郭吧丨掰开揉碎说《民法典》知识产权：著作权与外观设计

《民法典》俗称“社会生活的百科全书”，关涉我们生活的方方面面，在鼓励全民创新的当下，更是一部提升知识产权保护水平、促进创新、繁荣社会文化生活的法典。笔者零散的记录了一些关于第123条的思考，掰开揉碎说给你听。

《民法典》第123条规定，民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。

专利法所称的外观设计，在国际上通称为工业品外观设计。专利法第2条规定，外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

01

外观设计的意义

根据定义，外观设计的保护应当符合以下几点：

(1) 外观设计的构成

根据上述外观设计的定义，外观设计的特征是产品的形状、图案、形状和图案结合以及色彩与形状结合、色彩与图案结合、色彩与形状、图案三者结合，共六种情形，明确了色彩不能单独获得保护。

形状是指产品的三维空间造型，例如酒瓶、汽车的造型。图案一般是二维的平面设计，或者用线条描绘，或者用色彩的浓淡形成图形，例如地毯或壁纸。但也可以用在三维的产品上，如花瓶或茶壶上，作为装饰。形状和图案可以相结合，二者还可以分别或共同和色彩相结合，尤其是图案常常和色彩相结合。色彩不能单独得到保护，因为如果色彩不与形状、图案相结合，色彩就无所寄托。

外观设计保护产品的形状，着重在体现美观，而实用新型保护产品的形状是着眼在形状给产品带来的技术效果和功能，所以二者是不同的。

（2）外观设计的载体

形状的特征是与产品结合在一起的，图案和色彩两种特征则是体现在产品的外表上的。总的来说，产品是外观设计的载体。产品脱离外观设计仍能保持其主要特性，而外观设计则不能脱离产品而单独存在。产品必须具有确定的形状，没有一定形状的产品，不能有外观设计。所以申请外观设计专利，必须说明使用该外观设计的产品，并用图表示。产品可以是用机械方法制造或者用手工方法制造的。产品必须有独立的用途。一张普通白纸上画一个图案，不能说是外观设计，但是作装饰用的壁纸的花纹图案则是外观设计。一个雕塑品不是外观设计，但是首饰上的雕刻则是外观设计。

（3）富有美感

外观设计的目的本来是为了使产品增加对潜在买主的吸引力，所以设计应当搏得潜在买主的喜爱，使他们看了有赏心悦目之感，劝诱他们作出购买的决定。所以专利法规定外观设计应富有美感，这是题中之义。然而，由于对美的评价常常因人而异，审查员审查时不应以个人好恶为标准，应以消费者的眼光来衡量。只要一般消费者认为是美观的，就可以认为符合要求。

（4）适合于工业上的应用

所谓适合于工业上的应用，是指使用外观设计的产品是能够通过工业方法大量复制生产的，也包括能通过手工业方法批量复制生产的。不能复制或批量生产的产品不能作为外观设计的载体。

（5）不保护功能目的的设计

外观设计是为了产品的装饰性和艺术性外表而设计的，属于美学范畴。如果某种设计主要是根据技术或功能的考虑而作出的，应当申请发明或者实用新型专利，不应申请外观设计的保护。

02

外观设计的保护

外观设计的特征是形状、图案和色彩。外观设计是艺术创作的产物，与技术无关。由于外观设计是应用于工业产品之上的，以及由于历史上的偶然因素，工业品外观设计是工业产权保护的客体之一。巴黎公约第5条之5规定，缔约国应当保护工业品外观设计。另一方面，由于外观设计是艺术创作的产物，所以伯尔尼公约第2条第7款又规定，各缔约国应当保护实用艺术作品和工业品外观设计。但是，什么是工业品外观设计和实用艺术作品，用什么方法保护，两个公约都没有规定。这就是说，可以由各缔约国自行决定。因此，在实践中，有些国家是用外观设计法保护外观设计，用版权法保护实用艺术作品，有些国家是用著作权法保护实用艺术作品和外观设计。

根据这种实践，TRIPS协定第25条第2款规定，各成员有自由通过外观设计法或著作权法履行保护工业品外观设计的义务。我国专利法自始规定保护外观设计。关于实用艺术作品，我国著作权法并未明文给予保护。著作权法的保护是自动取得的，只要实用艺术作品一完成，就取得了著作权的保护。专利法的保护则需要申请，经专利行政部门批准，发给专利证书，才取得专利保护。

问题是，工业品外观设计和实用艺术作品有没有区别，如果有，如何区别？《伯尔尼公约解说》中说，公约中“实用艺术作品”是指小饰物、珠宝首饰、金银器皿、家具、壁纸、装饰品（花瓶、瓷器等）、服装等艺术品。这个观念不仅包括原来构成纯艺术品后来与工业品结合的作品，而且包括一般承认是艺术的创作、但是原意就是为了实际的或者装饰的目的而制作的作品。这后一种情况就使实用艺术作品与外观设计难以区别了，也就是说，把外观设计包括进去了。所以，有人说，外观设计与实用艺术作品原则上没有区别，只是在程度上有一点不同，即能体现艺术上功力的外观设计可以认为是实用艺术作品。换言之，外观设计的艺术内容达到了占优势的地位，就成为实用艺术作品，否则就是外观设计。但是要掌握好这个标准有时候是不容易的。当然，某些产品的外观设计，由于功能上和传统上的特点，不能受到著作权法的保护，只能受到外观设计法的保护，例如汽车、自行车、电视机、收音机等。外观设计受著作权法保护或者受专利法保护各有优缺点。总的来说，用专利法保护比用著作权法保护强。

仅代表笔者个人观点，不喜勿喷~

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