集慧智佳对开源知识产权问题一直进行持续的跟踪和研究，感谢开放原子开源基金会，高级咨询师付钦伟有幸能够借此发表我们的粗浅看法，特转发相关文章，以飨读者。
【编者按】在开源软件漫卷全球，开源商业蓬勃发展的今天，如何合法合规地使用、修改、发布、运营开源软件，已经成为不少企业和开发者拥抱开源前的核心顾虑。有鉴于此，小编特邀开源行业内专家撰稿，对开源相关一系列知识产权与合规问题进行法理剖析和实务指导，以尽可能消解大家对开源的迷惑、误读及非必要的担忧，推动开发者们携手共创开源天地。
开源软件取得的巨大成就不仅改变了软件产业格局和商业模式，其独特文化和运营机制也对IT产业甚至社会产生了深远影响。在第十届中国云计算标准和应用大会上，笔者有幸参加由北京大学周明辉教授主持的开源知识产权分论坛，和多位前辈、老师一起分享了自己这几年开源实践中的一些感悟。鉴于会议讨论的问题对于开源治理和开源司法实践都有很好的参考意义，恰逢元旦假期，笔者将自己对这些问题的思考重新整理、撰写成文分享给大家，希望能对大家理解开源起到一点帮助。有不妥的地方，也希望学术、法律、企业界的老师、朋友们批评指正，一起讨论、学习，共同推进国内开源软件的发展。开源许可证要解决的开源知识产权问题，就是知识产权的专有权和代码共享之间的矛盾。主要是著作权，其次也包括商标、专利、商业秘密等。不管是著作权的默认取得，还是专利权、商标权的申请取得，一旦取得即具有专有权，除法律有明确规定外，只要无授权，任何形式的使用都是非法的。在这一法律背景下，开源软件该如何实现其众人皆平等的共享、共建呢？这个问题如果结合自由软件的起源来看，更容易理解。自由软件之父理查德·斯托曼（Richard Stallman）最初是反著作权制度的，主张代码应该是全人类的智慧，反对软件专有化。但否定著作权无法保障其软件自由理念的实施，后来其转变立场以著作权推进自由软件运动（认识到反对著作权将无助于其理念的实施）。利用著作权制度来反制著作权专有所导致的软件专有化问题，构建其自由软件理想国。所以，Copyleft许可证本身不反著作权，相反，著作权制度是整个Copyleft软件的法律基础，其将著作权用到了极致，依靠著作权制度保障自由软件的哲学理念。宽松型许可证本质上就是权利人给予使用者的明确授权，使得代码共享有了法律上的缘由。与宽松许可证不同的是，Copyleft的精髓在于防止自由软件的私有化改进，而不仅仅是授权使用而已。如 GPL许可证，利用著作权法制度，实现自由分享的同时，保障这种自由分享状态的延续，这构成了Copyleft许可证的核心法律原则。因此，Copyleft是捍卫、维持和推广软件自由思想的法律策略和机制（注1）。但是，理查德毕竟是自由的斗士，其毫不掩饰对专利权的厌恶。可见，如果著作权制度不是开源许可证的基础，其对著作权制度的厌恶可能与专利制度一样。开源许可证关于专利权的规定，我认为纯粹是一种无奈，就像GPL 2.0里写的那样：Finally, any free program is threatened constantly by software patents. We wish to avoid the danger that redistributors of a free program will individually obtain patent licenses, in effect making the program proprietary. To prevent this, we have made it clear that any patent must be licensed for everyone's free use or not licensed at all.（注2）
同样是国际通行的知识产权制度，专利制度之于开源软件的影响完全不同于著作权制度。著作权保护的是作品的表达方式本身，代码的创作者就是代码的权利人（注3），可以控制代码的开源与否。但专利制度保护的是作品内在的技术逻辑，代码的创作者和代码对应的专利权利完全是可以分离的。因此，开源社区无法像利用著作权制度来保护开源一样利用专利制度。最开始，很多开源许可证并没有专利条款，但随着软件专利被大多数国家所认可，且专利纠纷的增多，许可证的制定者不得不思考如何应对专利问题。但是，基于代码的创作者与代码所涉及专利权的可分离性，开源许可证只能以惩罚的方式约束社区内的人，即“背叛者”，而对社区外的第三人一筹莫展。好在开源软件已经无处不在，当大家都在这个圈子里，其实也就可以相安无事了。另外，主流许可证也包括专利防御和惩罚条款，开源社区逐渐学会了抱团取暖、相互支持，以社区的力量来抵御第三人的攻击，也包括在某一领域的抱团组织，如OIN（注4）。但专利制度，毕竟是世界通行的知识产权制度，特别是大公司在专利的确权与维护上往往花费了巨资，许可证的专利条款不能无限制的放大对专利的许可范围。因此，开源软件的专利条款的制定也考验着每一个开源许可证的制定者。目前，主流许可证的专利条款，更倾向于取得一种平衡，即便如Richard 这样的自由斗士，也不得不接受这种妥协，即“有限的许可”。这种平衡，一方面让贡献者让渡了部分权利，另一方面也避免了许可范围的无限扩大，维护了的贡献者自身的权益。从这一点上看，关于专利的规定，所谓自由软件和开源软件理念又走向一致，少了些激进、多了些实用主义。以 EPL 2.0 为例：1.3：“Licensed Patents” mean patent claims licensable by a Contributor which are necessarily infringed by the use or sale of its Contribution alone or when combined with the Program.
“许可的专利”是指贡献者可许可的专利权利要求，这些权利要求会因使用或销售该贡献者的贡献本身或其与本程序的结合而必然会侵犯的权利要求。2.2：b) Subject to the terms of this Agreement, each Contributor hereby grants Recipient a non-exclusive, worldwide, royalty-free patent license under Licensed Patents to make, use, sell, offer to sell, import and otherwise transfer the Contribution of such Contributor, if any, in Source Code or other form.
This patent license shall apply to the combination of the Contribution and the Program if, at the time the Contribution is added by the Contributor, such addition of the Contribution causes such combination to be covered by the Licensed Patents.
本专利许可应当适用于贡献和该程序的结合，如果在贡献者添加贡献时，该贡献的添加导致该组合作品被许可专利覆盖。
The patent license shall not apply to any other combinations which include the Contribution.
图中绿色圆柱代表某具体的开源软件，A、B代表贡献者，AP1是A的某件专利，Contribution代表贡献者为开源软件贡献的代码，箭头代码对应的代码被专利权利要求所覆盖，绿色笑脸代表需要许可，红色叉代表不需要许可，“ContributionA-B修”代表B将A的贡献修改后被专利所覆盖。第一种情况是，A的贡献Contribution A与作品（开源软件）结合被A的专利AP1所覆盖，那么 A有义务将其专利AP1给予该开源软件及其使用者相应的专利许可。其它情况类推，具体如上图。以上之所以以EPL 2.0为例，是因为EPL 2.0的条款写的相对还比较好理解，Apache 2.0以及GPL 3.0的专利条款，要么晦涩难懂，要么繁琐冗长，但基本的涵义大抵相同。可以看出，主流成熟的许可证的专利条款，更多的采取的是实用主义思路，既要保护开源要义，又要考虑贡献者，特别是商业公司贡献者的可接受性。综上，开源许可证要解决的开源知识产权问题，就是知识产权的专有权和代码共享之间的矛盾问题。许可证就是一张写满使用者（包括下游贡献者、开发者和最终用户，下游贡献者本身就是最典型、最重要的使用者）权利的声明书，包括著作权、商标权、专利权等。涉及的也是最基本的问题，能不能用、如何用、以及使用的条件和限制。可以说，开源许可证为“开放源代码理念”从无序走向规范、从稚嫩逐步成熟提供了法律保障。也让开发者对共享、共建、共赢的追求有了保障和信心，激发了社区活力。另外，开源软件的开发也会引起其他知识产权问题，比如贡献者可以是以自己的名义开发，或作为雇员以雇主的名义开发以及由此引发的职务作品问题、商业秘密问题。这些其实都不是许可证要解决的问题，而是公司管理问题。题外说明：本文，包括后续系列文章都不重点讨论职务作品的问题，如无特别说明，文章提到的贡献者/创作者/开发者代表其个人，符合职务作品的话以雇员的身份代表其单位。致谢：本系列文章源自第十届中国云计算标准和应用大会—开源知识产权分论坛所讨论的主题，感谢大会、论坛组织者及与会的各位老师，特别感谢北京大学周明辉教授对本次论坛主题的思考和引导，这种思维的碰撞才得以让本系列文章得以成文、更加完善。付钦伟，集慧智佳高级咨询师、专利代理人，擅长专利布局、检索分析、专利预警&信息跟踪、FTO&风险分析，对企业开源软件法律风险管控、合规治理有深入研究和丰富经验。欢迎对开源感兴趣的朋友扫码加我微信，多多交流1 FSF (Free Software Foundation)，自由软件基金会2 https://www.gnu.org/licenses/old-licenses/gpl-2.0.html3 这里不区分职务作品，若符合职务作品的概念，所谓创作者就代表其单位4 https://www.openinventionnetwork.cn开放原子开源基金会是国内首家致力于开源产业公益事业的的非营利性独立法人机构，本着“一切为了开发者 一切为了全世界”的宗旨，为开源项目做好服务，为开源开发者做好服务。
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