郭吧丨掰开揉碎说《民法典》知识产权：著作权与邻接权

《民法典》俗称“社会生活的百科全书”，关涉我们生活的方方面面，在鼓励全民创新的当下，更是一部提升知识产权保护水平、促进创新、繁荣社会文化生活的法典。笔者零散的记录了一些关于第123条的思考，掰开揉碎说给你听。

《民法典》第123条规定，民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。

邻接权又称相关权、作品传播者权，在《著作权法》中被称为“与著作权有关的权利”。邻接权是著作权法为某些不足以达到作品所要求的独创性的客体所创设的一种类似于著作权的权利。邻接权通常是在作品的传播过程中产生的，主要包括出版者对其出版的图书和期刊的版式设计享有的权利，表演者对其表演享有的权利，录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有的权利，以及广播电台、电视台对其播放的广播、电视节目享有的权利。

对于邻接权的保护，传统上存在四种学说：主体说、客体说、准创作说、激励传播行为说。

其一，主体说，即表演者、录音录像制作者、广播组织1均是作品的利用者，而不是作品的创作者。通过著作权法对这些主体进行保护并不符合著作权法保护作品的宗旨，因此需要在著作权之外创设对这些主体进行保护的邻接权。其二，客体说，即著作权的保护客体是思想、感情等的创作性表达，而表演、录音录像、广播电视都是传播行为，并不是智力创作成果。其三，准创作说，即表演、录音录像制品、广播电视信号虽然没有达到作品创作的高度，但是也需要给予这些成果一定的保护，因此创设了邻接权制度。其四，激励传播行为说，即为了激励市场主体在作品传播过程中进行投资，有必要从政策性角度出发，通过对邻接权的保护实现这一激励。

从主体角度看，尽管表演者等都是在利用作品，但并非所有利用作品的主体都被纳入邻接权的保护范围之内。例如，演绎作品的演绎主体都是在利用原作品的基础上创作、演绎作品的，但是其中的大部分都没有被赋予邻接权。

从客体角度看，邻接权所保护的客体并不都是传播行为，而是某种人类劳动成果，尽管这种成果在独创性高度上并未达到作者权体系下的独创性标准，但是仍旧以某种成果的形式存在，如表演者的表演、录音录像制品、广播电视信号等。

准创作说在很大程度上符合大陆法系国家对邻接权的看法，即在作品传播过程中对已有作品有所演绎、有所改动、有所修饰等，而这种演绎、改动、修饰等结果又难以成为一个作品或不符合独创性高度，因此将其类比为准作品，采用邻接权给予保护。但是，大陆法系各国对准作品的所属范畴又有较大的区别。例如，德国对邻接权采取广义的保护，保护范围除了包括表演者、录音制品制作者和广播组织之外，还包括特定版本的编辑者、照片的拍摄者等。

采取版权体系的国家主要是从投资激励的角度，认为这些客体也可以成为版权的保护对象。作为作品的传播者，除了表演者、录音制品制作者、广播组织等之外，在现代社会中，出版者、网络服务者等也起到了促进作品传播的突出作用。但是，为什么仅仅对表演者、录音录像制品制作者、广播组织等有限的主体给予邻接权保护？其目的就在于激励这些主体对于传播作品的投资。

从表演者权设立的初衷看，在录音技术诞生之前，表演者依靠现场表演获得门票收入。但是，随着录音、录像、电影、电视、广播、互联网等传播途径的发展，表演者的表演越来越多的被模拟或数字等传播方式（即“机械表演”）所替代，产生了“技术失业”的现象，危及广大从业者的生计。作为作品传播的重要途径，为了减少由于技术进步带来的表演者收入减少的现象，通过设置邻接权，对表演者进行激励。

对于录音录像制品制作者来说，唱片的制作需要大量投资，为了确保这一投资回报能够实现，针对录音制品设立了邻接权。同样的，无线电技术问世以后，出现了广播电台、电视台，有些投机分子专门转播他人的广播电视节目，从事不正当竞争，因此广播电台电视台也提出了权利要求。表演者、录音录像制造者和广播电视组织之间的利益也相互交织，录音录像制品通常是对表演的录制，广播电视节目大量的使用表演或录音录像制品。

划分著作权与邻接权，是作者权体系（“作者权体系”国家≈“大陆法系”国家）的法律传统，很多版权体系不进行这样的划分。如果要尽可能的对邻接权对象给出一个逻辑解释，只能认为法律先验的确定了某些对象的创造性低于作品，邻接权的对象处于作品与复制品之间。这种划分已经由立法先行确定。例如，用艺术家的表演和平庸的摄影作品相比，用编辑处理得极其美妙的唱片和平庸的汇编作品相比，无疑前者的创造性要高于后者，但如果作个案分析，邻接权制度就崩溃了。在著作权制度内部，创造性只问有无，不问高低；而在划分著作权与邻接权时，区分了创造性的高低，这本身就无法达到理论上的自洽。

邻接权与著作权的划分是历史的产物，而非逻辑的产物。

1928年，在《伯尔尼条约》的罗马修订会议上，意大利政府和伯尔尼公约国际局提出了一个建议，增加两个保护表演者的权利。但是，这个建议得到了反对，与会者普遍认为《伯尔尼公约》是保护作者的公约，没有表演者的地位。1948年，在《伯尔尼公约》的布鲁塞尔大会上，大会再一次反对在公约中增加对表演、录音和广播的保护2。这种态度主要出于利益考虑，《伯尔尼公约》受益人是作品的作者，他们担心对作品传播者的保护会阻碍作品的传播，最终损害自己的利益。作者的顾虑源自“蛋糕理论”：作品使用者只准备支付一定数量的报酬，参与分配的主体越多，作者得到的份额越少。在本次大会上，各国在《伯尔尼公约》之外制定一个新的公约来保护表演者、录音制作者和广播组织权。

1961年，保护表演者、录音制作者和广播组织外交会议在罗马召开，通过了《罗马公约》。虽然邻接权被划为另册，但作者利益团体仍然十分警觉，“作者和各国及国际作者团体警惕的注视着罗马公约制定过程，担心承认邻接权人的专有权利可能对作品的作者已经确立的权利产生负面影响”。正常情况下，公约的第1条都是权利宣言，唯有《罗马公约》的第1条主动检讨：“本公约给予的保护无损于对文学艺术作品著作权的保护，不得对其造成任何影响。对本公约的任何规定不得解释为损害文学艺术作品著作权的保护。”从中不难看出浓浓的利益妥协气味。《罗马公约》与《伯尔尼公约》的并立，推广了著作权与邻接权分立的模式。

我国2020年修订的著作权法采用了作品类型开放的模式，只要符合作品特征的智力成果均可受著作权法保护。问题由此产生：符合作品特征的邻接权对象可否当作作品？对此有观点持肯定态度，认为符合作品条件的，可视为原作的演绎作品获得著作权保护，不满足独创性要求的，以邻接权予以保护。另一观点则认为，“邻接权制度的本质在于其与他人的权利相关，且未创作出全新作品。邻接权客体为独立行为的产物，有独立价值，应获独立保护。”以法理视角，后者难以自圆其说。翻译、改编作品是在已有作品基础上再创作完成的，保留了已有作品的基本表达；汇编作品只是对已有作品的选择、编排，基本等同复制，它们并非全新的作品；它们的权利与已有作品权利之间既独立又关联，为什么它们却拥有了作品的待遇而表演就不能呢？后者无法解释上述问题。应当看到，邻接权与著作权的划分是历史的产物，而非逻辑的产物。

著作权及邻接权制度的形成和发展历史表明，在划分了著作权和邻接权制度的情况下，对表演、录音录像和广播电视节目采取邻接权保护，并非基于表演、录音录像和广播电视不具有独创性，不符合作品的特征，而是源于复杂的历史文化传统、特定的历史条件以及利益分配之争。因此，对某些具有独创性的表达是采取著作权保护还是邻接权保护，取决于该国法律制度，而非仅仅依据是否有独创性来划分。我国著作权法借由传播作品的名义，将表演、录音录像和广播纳入了邻接权的范围，保护表演者、录音录像制作者和广播电视组织者的利益，在此情况下，就不应过问表演、录音录像和广播是否具有独创性。即使在很多情况下，这些对象具有独创性，甚至具有高于其他作品的独创性。从这个角度来说，相比作品，对体育赛事、综艺节目直播提供广播组织权保护反而更为简单便捷。

仅代表笔者个人观点，不喜勿喷~

注释：

1 中国《著作权法》（2020）第33条规定了“邻接权”还包括专有出版权。此处的“广播组织”包括广播电台、电视台。

2  鉴于录像技术的发展程度，在本次大会上，并未涉及录像制作者权利的保护，《罗马公约》制定时下同。

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