衍生品种停牌2个月内仍未改正；
被交易所终止上市	《深圳证券交易所股票上市规则（2024年修订）》 9.4.18 上市公司出现下列情形之一的，本所决定终止其股票上市交易： …… （五）因触及第9.4.1条第五项情形其股票交易被实施退市风险警示之日起的两个月内仍未完成整改，或者控股股东（无控股股东，则为第一大股东）及其关联人存在其他非经营性占用资金情形；	《上海证券交易所股票上市规则（2024年4月修订）》 9.4.15 上市公司未满足第9.4.10条第一款第（一）项至第（五）项、第（七）项、第9.4.11条规定的撤销退市风险警示条件，或者未在第9.4.12条规定的期限内向本所申请撤销退市风险警示的，公司应当在相应期限届满的次一交易日披露公司股票可能被终止上市的风险提示公告，公司股票及其衍生品种自公告披露之日起停牌。 9.4.16 本所根据第9.4.15条对上市公司股票及其衍生品种实施停牌的，自停牌之日起5个交易日内，向公司发出拟终止其股票上市的事先告知书，公司应当在收到本所事先告知书后及时披露。 9.4.17 上市公司收到终止上市事先告知书后，可以根据本所相关规定提出听证、陈述和申辩。 本所上市委员会在公司提出听证、陈述和申辩的有关期限届满或者听证程序结束后15个交易日内，就是否终止公司股票上市事宜进行审议，作出独立的专业判断并形成审议意见。 本所根据上市委员会的审议意见，作出是否终止股票上市的决定。
被交易所实施纪律处分	《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第12号——纪律处分实施标准（2024年修订）》 第二十五条 上市公司控股股东、实际控制人及其关联人非经营性占用上市公司资金，存在下列情形之一且情节严重的，本所对上市公司及相关责任人、实际占用上市公司资金的实际控制人关联人、实际控制人予以公开谴责： （一）被占用资金日最高余额为1000万元以上； （二）被占用资金日最高余额占以该日为基准的上市公司最近一期经审计净资产绝对值的5%以上。 上市公司及相关当事人存在前款行为，未达到公开谴责标准的，本所可以视情形予以通报批评。 上市公司控股股东、实际控制人主导、组织、指使第一款违规，占用金额巨大且拒不偿还，致使上市公司、投资者利益遭受严重损害的，本所可以视情形对其实施一年至五年内不接受该控股股东、实际控制人及其控制的其他发行人提交的发行上市申请文件的纪律处分。 上市公司无控股股东、实际控制人的，其第一大股东及其最终控制人比照适用本条规定。	《上海证券交易所上市公司自律监管指引第10号——纪律处分实施标准（2024年1月修订）》 第三十七条 上市公司控股股东、实际控制人及其他关联方非经营性占用上市公司资金，存在下列情形之一且情节严重的，本所可以对上市公司及相关监管对象予以公开谴责： （一）被占用资金发生额1亿元以上； （二）被占用资金发生额占上市公司最近一期经审计净资产10%以上。 非经营性占用上市公司资金未达到公开谴责标准的，本所视情形对上市公司及相关监管对象予以通报批评。 本所综合考虑资金占用的发生额、余额、占比、次数、资金性质、持续时间、形成原因、是否归还、对公司持续经营能力的影响等，对上市公司及相关监管对象予以从重或者从轻、减轻、免除实施纪律处分。 上市公司控股股东、实际控制人主导、组织、指使本条违规行为，占用金额巨大且拒不偿还，致使上市公司、投资者利益遭受严重损害的，本所可以视情形对其实施一年至五年内不接受该控股股东、实际控制人及其控制的其他发行人提交的发行上市申请文件的纪律处分。

四、实操建议

为避免上文所述的公司向股东提供借款的潜在法律风险，建议注意以下几点：

其一，公司治理层面，在公司章程明确约定股东向公司借款实体条件和程序条件，如对借款总额度、单笔借款额度、各股东向公司借款比例等实体条件进行设定，并相应设定程序性条件，如需要经过股东会或者董事会决议，也可以视公司具体情况，约定关联股东/董事的回避表决制度。股东向公司借款时应严格履行相应的内部决策程序。

其二，真实交易层面，双方应签订书面借款合同，明确借款本金、借款利息、借款期限、借款用途等内容，视情况决定担保安排，尽量符合市场公允标准，股东应按约履行还款义务；其中如股东借款用途为取得公司或母公司的股份，注意符合财务资助的总额限制及表决程序要求。

其三，财务处理层面，公司应按照会计准则的有关规定做好规范的财务处理，避免因财务处理不规范而引发法律风险。

其四，证据保留层面，注意保留好股东与公司间资金往来的记录及依据材料，如银行支付凭证、公司收据、借款协议等文件，以便在纠纷发生时举证证明借款交易的真实性。

以上分析，不构成具体的法律建议。

注释：

[1] 参见新《公司法》第五十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十四条。

[2] 参见新《公司法》第二百五十三条。

[3] 参见《中华人民共和国刑法》第一百五十九条。

[4] 根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022年5月15日施行）第76条规定，职务侵占罪中数额较大确定的起点调整为3万元。

[5] 根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022年5月15日施行）第77条规定，职务侵占罪中数额较大确定的起点为5万（三个月未还及进行营利活动的情况）和3万（进行非法活动的情况）

钱媛媛

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钱媛媛主要业务领域为境内和涉外民商事案件的争议解决以及合规业务。钱媛媛尤其擅长金融资管、不良资产处置、公司治理、资本市场相关领域的争议解决及合规事务。加入环球律师事务所之前，钱媛媛曾在北京市某中级人民法院、某大型股份制银行投资银行部门和金杜律师事务所工作，不仅熟悉法院工作流程和裁判思路，还能深刻理解交易以及案件背后的商业逻辑和客户诉求，能够做到始终从客户角度出发设计诉讼策略和交易方案，帮助客户最大限度地实现其商业目标。钱媛媛曾为商业银行、信托公司、证券公司、金融资产管理公司和私募基金等金融机构或组织，以及高科技、大数据、互联网和医疗等行业的实体企业提供争议解决以及合规管理方面的法律服务。

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