可深了 | 专利：科创板之时代机遇背后的挑战

2018年11月5日，习主席借中国国际进口博览会开幕式的主旨演讲，宣布在上海证券交易所设立科创板并试点注册制。随后，科创板的政策、制度、规则在短短4个月内正式发布。

科创板的创立确不足以用石破天惊来形容，但也绝非波澜不兴：它给科创企业带来了时代性的发展机遇。专利是这机遇背后诸多重大挑战之一。

而大多数企业对这一挑战的认识大多基于以往历史经验而偏于僵化。这一问题需要在变动的时代格局下加以审视，方能使我们对今后的努力方向有最清晰的把握，从而凭远见、占先机、赢未来。

时代机遇

宣布设立科创板的2018年是我国发展的一个关键时间节点。同时，世界格局也在变革。这些事件存在着深刻的内在联系。懂得了这些，也就能更清楚地认识到：科创板是肩负着科技产业兴国的历史使命而诞生的，是为中国发展的快车专门打造的一条高速道。

从外部环境看，2018年美国针对中国发起了301调查，认为中国在贸易中有侵害美方知识产权的问题，随后重点狙击中国制造2025这一科技兴国战略而发起贸易争端。

当美国依“美国优先”的原则推进逆国际化时，中国告诉世界我们的大门会越开越大，欢迎大家搭乘中国发展的快车。这已经是一个历史大趋势，美国的倒退阻挡不了中国的前进，只会加速中美相对位置的转换。但是这种不利的外部环境在一定时期内将给中国经济发展带来了较大的压力和输入型风险。

这场贸易争端的发生标志着中国经过改革开放40年的发展，已经摆脱了科技落后的局面，正在实现从追赶到超越的转变。出于对被中国超越的忧虑，美国才发起以遏制中国制造2025科技兴国战略为目标的贸易争端。

从内部环境看，中国以往依靠旧动能拉动经济，取得了非常好的财富效应，为以追赶国际先进水平为目标的前期，国家科技兴国战略提供了牢固的财力支持。但不可持续的旧动能产生了经济发展脱实向虚等负作用，积弊越来越重。

因而，我国适时地开始新旧动能转换，采用了供给侧改革、金融去杠杆、向实体经济输血等手段，以使经济转轨，实现健康、可持续发展。新动能和可持续发展的主要前途和依靠同样是中国制造2025兴国战略所指引的代表未来的硬科技产业。

科创板是在这种背景之下肩负着历史使命诞生的：它为中国制造2025科技兴国战略规划下的硬科技产业提供具有吸引力的融资渠道。这一举措精准地针对着外部和内部的症结。

被低估的专利挑战

科创板带来的机遇有目共睹，但其背后蕴藏的专利方面的挑战还远未被业界认识到位。如果以以往的经验来认识专利应用和上市操作，企业终将付出高昂的学费。

大环境综合作用之下，伴随科创板而来的专利变革远超业界想象，主要来自：专利强保护落地带来的商业规则变化，以及与企业商业活动全面融合的广义专利应用。

专利给科创板带来的根本性挑战首先并不来自证监会、交易所出台的新政策、规则，而是来自于大环境的变化：2018年还是专利强保护元年，是开始质变的一年。

专利在商业活动中的地位和话语权将大大提高而回归其在市场经济中的本位，将给商业规则带来深远变化。大部分多年来仅只将专利的重要性挂在口头的人还会习惯性地认变化的到来。留给他们转变认识的时间已经不多了。

专利强保护此时落地绝非偶然：如前所述，2018年标志着中国已经摆脱了科技落后的局面，正在实现从追赶到超越的转变。

之前，在我们科技落后努力追赶的时期里，相对宽松的知识产权保护环境对技术引进、学习、吸收较为有利。之后，在更为开放和市场化的环境当中，我们则须对我们已有和将取得的领先科技成果加以有力的知识产权保护。因而，专利强保护的此时到来主要缘于我们的内在需求，而非外来压力。

与科创板相关的专利应用问题将在后续部分展开。

新规背后

证监会和交易所就科创板发布的“股票注册管理办法”、“上市推荐指引”、“上市审核规则”等新规中，看似对专利极少有提及，即使提及也显得泛泛而形式化，而实际并不简单。

对于专利，新规外松内紧，正是因为把握住了科创和专利问题的本质，而没有在表面化的问题，例如专利数量指标等方面多费周章。新规如天网恢恢，疏而不漏。

例如，“股票注册管理办法”第十二条第（三）项规定：“发行人不存在主要资产、核心技术、商标等重大权属纠纷……”

如此重要的条目中只明确提及了知识产权中的商标，而没有提及对科创企业更为核心的专利。这绝非主管机构的疏漏，实则已经不必提及。原因是专利已经在“主要资产”和“核心技术”的范畴之内，再行提及显得过于重复。

所以，新规中涉及专利的规定远非看起来这么少，实为外松内紧：新规中随处可见的对资产、技术、核心技术的诸多要求，意味着凡适用时，对专利亦同样要求。

对于科创企业，技术是最主要的资产，核心技术就是核心资产。专利和商业秘密中的技术秘密是技术最主要的资产和法律载体（集成电路布图设计、植物新品种等技术性知识产权因体量较小，本文不加涉及）。

新规出台之前的调研涉及对科创企业持有专利数量的摸底调查，加之以往与高新认定、科技扶持等相关的各类政策多将专利数量作为评价指标，业内广泛预期新规之中设有专利数量指标。

但是，预期落空了。这自然不是因为不重视专利或因为疏漏，恰是因为主管部门对科创企业的专利问题有着本质的理解，才没有设置这种表面化一刀切的指标。

2010年，苏州恒久在证监会核准发行之后暴出专利失效问题被终止上市。一时风声鹤唳、草木皆兵，多家发行人申请暂停程序以自查专利申请情况并补交说明材料。

近十年之后，证监会将如何判定发行人的专利组合足以匹配和保证其业务运行？当然早已经不是简单的专利数量问题，更何况所面对的是科创板，要为中国的前途、中国制造2025扛旗冲锋的硬科技产业。

“上市推荐指引”第五条涉及保荐机构评估科创企业能力的重点关注事项，其中第（三）项中明确提及是否拥有专利，但真正的重点在第（一）和（四）项：

“（一）是否掌握具有自主知识产权的核心技术……

……

（四）是否具有相对竞争优势，包括但不限于所处行业市场空间和技术壁垒情况 ，行业地位及主要竞争对手情况，技术优势及可持续性情况……”

自主知识产权中的自主至少有两方面的含义：我可以禁止他人实施该技术；他人不能禁止我实施该技术。

自主知识产权首先依靠发行人的有效专利组合来保障。专利组合也是维持、保护竞争优势、技术壁垒、技术持续性的主要手段。达成上述效果的有效专利组合，关键点在专利质量，不是简单专利数量的问题。因而，主管机构正是基于对专利作用的本质理解才在新规中提出上述原则性要求，而不是表面化地要求专利数量要求。

科创企业科技创新的状况和能力，包括其中的专利状况，由于情形非常复杂，深入评估难度大、开销大。主管部门对之有清楚的认识，因而在新规中多做原则性规定，少做一刀切、表面化的具体指标。

更主要的是，采用与这些特点最为适合的注册制，外松内紧：申请上市相对容易，但上市后监控更加严格，出现状况，退市也容易。如此，方为疏而不漏。

专利八技

顺应发展，科创板新规引领企业商业活动全面与专利应用相融合，到少要具备以下专利八技方能使我们在科创之路上如鱼得水：

一 、专利估值

“科创板股票上市规则”在上市标准中首次引入了市值概念。传统企业估值中，专利估值问题常常并不突出。而对于科创企业，技术是最主要的资产，专利则是技术的资产载体。因而，专利等无形资产的估值就变成了焦点问题。一般性金融资产评估团队难以胜任专利价值评估的挑战，无形资产和专利价值评估属于细分专门领域。

企业理解专利价值的意义自然不限于达成科创板上市，企业做好高价值专利培育亦要从认识专利价值开始，这对企业实现有效专利布局、达成知识产权自主、构筑竞争壁垒、实现专利赢利等均具最基础的指导意义。

二 、侵权风控

科创板“股票注册管理办法”第十二条中的第（三）项规定：“发行人不存在……重大诉讼、仲裁等或有事项……”

该项规定由来已久，属要害问题。企业上市敏感阶段的专利诉讼、争议高发的形势已经愈演愈烈，更呈现出专业化、复杂化的趋势。由于科创板以技术为核心，专利攻击势必因更为相关、有效而变成更为突出的问题。

除了竞争对手会更加积极地利用专利发动攻击，嗅觉敏锐且较为激进的资本感觉到商业环境的变化和专利保护的加强，早已经开始投资组建各类专利运营实体，积极开始专利收储，蠢蠢欲动。

从核准制的历史经验看，证监会对发行人涉入的专利诉讼会进行专业判别，并非任何情况下都会影响发行人上市。

综合而言，企业除了需要做基础的专利风险预警、排查，应当与时俱进，针对类似科创板上市这类事项有针对性地做出更为专业化的准备，包括各种预案。

三 、自主产权

科创板“上市推荐指引”第五条涉及保荐机构评估科创企业能力的重点关注事项，其中第（一）项：“是否掌握具有自主知识产权的核心技术……”

对于自主知识产权的鉴定，相关专利评估是核心内容之一。对应于：“我可以禁止他人实施该技术；他人不能禁止我实施该技术”。专利评估也有两个方面：自有专利组合是否可以有效禁止他人实施；我方实施是否存在侵害他人专利权的重大风险。而将技术秘密也考虑在内之后，问题更加复杂。

实际上，对是否达成自主知识产权进行鉴定仍是相对简单的工作。更重要的工作是企业如何确保对自己的核心技术能够具有自主知识产权或主导权。这需要企业在一个技术项目开始之前，即立项技术论正的同时，对包括专利在内的行业知识产权状况有所了解，适应技术开发和相关商业计划，以达成自主知识产权为目标，配置知识产策略和规划。

尤其当所开发的技术存在外部渊源时，例如，存在技术引进和二次开发，这种系统性的顶层策略规划就更为重要。相形之下，相对传统的专利布局、绕道设计、不侵权分析、技术许可等工作只是整体规划的下位战术组成部分。

四 、权属保障

“股票注册管理办法”第十二条中的第（三）项规定：“发行人不存在主要资产、核心技术、商标等重大权属纠纷，……”

发行人的主要资产是否存在纠纷属于传统要害问题。企业有形资产通常不容易产生纠纷，而且纠纷形态相对简单。而技术和专利的权属问题就复杂得多，隐蔽得多。对于以技术为最主要资产的科创企业，问题越发突出。深层次的专利和技术权属问题须由专利、知识产权专业咨询师、律师妥善解决。

对于企业，更重要的是从根本上解决问题，使良性运营不受威胁。例如，前述某些“自主知识产权”的问题可以成为权属问题的一个示例，根本成因是技术来源上存在问题，即在技术引进时的操作方式不规范、不专业，从而为后续发展埋下严重隐患。因而，企业须在最开始就建设起规范而有远见的专利策略和配套执行制度。

五、技术趋势分析

科创板“上市推荐指引”第六条提出“准确把握科技创新的发展趋势”；第五条第（一）项中提及的技术“快速迭代的风险”也与把握技术发展趋势相关。

如何对未来技术发展趋势做出预判是不可能完美解决的黄金问题。从专利和科技情报角度对产业技术格局进行分析，进而就可能的技术演进路线和趋势做出预判，已经存在专利咨询行业中取得了成功经验，能够为传统分析、预测手段做出有益补充，提高整体预测的准确度，降低风险。投资行业，尤其面向技术的风险投资人，已经开始引入这种专利和科技情报分析手段作为补充。

对于企业，除了在科创板上市冲刺时需要评估把握科技创新趋势，在面向未来做技术发展方向规划时引入专利和科技情报分析将具有更大的实际价值。

六、先进性评估

科创板新规中多处对发行人技术创新水平、技术先进性、技术领先程度做出了要求。例如，科创板“上市推荐指引”第二条所列出的第（一）项原则即指出“坚持面向世界科技前沿”，第五条涉及保荐机构评估科创企业能力的重点关注事项，其中第（一）项提到“是否国内或国际领先”。

强调技术先进性是科创板的历史使命所决定的。技术先进性的评估是一个相当复杂、不确定性很高而难以很好解决的问题。一些专业机构从专利和科技情报角度做出技术先进性评估，已经形成了日渐完善的系统性方法论。

例如，北京集慧智佳2013年至2014年为中关村管委会所做的咨询项目中，为与中国制造2025战略高度重合的十大产业中的先进技术做了系统梳理，包括对技术先进性做出评估，为科技产业规划提供支撑。

作为传统评估手段的有益补充，专利和科技情报角度的先进性评估提高了整体评估的客观性、可信度，减小了局限性，是一种性价比较好的手段。

除了企业在谋求科创板上市时可以从专利和科技情报角度做先进性评估，在面向未来做研发规划的时候也可以利用这一手段，一方面降低决策错误的风险，另一方面能够获得更为丰富的领先技术参考资料。

七、核心技术评估

科创板新规中多处就核心技术的性质、匹配国家战略等对发行人做出了要求。例如，科创板“上市推荐指引”第二条所列出的第（一）项原则即指出“面向国家重大需求”，第三条第（一）项提到“符合国家战略、突破关键核心技术”。

强调在关键核心技术上取得突破亦是科创板的历史使命所决定的。核心技术与先进技术的定义和标准不同，但其评估有相似的特点：复杂、不确定性高，难以很好解决。

相类似的，一些专业机构从专利和科技情报角度的对关键技术的评估已经积累了成功经验，能够为传统评估手段做出有益补充，提高了整体评估的客观性、可信度。对于企业在面向未来做技术发展方向规划的时候也有情报参考价值。

八、科创能力评估

科创板的本质特性决定了对技术之未来的强调，即强调发行人持续进行科技创新和研发的能力。例如，科创板“上市推荐指引”第五条第（二）项涉及发行人“是否拥有高效的研发体系，是否具备突破关键核心技术的基础和潜力”。

此外，为确保企业持续进行创新和研发， “科创板股票上市规则”在引入市值标准的同时还引入了研发投入指标：“预计市值不低于人民币15亿元，最近一年营业收入不低于人民币2亿元，且最近三年研发投入合计占最近三年营业收入的比例不低于15%”。

作为对其他方式的补充，从专利和科技情报角度对科技创新和研发能力进行客观评估也有成功范例和实际积极意义。

以人为本

以上，本文就科创板新规与专利相关的方面进行了剖析，梳理出了专利八技。实际上这专利八技不仅只在科创板上市过程中能够发挥作用，其价值更在于支撑科创企业在IP为王的时代运用好专利以打造明天的成功。

企业、保荐机构、监管机构都需要掌握和运用这专利八技。这须以专业能力为基础。而能力建设是目前最主要的瓶颈。

应注意，专利八技属于专利咨询范畴内的专业能力，大大不同于传统专利代理、诉讼行业中的技能。尽管属于新兴科技服务业的专利咨询已经得到迅速壮大，但其规模和能力还远远跟不上形势的要求。

因而，企业、保荐机构、监管机构有必要有针对地加紧能力建设并引进专业人才、专业服务。专利咨询服务机构应努力提供服务和培训支持，同时自身能力也急需加强和扩充。政府知识产权主管部门的积极引导、有力支持将对满足服务需求、弥补人才短板起不可或缺的推动作用。

如此，方能使众多企业应对好科创板这一时代机遇背后的专利挑战，从而对今后努力方向有最清晰的把握，驶上科创板的高速道，真正占先机、赢未来。

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