分享丨商业秘密初探：你想知道的都在这里（值得收藏）
商业秘密是企业的重要资产，关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。
那究竟哪些信息构成商业秘密？商业秘密和专利保护如何取舍？企业如何进行商业秘密保护？下面就以上几个问题进行讨论。
《反不正当竞争法》（2019）第九条第四款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
可见，商业秘密保护的主体不仅包括技术信息还包括经营信息等商业信息，例如经营策略、管理诀窍、客户名单、货源渠道、产销策略、招投标标底标书等。
秘密性
不为公众所知悉
“不为公众所知悉”是商业秘密维权过程中普遍的争议焦点，但“不为公众所知悉”又是消极事实，相对于证明积极事实——“为公众所知悉”，只需要提供在教科书、专利、论文等公开出版物中记载的证据即可，而证明消极事实——“不为公众所知悉”，则困难重重。
“不为公众所知悉”与专利的新颖性有些相似，但又有不同。一般认为“不为公众所知悉”是指有关信息不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，不考虑具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（一般常识或者行业惯例）
该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（外观、结构等通过观察产品即可获得的不构成“秘密性”。另外，值得一提的是，利用正当渠道获得的产品进行反向工程获得的他人“商业秘密”的，不构成侵权。）
该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（公开报道、出版、与专利相同）
该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（公开展示、展览、与专利相同）
该信息从其他公开渠道可以获得；（公司网站、自主披露等、与专利相同）
该信息无需付出一定的代价而容易获得。（没有采取保密措施）
价值性
商业价值
商业秘密的价值性一般来说认定的门槛较低，争议较小。商业秘密必然是能够为所有人带来现实或潜在的经济利益，或竞争优势，因此即使还未达到商用的阶段性研究成果或者试验失败案例，对于竞争对手来说也可以大大缩短研发进程，也是具有商业价值的。
保密性
相应保密措施
商业秘密的价值在于保密性。正是由于“配方”处于保密状态，才使得我家的水煮鱼就是比别家的好吃，我家的翻桌率就是比边上的水煮鱼高。作为一个老板的基本素养，出于防人之心不可无的考量，在招聘厨师的过程中，必须严格把关，防止应聘的是隔壁派来偷“配方”的间谍，这时候各种保密手段也应运而生，签保密协议，控制接触范围（只有我和我最信任的厨师长才知道具体配方），竞业禁止（我家店里厨师辞职后半年内不许去隔壁家酸菜鱼）……
企业对能够使其持续保持竞争优势或经济利益的商业秘密，必然会采取保密措施，这同样是商业秘密的构成要件。
当然，采取了保密措施也不一定万无一失，并且在认定是否采取了保密措施时，也不以“万无一失”为标准，而是需要根据具体商业秘密的价值、载体、使用情况等综合考虑，权利人达到合理的注意义务，使得正常情况下足以保护商业秘密的程度即可。我家酸菜鱼店一年的利润也就几十万，让我配备一套价值100万的后厨360°无死角监控加上厨师背景摸底这肯定是不现实的。
商业秘密和专利，都可以对一项技术信息进行法律保护，都赋予企业某种技术垄断来保护其创新成果，专利是“公开换保护”，商业秘密则是“保密才有价值”，因此在获权时间、保护期限等方面存在差异。
对比项 | 商业秘密 | 专利 |
获权时间 | —— | 有一定审查时间，可能被驳回 |
经济成本 | 必要的保密手段 | 代理费、官费等 |
保护期限 | 未公开 | 发明20年、新型与外观10年 |
保护主体 | 无限制 | 专利的保护主体 |
地域限制 | 无 | 有 |
权利 稳定性 | 公开即消灭 | 未缴年费、自愿放弃 宣告无效、期限届满 |
也正是这些差异，使得商业秘密和专利保护各有优劣。
产品外观、形状等“表象性”较强的可专利技术信息；（不构成商业秘密）
能通过反向工程得到的技术信息；（竞争对手合法手段得到产品并通过反向工程得到技术信息并使用，不算侵犯商业秘密）
通过反向工程难以获得的技术信息；
专利获权可能性低；
技术价值期远超专利保护期限；
技术价值不足以支付专利申请相关费用；
不公开时价值更大；（专利公开后，通过他人能在此基础上轻易找到替代方案或改进方案等）
客户信息、公司战略、市场布局等经营信息。
商业秘密和专利保护各有利弊，通过两者结合的方式，取长补短，可以达到最佳的保护状态。技术信息一般有很多组成部分，其中最核心的技术，且不容易通过反向工程或者独立研发得到的，可以作为商业秘密进行保护；而可以通过反向工程或者独立研发得到的边缘技术，可以申请专利进行保护。这样即可以避免核心技术披露，也可以借助专利保护有效打击抄袭，达到利益最大化。
首先，商业秘密的保护内容非常繁杂，不仅包括客户名单、订单信息、合作计划、产能规划、新产品样式与功能及推出日程等，还包括诀窍、手法、步骤、细节、原料、成功与失败经验，同时这些信息又是员工日常所用、且有相当一部分人员在工作中需要知悉的信息。
其次，商业秘密的形式与载体多样，有的是实物本身，有的则是实体文件或者电子档案、应用程序。以前只需要扫地僧监控藏经阁出入口，保证“大力金刚指”未被人夹带即可；现在即使“武功秘籍”犹在，可能照片、复印版已经满世界流传。
此外，人员的行为又是极其复杂的，信息多借由科技处理，但保密的本质需要人来进行保护，保密措施需要兼顾人性、作业效率及监管才会有效。
虽然商业秘密保护面临多种挑战，但是，商业秘密可为权利人带来一定甚至是巨大的经济利益，必然也会遭到“有心人”的觊觎，因此做好商业秘密保护就尤为重要，一方面能够有效防止秘密泄露，另一方面为后续维权进行证据留存。
如何制定商业秘密保护策略，需要根据具体情况进行分析。主要可以从以下几方面考虑：
首先，确定秘密点及价值，确定所要保护的商业秘密具体是什么、在什么地方、价值多大、值得花多大的代价来保护？
其次，进行风险衡量，预判商业秘密泄密风险主要来源，员工、供应商、合作伙伴或者客户，以及可能的泄密途径？
然后，制定合适的保护措施，降低风险发生机会、加强保护、转移风险，在保密的同时权衡代价与效率，尽可能找到平衡点。
最后，切实执行以及回顾与优化，风险会随时间与外界商业环境而改变，对策也要及时优化，市场份额从四五到第一的过程中，面临的商业秘密泄密风险必然不可同日而语，需要及时调整。
具体保密措施因地制宜，以下列举了一些常用手段：
劳动合同保密条款及重要项目的保密协议签订：据统计，95%的商业秘密案件涉及在职员工或者离职员工；
商业秘密分级、分类与标示：针对自身的商业秘密有充分的认识，秘密是什么、重要程度如何、在什么地方存放使用，按重要程度分级、分类，此外，针对载体需要明确标识，并依据标示使用、存取及保管。
信息管控：例如保密场所人员进出管制、随身携带物品管控、电脑、网络安全管控、离职程序与提醒等。
教育与意识训导：商业秘密保护关键在于人的管理，因此对于人员的教育培训与意识训导尤为重要，需要相关人员建立正确的观念及行为规范，告知安全管控要求，并留下训练记录，确认有效传达至每一人，创造人人有责、休戚与共的企业文化。
图片来源丨壹伴
作者简介：张丹霏，知产咨询师一枚，集慧智佳互联网事业部。
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