律师要会做轻罪辩护

来源：杭州金刑圈

最近有一篇微信文章说到律师对于公诉机关的指控，只要做到否定其指控即可，没有必要增加一个没有指控的罪名再进行辩护。这个说法似是而非，看到后面的留言发现很多资深但不常做刑辩的律师也持有如此的看法。由此看来，这个问题，看来不是一个小问题，而是带有一个普遍性的问题了。

众所周知，辩护律师主要是给被告人做无罪、罪轻辩护的，在立场预设上，就是一个控诉机关的反面角色。这种立场的设定，为的是各执一端，让法官兼听则明，然后居中公正裁判。

一般而言，公诉机关指控某一被告人构成故意杀人罪，辩护律师如果指出其没有作案时间，案件事实不清证据不足，或者存在非法证据需要排除从而无法形成证据链，那么完全可以做无罪辩护。但当被告人致被害人死亡的基本事实存在，被告人对此亦供认不讳，那么辩护律师仍然只是抗辩被告人没有杀人动机，没有故意造成被害人死亡，事实上作无罪的辩护就极其不妥了。因为就算普通人都可以感觉到，如果没有故意杀人的动机，只是由于自己的行为造成被害人死亡，那么可以是构成故意伤害罪（致人死亡）或者是过失致人死亡罪。律师作轻罪辩护，那么效果会好得多。

这样一说，就涉及到律师辩护的三种类型或者说三种辩护策略的选择了。据实践经验，辩护类型一般分三种：无罪辩护，轻罪辩护（相对于公诉机关指控的重罪而言）和罪轻辩护（量刑辩护）。

这里只谈轻罪辩护。就是公诉机关指控了一个较重的罪名，而辩护人认为该行为可能构成一个轻罪名，那么在刑事诉讼过程中（含庭前辩护）坚持作轻罪辩护。通过开头的这个案例，大家应该很明显能感受到轻罪辩护的现实意义。据我多年的辩护的实践，简单总结一下，什么情况下应做轻罪辩护：

第一，犯罪的基本事实存在，且被告人对此没有异议。如果基本事实不存在，那么就要做无罪辩护。如果当事人对事实的认识与公诉机关认识不一致，也应该做无罪辩护。如控方指控被告人构成诈骗罪，而被告人认为双方仅仅是民间借贷关系，其主观上从来没有非法占有他人财产的故意，那么就应该做无罪辩护，而不能自作聪明地作轻罪辩护。

第二，重罪和轻罪内容之间具有包含、交叉甚至完全一致的关系。如故意杀人罪和故意伤害罪在被害人身体健康受损这方面内容存在包含关系，只是主观故意不同；抢劫罪和抢夺罪在非法占有他人财产的内容上具有重合关系，只是暴力程度不一样、侵犯的客体不一样；职务侵占罪和贪污罪在非法占有单位财产的内容上完全一致，只是主体不同；挪用资金罪和职务侵占罪在占有单位财产内容方面具有一致性，只是主观目的不一致。如果被告人的行为具有轻罪可辩的空间，那么就应该进行轻罪辩护。

第三，经过对法律的解释，当事人同意辩护人作轻罪辩护。毕竟律师的辩护是在接受当事人委托的基础上建立的，辩护律师在辩护策略选择上，应该忠诚于当事人。

作轻罪辩护能够达到让控方容忍（现实是一个无罪案件会让检察院承受巨大的压力，会影响到其业务考核及其福利待遇），法院也较容易接受，而且由于能够对轻罪进行详细充分的论证，能产生对当事人最为有利的效果。如果不顾客观事实，不顾实际效果，只是一昧地反对控方的指控，表明上看似无不可，但由于这样的一种做法无异于一概做无罪辩护。面对必然构成犯罪，只是此罪彼罪的问题，而律师闭着眼睛做无罪辩护，效果可想而知。

若干年前，我曾听一同事抱怨当事人要解除与其的刑事案件委托关系，说当事人“不清头”。该案件就是因为被告人被指控受贿罪，由于其主体身份并非国家机关工作人员，应该是“非国家机关工作人员受贿罪”。辩护律师抓住其主体身份不符这点大做文章，指出其不构成受贿罪，言下之意就是无罪。本来被采取取保候审措施的被告人因为不认罪，庭审后被收监，法院退回检察院补充侦查。在补充侦查期间，被告人对这个律师非常不满，后来听其他同道人说只要认罪，愿意接受非国家人员受贿罪的定罪量刑就可以不会被收监，案件庭审后就可以结案了（后来以非国家工作人员受贿罪被判处有期徒刑并适用缓刑）。该同事显然没有仔细考量轻罪辩护和无罪辩护之间的关系，以至于现在他对此还是耿耿于怀，认为这个当事人不靠谱，错怪了他。当然，据说他现在主要做民商案件了，但据说偶尔也做刑事案件。

最后附带说一下田文昌和陈瑞华老师的对话录里，将辩护分为五种类型，其中将我上面所讲的轻罪辩护纳入其中一种“罪轻”辩护里面，与其并列的还有减少罪名，降低数额等罪轻辩护。而我的看法是辩护主要是三种：无罪辩护、轻罪和罪轻辩护（量刑辩护）。减少罪名对于被减少的罪名实质上是无罪辩护，而降低数额如果降到不构罪了就是无罪辩护，降到下浮一个档次量刑实质上是罪轻辩护（量刑辩护）。