新书推介 | 余军：《行政法律责任的规范构造与价值机理——现有研究的修正与重述》

《行政法律责任的规范构造与价值机理——现有研究的修正与重述》

余军 著 

作者简介：余军，法学博士，浙大城市学院法学院“双聘”教授，浙江大学光华法学院教授，浙江大学立法研究院常务副院长，博士生导师，主要研究领域为宪法学与行政法学、公法理论与立法学等。

内容提要

我国行政法律责任理论体系的修正与重述

长期以来，中国行政法学研究中对于行政法律责任的认知一直存在诸多问题。例如，对行政法律责任实质内涵的认知模糊导致法律责任和法律义务的混同，将行政机关依法应当履行的诸多义务均视为“责任”；在当下风险社会的研究语境中，行政征收、政府救助、政府提供社会福利保障等各种义务均试图遁入行政法律责任的范畴，从而导致这一概念的严重“泛化”。如果说行政法律责任实质内涵的不清晰引起的是这一概念的“外部边界”问题，那么，在行政法律责任“内部”，同样存在着诸多问题，我国学者在引介域外行政法理论（尤其是德日公法学）的过程中，建构了行政赔偿和行政补偿的责任基本分类，并以导致损害的行政行为是否合法作为两者的区分标准，即合法行政行为引起损害对应于行政补偿责任、违法行政行为导致损害对应于行政赔偿责任。但由于对大陆法系公法责任体系的形成脉络与制度背景认知不足，这一分类潜藏着诸多认识错误；而且，我国行政法以行政行为的客观违法作为行政赔偿责任的归责原则，这实际上是对大陆法系公法责任中的违法概念的错误理解所致，完全脱离了“客观不法性”、“主观有责性”这一经典的法律责任架构，并忽略了“有责性”要件在法律上的诸多功能等等。总之，中国的行政法律责任研究存在着对传统意义上经典责任理论的认知不足、基础概念认知错误、理论体系碎片化难以应对法律实践等问题。针对这些问题，本课题试图从基础理论的角度予以系统澄清，在此基础上尝试对当下的行政法律责任理论进行修正与完善，以重述一个更具融贯性的理论体系。本课题研究具有以下特征：一、研究方法在研究方法上，本课题首先运用分析实证主义法学概念分析的方法，以凯尔森的经典法律责任概念为出发点，尝试在霍菲尔德的法律关系分析框架中，对行政法律责任概念的形式、规范要素进行厘清；在行政法律责任的正当化机制——归责问题的研究上，则运用本体论价值分析的方法，对行政法律责任归责机制的两大价值构造——道义责任论和社会责任论，进行了溯本清源式的论证和阐释，以期推动理论研究的发展，矫正我国行政法学研究中忽视“有责性”要件的倾向。二、基本框架和主要核心观点本课题尝试在“客观不法性”、“主观有责性”这一传统的法律责任基本架构中，系统地澄清目前研究中存在的种种问题，并重述行政法律责任的理论体系。（一）行政法律责任“外部边界”的厘清本课题的第二章、第三章，实际上是在“客观不法性”的范畴内讨论问题，试图通过对行政法律责任概念形式构造、规范类型的分析，厘清作为法律规范概念的行政法律责任之实质涵义，从而划清行政法律责任的“外部边界”。以凯尔森的法律责任理论——“不法行为”与“制裁”之间的充分必要关系——为起点，运用霍菲尔德的基本法律关系分析框架，最终得出的结论是：只有当公法上的原权利法律关系被行政主体的公权力行为侵害时，引发请求性救济权法律关系，才产生行政法律责任；而辨识公法上原权利法律关系是否遭受侵害的标准在于“非目的性侵害”，只有当行政活动导致的损害是超出行政行为规范目的、不可预期的或者是附随性的损害，才是对公法上原权利的侵害，并引起救济权法律关系的产生，由此可以得出行政法律责任的三种规范类型：规范类型之一：行政主体的公权力行为导致行政相对人权利附随性的、超出规范目的以外的妨害，由此引发的行政相对人的“排除侵害请求权”；规范类型二：行政主体的公权力行为导致行政相对人权利附随性的、超出规范目的以外的实质性损害，由此引发的行政相对人的“恢复原状、填补损失请求权”；规范类型三：行政主体的行政行为丧失效力，但通过该行为对行政相对人课以的义务已经履行或者仍处于持续状态，由此引发的行政相对人的“恢复原状、填补损失请求权”。这一结论可以澄清我国当下行政法学研究中以及公众舆论中将行政法律责任“泛化”的错误（将行政征收、政府救助、政府在提供社会公共福利方面应履行的各种义务都看作是政府法律上的责任等错误认识）。以行政征收为例，合法的行政征收对被征收人的财产损害以及给予的合理补偿，都是行政征收这一行政行为目的范围内预期范围内的事项，因此其中的财产损害属于“合目的性”损害，并未对法律设定的原权利法律关系造成侵害，行政征收因而被排除出行政法律责任的范围。（二）行政法律责任的“内部构造”的修正。本课题第四章、第五章进入到“主观有责性”要件的讨论范围。我国行政法律责任内部构造的问题，主要体现在行政补偿责任和行政赔偿责任这一基本分类之中。在“客观不法”与“主观有责”框架中，无论是行政赔偿责任还是行政补偿责任，在客观不法性要件上并无区别，行政活动导致权益的不法损害（侵犯原权利法律关系），是两种行政法律责任的共同要件。行政赔偿责任和行政补偿责任的根本区别在于“有责性”要件上，前者以过错为归责依据，后者在归责时排除对过错的考量，属于无过错责任。行政赔偿责任的核心理念乃是基于主观过错的“道义非难”，行政补偿责任则以利益均衡（危险责任、特别牺牲责任）为目的的“社会非难”为其基础。至此，我们可以得出结论：过错才是区分行政赔偿责任和行政补偿责任的关键所在，按照德日公法学之通说，行政赔偿责任由违法、过错的行政行为引起，而行政补偿责任则由无过错的行政行为引起；行政法律责任中的“违法”接近于侵权法上的“不法”概念，是指行为的侵害结果不被整体法秩序所承认。违法指向“违反对第三人的职务义务”，在“过错客观化”机制中，这种违法可以作为推定过错的依据。如果公权力行为违反的只是“对国家的应执行义务”，则未必构成国家赔偿责任。可见，在归责时是否考虑过错才是行政赔偿责任和行政补偿责任的根本区别。过错的归责机理是“道义上的可责难性”，因此，基于过错而产生的赔偿责任在填补损失的范围上远远大于补偿责任，前者以“可得利益”为基准填补损失，后者仅补偿直接损失。赔偿责任因此具有针对行政机关的批评功能和惩戒功能，这一点长期被我国理论与实务所忽视，我国《国家赔偿法》中的赔偿标准仅仅赔偿直接损失，造成了“以赔偿之名行补偿之实”的客观效果。这一结论使得有关行政法律责任的讨论，回归到传统“客观不法”与“主观有责”的法律责任二元框架中，澄清我国理论界和司法实务的所谓违法归责原则的错误，并可以发现，我国学界在行政法律责任研究出现的很多问题，都可以归结于对法律责任的基础框架“客观不法”与“主观有责”的认知不足。（三）行政法律责任归责机制的本体论阐释行政法律责任的归责机制在我国行政法学界尚缺乏系统、深入的研究。第五章尝试从本体论价值分析的角度对其进行追本溯源式的阐释。归责是法律责任的正当性所在，回答了“人何以对自己的行为承担法律责任”这一责任的本原问题。与民事侵权法一致，行政法律责任的归责原则由过错原则和无过错原则这两大基本原则构成。其背后的理论基础是“道义责任论”和“社会责任论”。在道义责任论中，行为人之意志具有道义上的可谴责性是归责的根据，而过错就是有一种意志缺陷，过错意味着——具有意志自由的人主动选择为恶或未经应尽之注意义务；道德价值是道义责任论的核心内容，行政法上道义责任的核心价值是由正义、公正转化而成的“责任政府”；在社会责任论中，行为具备社会可非难性从而导致归责，社会责任论强调“对不幸损害之合理分配”，其追求的价值目标是 “分配正义”，行政法上社会责任的核心价值是“个人负担平等原则”与“特别牺牲”理论。尽管社会责任的评价对象并不最终指向自由意志，但它发生作用的前提是：行为人必须具备健全的理性和意志能力。这种论述彻底厘清了行政法上过错原则和无过错原则的价值构造和生成机理。三．可能的学术意义或价值在 “客观不法”和“主观有责”这一大框架中，行政法律责任的基本问题得以厘清。本课题第六章对前述几章的观点进行了总结、归纳，并尝试在此基础上，对中国现有的行政法律责任理论进行体系化和修正，以彻底克服目前理论研究和实务中的“泛责任化”趋势、矫正诸多关于基础概念的错误认识。主要观点为：（一）在理论上明确行政法律责任的规范涵义，确立行政法律责任是一种原权利遭受侵害后的救济制度，以是否存在“目的性侵害”作为区分行政法上责任和义务的界碑，从而将行政征收、政府救助义务、政府提供社会福利保障义务排除出责任的范围，避免责任概念的泛化产生的理论与实践中的困境。（二）修正目前的行政补偿责任和行政赔偿责任的理论设置，以导致损害的行为是否存在过错作为区分两者的标准，在行政赔偿责任中确立过错归责原则，正确界定行政赔偿责任中的“违法”涵义，将违法定位于对法律秩序中注意义务违反，从而产生过错客观化的效果，这种变动符合目前侵权法的总体趋势；（三）明确行政补偿责任与不属于行政法律责任的损失补偿之区别，将两种补偿机制的类型化和体系化；建议在条件成熟的时候，制定与《国家赔偿法》相并列的《国家补偿法》。 上述设想将使我国的行政法律责任体系在法理上更具融贯性，从而使得这一制度真正成为公法意义上的侵权法，明确行政补偿责任和行政赔偿责任的首要功能是损失填（救济功能、损害分散功能）；然后才能彰显两者之间的差别：因过错引起的赔偿责任因具有“道义上的可责难性”，尚需发挥制裁和违法行为抑制、合法状态恢复功能。因此，行政赔偿责任对损害的填补须以完全填补为必要，需对权利受损之人的“可得利益”进行全面填补。

目  录

第一章 绪论：术语说明、问题与研究进路

    第一节 术语说明

    第二节 问题的提出

    第三节 研究进路与基本结构

第二章 行政法律责任的形式构造

    第一节 法律关系视角下凯尔森法律责任概念的转换

    第二节 法律责任概念的规范性要素——救济权法律关系之分析

    第三节 总结：行政法律责任的形式构造及其意义

第三章 行政法上的请求性救济权关系与行政法律责任的规范形态

    第一节 行政法上请求性救济权关系的两种情形

    第二节 行政法律责任的规范类型与请求权基础

第四章 行政补偿责任和行政赔偿责任

    第一节 我国行政法上的行政赔偿责任和行政补偿责任存在的问题

    第二节 “不法性”与“有责性”框架下的行政赔偿责任和行政补偿责任的解析

    第三节 行政赔偿责任与行政补偿责任的功能

第五章 行政法律责任的归责机制

    第一节 归责机制的理论意涵：关于法律责任的本体论认识

    第二节 行政法律责任归责机制的哲学脉络

    第三节 行政法律责任归责机制之一：道义责任论

    第四节 行政法律责任归责机制之二：社会责任论

第六章 我国行政法律责任理论的修正与重述

    第一节 基本结构与主要观点

    第二节 非责任损失补偿机制的理论基础与类型化

    第三节 行政补偿责任和行政赔偿责任之重述

参考文献

编辑：张春秀