裁去才来 | 公司是你开的，人却不少你能随便开的
公司是你开的
人却不是你能随便开的第1期于总
程律师，我们有一个员工在上班时间复习GRE考试，她复习考试的书已经被我没收了，公司能开除她吗？
程律师
于总，公司要想合法解除，根据您的介绍最好用严重违反公司规章制度这个理由，但我们需要看一下公司规章制度本身的规定，以及规章制度需要民主制定和公示程序。
程律师话还没有讲完，电话那边的于总已经怒不可遏了：“还能不能行啊，这种情况都不能解除，公司还开不开了？（此处省略一万字）”
程律师这边等着于总发完所有的无名之火后，耐心帮客户分析这里面的每个细节。
或许没有完全相同的故事，但类似的经历凡是从事劳动法律领域的人，不论是律师或是HR应该都不陌生。我们总要不断的向管理层解释“请人容易送人难”，我们要让他们理解“冲动”解除的后果不仅是钱的问题，还有可能是这个员工会继续回来工作。但真正能理解的管理者并不多。我们时常也会陷入困惑，我们每天都在说风险，是否意味着事情就不做了？或许这样的不理解，更考验我们的能力。
今天，我们先来看看用人单位单方启动解除劳动合同，到底难在哪？
用人单位单方解除劳动合同的5大难点
《劳动合同法》第39条、第40条以及第41条规定了用人单位可以启动单方解除的情形，用人单位启动单方解除时，必须在这些规定中选定其中一个或几个作为解除的理由，除此之外，不得创设解除的理由。
实际工作中，难点之一就在于用人单位找不到合适的解除理由。比如，某员工在工作中总是犯一些小毛病，谈不上不能胜任工作，但公司管理者实在无法忍受；公司需要转型，部分人的思想跟不上企业的发展；员工平时表现不错，但就是坚决不同意任何情况下的加班等等。所以，法律规定解除理由的相对有限性与现实经营中的千变万化，形成了一个不可调和的矛盾，严格的“雇佣保护”在劳动合同的解除上得以充分体现。
用人单位解除的理由本就有限，再加上用人单位必须举证证明解除理由的成立，经常让用人单位“手足无措”。以劳动者“泡”病假为例，用人单位明知道“病”是假的，但苦于“假条”是真的，只能“忍气吞声”。毕竟，像休“探亲假”被单位发现晒旅游照的人是少数。笔者曾经处理过一个案件，某男员工经常在公开的办公场合用“污秽、下流”的言语辱骂女员工。单位有经过民主制定和公示程序的规章制度，规章制度中也明确该类行为属于严重违反公司规章制度的行为。因此，公司在经过多番调查后，以严重违反单位规章制度为由单方解除了劳动合同。然后，法院最终却以用人单位提供的证据不足以证明男员工存在用“污秽、下流”的言语辱骂女员工为由，判决违法解除。当时，该公司的法人曾和笔者抱怨：“这是要逼着企业到处安摄像头吗？”实际上，本案中，公司提供的主要证据就是单位相关员工的证人证言，而法院以证人与单位有利害关系未予以采纳。
由此可见，用人单位举证证明“符合法律规定的解除理由”比“选择理由”更难。比如，以不符合录用条件为由解除，单位需要举证说明解除理由；劳动者具体不符合录用条件的情形；录用条件的设置不存在任何歧视、不合理等情况。当然，还必须建立在试用期约定合法，且在试用期内解除等其他条件都满足的前提下。
对比前两个难点，解除程序问题相对简单，毕竟，履行程序主动权掌握在用人单位手里，但这里仍有需要注意的问题。首先就是解除通知等文件送达方式的选择，可以通过当面、OA、电子邮件、邮寄等多种送达方式并用，以及公告送达，但公告送达必须在前面所列举的全部送达方式都满足的情况下进行。但也有一些特殊的情况，比如通知工会。部分未建立工会的企业是否必须通知工会，实践中，在各地操作不一。部分地区要求企业未建立工会的，应当通知单位所在街道的街乡工会，而街乡工会又会认为该事项并不属于其职责范围内的事项，单位需要大费周折是没有任何悬念的了。所以，各地的企业除了了解法律规定外，不同地区的具体操作也要有更深入的了解。
这里重点提示一下“视同自动离职”的问题，不少单位在员工手册或者劳动合同中约定：当员工超过几日未到岗上班的，视同自动离职。于是，单位不再采取任何手段。在此郑重提醒，该种“视同自动离职”的不作为对单位而言后患无穷。因为该约定无法套用到我国劳动法律规定的任何一种解除劳动合同的情形中。这时，用人单位还是要乖乖发“到岗通知”，再发“严重违纪解除通知”更保险些。当然，规章制度的民主制定和公示又是前提。
《劳动合同法》第39条项下规定的用人单位的解除不受特殊人群的限制，但即便如此，从合理性角度考虑，公司在具体执行解除行为时，还必须将员工作为特殊人群的身份予以考虑。比如，“三期”女职工以严重违反公司规章制度为由解除在“严重性”的判断上，肯定与非“三期”女职存在差别。
用人单位要排除的特殊人群除了法律规定的“医疗期”、“三期”、在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年等特殊情况外，对于家庭特别困难的，性格偏执的，有潜在精神病等的员工也需要予以特殊关注。比如，笔者在处理某次裁员过程中，就有一名员工是家里唯一的经济来源，儿子是脑瘫，爱人偏瘫在床，在此情况下，即使从法律上解除合法，但用人单位必须考虑该员工的“生存”问题，这也是用人单位必须要承担社会责任。
不少用人单位不介意“花”钱让劳动者走，所以，对于笔者列举的以上难点都不在意。此时，我们必须提示这类“土豪”企业：花钱不一定能让人走，当劳动者要求继续履行劳动合同时，用人单位应当继续履行，除非能够证明劳动合同已经不能继续履行，但证明劳动合同不能继续履行“难于上青天”。
事实上，很多员工并非真正想继续履行，不少是通过“继续履行”作为谈判筹码，要更多的钱。
以上
罗列的还仅是法律上的难点，一旦“开除人”从管理角度看待，面对单位“兴师动众”解除一个员工却被认定为违法解除时，对于用人单位而言，日后的管理难度不言而喻。另外，我们这次列举的难点还主要限于个案的处理，当处理裁员项目时，难度绝对是几何级增长，下周，我们来聊聊裁员项目中的难点。而梳理完难点后，我们将通过案例对解除和终止的各种“江湖”抽丝剥茧。
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