自拍杆专利已经是中国专利史上的现象级事件。
实用新型专利“一种一体式自拍装置”（专利号：ZL201420522729.0），于2015年1月21日获得授权，专利权人是一家国外法人独资企业源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，由一家香港公司100%持股。此后，这家外资企业的维权风浪席卷中华大地，横扫本土竞争企业，据不完全数据，包括诉讼在内的维权行动以四位数计。专利权人收获颇丰。本专利已被提起无效二十余次，除权利要求1外，各项权利要求屹立不倒。2018年底，本专利获得第二十界中国专利金奖。依照2019年底的报道，专利权人源德盛的自拍杆产品已经达成全球市场占有率第一，其中，高端产品的占有率高达80%。尽管源德盛也陆续利用其他某些实用新型专利，例如，CN204592804U，展开过诉讼，但从规模和效果上看，均相对有限。这件金奖专利的功劳最关键。一件金奖实用新型专利，足以支持一家企业一举平定中国乃至全球市场，大有垄断天下之势。无疑，这为专利行业更为产业界竖立起了一个高高的标杆，当为我们努力学习、研究和追随。此外，主要凭借一件专利一举平定中国乃至全球产业的壮举是由一家外资公司在中国完成的。这也从一个侧面很好的说明了中国当今市场环境、司法环境之充分开放和充分公平。笔者认为，除了作为学习的标杆，本专利更大的价值应当在于向我们揭示各个角度的前沿、典型问题，引导我们做深入思考、前沿探索，从而大大推动行业进步。笔者谨在能力和精力所限之内，研究、思考了本案相关的诸多问题，从专利实务出发，延伸到企业专利商业策略、专利商业价值等方方面面。笔者提出了诸多凌乱的问题，有一些有未必正确的观点，对于更多的问题，则没有能力作答。谨为抛砖引玉，希望这些问题和有限的管见能够引起大家的思考，能够让人有所启示、收获。管理、制度和撰写
本专利权利要求1被很轻松且理所当然地无效掉了。这一情节被广泛忽视。但是笔者觉得有必要小小地穿凿一下。
权利要求1被无效掉几乎是天经地义的。因为它主张了一个极大的保护范围，几乎就是自拍杆的基本创意。权利要求1是以申请人自己的在先申请为决定性对比文件被无效的。详见决定日为2016年3月23日的第28758号无效决定。对比文件为申请人自己申请的实用新型专利CN203797307U，申请日为2014年2月20日，授权公告日为2014年8月27日。而本专利的申请日为2014年9月11日，未主张优先权。即，只要专利权人的CN203797307U再晚授权公告2周，就不会成为使自己的金奖专利的权利要求1失去创造性的罪魁祸首。当然，专利权人自己的CN203797307U并没有那么关键，因为随后的专利无效战中还展示出了诸多足以使本专利权利要求1不具备创造性的对比文件，例如，公开于2007年3月的US20070053680，披露了用于照相机的自拍杆。但是，仍有必要提示申请人就不断研发改进的技术设计，在前后的专利申请上加以协调，勿出现自己干掉自己的尴尬状况。就本案而言，没有实质性恶果，但其他案子大多没这么幸运。就本案，例如，CN203797307U授权费晚交些天，推迟其授权公开；本专利赶赶工，早几天交上去。如此，2周的时间不就轻松抢出来了吗？此外，还可以利用优先权。确实，在中国目前制度下，主张本国优先权将导致在先申请撤回，增加了申请人操作难度和成本，压缩了中国申请人专利申请的策略空间，使得中国申请人极不愿意利用本国优先权。但至少从理论上，本案可以利用本国优先权取得较好效果。当然，在后案主张前案优先权的情形下，仍应尽可能避免前案于后案申请日之前公开。此外，在专利审查信息化技术手段很匮乏的几十年前，对本国优先权加以限制确有必要。现在是否应当重新考虑这一问题了呢？减少本国优先权的限制，最使本国申请人获利。美国申请人对本国优先权及可以配合获益的诸种手段，例如分案申请、继续申请、部分继续申请，各种花式利用让人叹为观止。话分两头，就本案而言，申请人和代理人不惹那麻烦，本申请的权利要求1就写成这样提交也可以说并非失误。审查员很痛恨这种将明显没有创造性的权利要求写成独立权利要求的行为，尤其对于发明专利申请。而老到的代理人、申请人偏就要这么做，并且暗地偷笑。专利审查好比做生意，漫天要价，坐地还钱，要为讨价还价留下必要的余地。两边是唱对手戏的。申请人要价太老实必然吃亏。尽管实用新型专利不实审，但可以理解为审查是滞后进行的：必要时，在专利无效上见。
权利要求2是本专利的关键，体现着核心价值。
依据实务经验判断，权利要求2的创造性一直不倒方使本专利安好；本专利其余权利要求的创造性支撑强度大大弱于权2。倘若权2失守，很可能意味着整个专利的陷落。当权1被成功无效，权2的附加技术特征可被近似视为本专利对现有技术所做出的贡献。所述附加技术特征为：“所述载物台上高有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可空置于所述缺口及折弯部”。简单说，上述为现有技术做出贡献的技术手段主要在于以上图3、图5中示出的“缺口21”和“折弯部22”。缺口21和折弯部22均位于自拍杆的头部。其作用是，当自拍杆用毕折起时，可以实现最小化的折叠，即，让缺口21和折弯部22卡在自拍杆收起的杆上。当然，为实现最小化折叠，缺口21和折弯部22位于自拍杆头部上下对应的位置。总之，就是这个“缺口+折弯”的简单实用的结构设计，成功挡住了数十次专利无效之努力。其中较有代表性的是第10次无效，无效决定号33398，决定日2017年9月18日。无效请求中引用的最相关对比文件为对比文件2美国专利US5566915。
对比文件2涉及一种支撑摄影设备的独脚架。上图示出了最相关部分。其中，标记37至32之间的部分为一个脚踏部件，使用状态下，操作者可以脚踏标记45示出的平台部分，使支架更为稳固。收起时，脚踏部件可以折叠收起，使标记38示出的U形口卡在标记20所示的支架腿上。因而，标记38示出的U形口对应着本发明的折弯部22；标记36和37之间容纳转轴的缺口对应着本发明的缺口21。且两者同样处于对应的位置，实现同样的减小折叠空间的效果。尽管对比文件以相近的特征、手段，实现了相近的功能、效果，而依照第33398号无效决定，本专利和对比文件的技术领域、应用领域存在较大差别，具体在于：本专利是用于手持的夹持拍摄设备的自拍杆，而对比文件是脚踏的支持摄像机的支架。依照第33398号无效决定，技术领域、应用领域之差别已经足够大，从而使对比文件并不能为发明人跨越这种差别而获得清楚启示而得到本发明，相应权2之技术方案是非显而易见的，是需要付出创造性劳动才能得出的。第33398号无效决定指出：“对比文件2与本专利的技术方案在实际应用场景、应用方式上有较大差别，二者技术方案所直接应用的具体技术领域并不相同。”“对比文件2的底板与本专利的包括载物台和夹紧机构的夹持装置的具体用途、功能以及应用方式均不相同，存在明显差异，因而二者并不属于相同的技术领域。”“现有证据也不足以证明上述区别特征（2）属于本领域的公知常识，且采用了上述区别特征（2）所限定的结构，实现了更好并更节省空间的收纳自拍杆，方便携带的有益效果。”在第33398号无效决定核定本专利和对比文件2之技术领域的标准方式之外，笔者认为还有另外一个认定技术领域的思路，值得考虑：按照创造性判断之三步法中的第二步，由区别特征确定出其实际解决的技术问题，以解决该技术问题为核心，以区别特征为基础，去掉本专利技术方案中与解决该技术问题不实质相关的技术特征，从而重新核定面向该技术问题的技术方案，进而面向该重新核定的技术方案来确定技术领域；对于对比文件，也按类似方式重新确定其技术领域。在考查创造性启示之领域跨度时，应以上述重新确定的技术领域为基础，而不应以专利或对比文件完整技术方案的技术领域为基础。就本案而言，依照笔者建议的方式重新确定的技术领域与依照传统方式核定的技术领域相比，会有显著不同，相应可能会对创造性评估的结果产生决定性影响。在其他专利审查案例中，也会大量出现这种情形。笔者建议的方式是否具有合理性？可能存在何种问题或缺陷？笔者期望获得答案。以现有技术证据来挑战权2的努力尚未取得突破。历次无效决定中大体会包含这样一句套话：“此外，现有证据也不足以证明上述区别特征属于本领域的公知常识，且采用了上述区别特征所限定的结构，实现了更好更节省空间的收纳自拍杆，方便携带的有益效果。”似乎为无效权2提示了另一条路径。
然而，现有技术与公知常识相结合之路径的无效尝试也均被挫败。但是，笔者认为权2对现有技术所做出的贡献属于公知常识。只是直至当前，所有无效请求人均未能以复审委能够认可的路径和证据标准来提出这一无效请求。权2的技术贡献为“缺口+折弯”的结构设计。这一设计思路可以这样表述：当将物体折叠以压缩体积时，将有冲突的部分通过例如，开槽、开口、绕行等方式尽可能加以避让以解决冲突，将可实现压缩体积的目的。笔者在未找到教科书等公知常识证据的情形下，武断而执拗地认为这种设计思路是千年以来中外匠人的公知常识、显而易见的惯用技术手段。并且在这一公知常识的启示下，做出“缺口+折弯”的结构设计是极自然、极应当的事情。问题是，打无效官司有证据形式要求。是不是有些公知常识基础到甚至教科书或字典之类的文献都不会加以清晰记载呢？笔者以为，倘若本专利还有被成功无效的机会，恐怕将成就在公知常识这一路径上。相信拭目以待者大有人在。不过，笔者以为，一件准现有技术与难以举证的公知常识相结合的实用新型得以历经多次无效屹立不倒，足见中国强化专利保护之努力。本专利的创造性尚未被打破。但是其反复遭受挑战的事实，除了因为纷争范围很广，也从侧面说明很多人并不服气，创造性之有无似仅在一线之间。
权2仍未被攻破的重要原因之一是本专利是实用新型专利，依法对创造性的要求有所降低，具体体现之一在于对于跨技术领域而构成明显启示的情形有更严格的尺度要求。就本案而言，如前述及，复审委坚守了这一严格尺度。倘若本专利是发明专利，行内的合理推测是，本专利应当至少已经被成功无效10次了。因而，有必要再次提醒业界，切勿只重发明而轻实用新型。本专利即为充分利用实用新型的极好范本。倘若专利权人当初就相同的技术方案提交的是发明专利申请，恐怕是否能过得了实审这一关而获得授权都很不好讲，就更不能指望取得很好收益了。另有一个范例是名为“一种高分断小型断路器”的实用新型专利CN97248479.5。该专利的专利权人正泰集团股份有限公司于2007年获得侵权诉讼胜诉判决，赔偿为3.348亿元。该案至今应仍保持着国内专利侵权最高判赔额的记录。无疑，本专利是一种高价值专利的典范。高价值专利有很多种，本专利是其中之一。
本专利为专利权人取得了极大收益，近乎作为基础专利成功卡住了一体式自拍杆这一销量极高的流行小产品。因这种成就，还获得了中国专利金奖这一行内最高荣誉。这种众人期盼的成功是如何取得呢？我们该从何学起呢？首先，应当注意，这一成就并非基于自拍杆基础创意而取得的。本专利被无效掉的权1更近于自拍杆这一产品的基础创意，倘若获得这一真正的基础性专利，理论上应能攫取更大利益。退而求其次，尽管在本专利的申请日，自拍杆的基础创意已经是现有技术，或者说是十分接近现有技术而显然不具备创造性的准现有技术，申请人仍有空间采用以准现有技术与公知常识相结合的方式，获得具有优异稳定性和极高商业价值的专利。通常，公知常识是具有基础性良好效果而被普遍运用的技术手段，以之用于对新出现的技术加以改进将有较大的成功机率。相应配置专利保护，即为本专利取得成功的路径。以本专利为例，尽管公知常识之运用常在创造性方面较为薄弱，但是因为是施用于较新的产品创意，因而难于在现有技术中发现与本专利“缺口+折弯”的具体实施方式完全一样且细分领域相同的对比文件，恰实用新型对跨领域形成启示有强限制，从而造就了本专利这一成功典范。倘若将广泛运用的现有技术经过翻新而能获得专利授权，对于专利权人而言，有极大的战术价值，直接转化成经济利益。就这一主题，笔者曾结合典型案例撰文《好专利之新瓶旧酒》：【https://zhuanlan.zhihu.com/p/28949836】。而本专利将准现有技术与公知常识相结合的设计方式，又从一个新维度丰富了通过专利翻新而获得高价值专利的技巧。笔者注意到本专利至少延伸到了欧美日韩地区。
与专利权人在国内对国内企业风风火火地掀起收割风潮不同，海外似乎较为平静。笔者掌握的信息可能不够全面，仅在美国、韩国发现少量诉讼。相对于国内，效果和影响比较有限。不过对于专利权人而言，因为自拍杆的生产高度集中于中国，甚至专利权人自己于2019年底就自称全球占有率第一，高端产品市场更达到了80%的占有率，因而，在国内维权似乎就够了。
因缘际会创造了这一专利史上的现象级事件，笔者在其他国家也还未见此类先例：一家企业依靠在一个国家的一件创造性一线之间的实用新型专利，就可以凭之至少发起四位数的诉讼，进而把控全球80%的高端市场。
这一一国一件专利左右全球市场格局而实现专利价值极大化的案例出现在中国，足见中国专利保护环境之发展和进步已经大大超越了人们的传统认知。请注意，这种行业的高度集中源自于一个国家一件实用新型所构筑的坚固专利壁垒，其技术本身实无技术壁垒可言。笔者尽可能地去理解这一现象。对于普通专利权人，维权之艰难常常超出诸多业内人士的想象。司法是公正的，但追求司法公正的成本极高，常常是很多小专利权人难以承受的。金奖专利的光环效应，一方面大大降低了专利权人的维权成本和难度，另一方面促成了专利权人攫取高收益。高收益不仅取得于司法判决，更在于就本专利而言高效、高赔偿额之司法判决威慑之下专利权人与他方达成的和解和许可。对于小厂家，自拍杆这种小产品应当是微利而靠走量的。国内市场零售的平均价格不过百元，出厂价呢？厂家每件的利润是多少呢？实际数据可能低到让并不真正了解中国生产小商品之小企业经营状况的大多数人感到发指。本专利的合理许可费应当是多少呢？按照通常经济原理，合理的标准应当以产业平均利润总额的25%为基数，核算技术贡献度。前已述及，自拍杆的基础创意应当至少占到才高八斗吧？这件金奖专利算一斗，还要余下一斗让天下其他专利共分之。不亏待这金奖了吧？所以，本专利的合理理论许可费率以平均利润的2.5%核算是合理的。
笔者用度娘简单查了一下，自拍杆的批发价从4.5元到10元的很多，应当是低端的典型价格。那么出厂价呢？厂家平均利润呢？再乘2.5%呢？而源德盛通过判决能收多少？源德盛通常对外许可的标准是多少？一家企业依靠在一个国家的一件创造性一线之间的实用新型专利，就可以凭之至少发起四位数的诉讼，进而把控全球80%的高端市场。是不是就好理解了？笔者不知道源德盛是否涉嫌滥用垄断性权利。实在不好将反垄断大材小用。但是，这么一个行业，如果全球的“高端”产品的产业集中度达到这种水平，是很值得所有人思考的。产业的生存状况健康吗？还有活力吗？该如何发展？知识产权保护的初衷在哪里？度该如何把握？本专利已经经历了如此多轮专利无效的考验，且又荣获国家专利金奖，更已经成为高价值专利的样板，似乎命运已经不可逆转。然而，倘若事件如此平淡无奇地结束，似乎太不圆满。如已述及，如此多的无效努力，也说明不甘心者大有人在，他们并非全无道理——检视本专利历次无效的状况，确实不能放心地说本专利的稳定性无可挑剔。从来没有免死金牌。倘若这一现象级的、众人以为打不倒的国家金奖专利在复审委的主持下被打倒了，才真会晋级成一件出人意表的完美传奇，将人们的关注、思考抛上更高一层的巅峰，最好地推动永远在路上的中国专利事业再创新高。从来没有凌绝顶。
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