裁去才来 | 悬顶之剑：违法解除或终止后的继续履行
悬顶之剑
违法解除或终止后的继续履行
——破解之道探寻
《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，除非劳动合同已经不能继续履行。对于希望“花钱了事”的用人单位来说，继续履行如“悬顶之剑”，如何防止剑落头上，对于任何一次启动的单方解除或终止都至关重要。尽管这件事情如此重要，但在工作中，我们仍然经常遇到对此毫不知情的人，甚至包括律师。本周我们和大家分享如何破解该“悬顶之剑”。
公司不论启动解除或终止，核心目的都在于让劳动者不再与公司有任何瓜葛，即双方权利义务终结，而一旦裁决继续履行，用人单位的终极目的将落空，这或许就是继续履行的危害之一。
但在我看来，这可能还不是最大的危害，对于用人单位而言，最大的危害在于“兴师动众”地让一个人“走”，当这个人再度“归来”时，该事件对于公司日后的管理影响或许才是管理者最应该在意的，因为这样的一种结果将是对用人单位自主管理权极大的挑战。
当然，不同的公司对于这种危害的认知和接受程度是不同的，甚至总有些侥幸。公司抱着这样的“侥幸”心理是可以理解的，毕竟，并不会有多少劳动者愿意“闲着”1年多的时间与单位“耗着”。
但我们却发现，越来越多的劳动者“深谙此道”——“项庄舞剑，意在沛公”，继续履行只是谈判的筹码，获得高于违法解除赔偿金的利益才是其真正的目的。这样的危害实际上还在于对于那些未择此道之人的“不公平”，这可能也是不少人认为劳动法是“恶法”，总是“助纣为虐”的原因之一。
不仅如此，司法实践中，对于哪些情况下可以认定属于“劳动合同已经不能继续履行”并没有一个裁判标准，“继续履行”可能也是“权力”寻租很好的手段之一，而这样的危害，可能不再是对个案的危害，而是对司法公正的伤害。扯远一些，继续履行到底应该是一种例外的选择还是常态的必选？继续履行是否真能实现对劳动者的保护也需要再次审视。
《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，用人单位违反规定或者劳动合同的约定解除劳动合同，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者。也就是说，违法解除被裁判继续履行后，用人单位要为员工买单。
但就该问题，实践中就应当支付待遇的期间、待遇的标准都五花八门。对于期间而言，主要的争议在于是劳动争议仲裁、诉讼期间还是自违法解除或终止之日至判决恢复履行之日。对于标准而言，实践中主要观点为：
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（一）》第24条规定，用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。
《上海市企业工资支付办法》第23条规定，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤消企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。
依据《辽宁省工资支付规定》第三十六条规定，用人单位解除劳动关系的决定被劳动争议仲裁委员会或者人民法院依法裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为本市同期在岗职工的平均工资；劳动者本人工资高于本市同期在岗职工平均工资的，按照劳动者本人前12个月的平均正常工作时间工资计算。
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（一）》第24条规定，用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资。
除此之外，劳动合同中约定的工资数额、基本生活费、实际发放工资标准、双方在诉讼期间认可的月工资数额、劳动者主张的工资数额以及社会平均工资也是司法实践中都可以看到的标准。另外，《上海市企业工资支付办法》第23条规定，双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。
所以，用人单位应该根据当地司法实践中的裁判标准具体予以评估和计算。
司法实践中，一般而言，如果劳动者要求继续履行的，通常仲裁或者法院均会裁决继续履行，而用人单位常见的破解之道如下：
劳动者办理完毕工作交接手续是阻却继续履行的最优方式，但该种方式操作起来难度比较大，而用人单位至少需要做到如下工作：（1）建立健全的工作交接制度以及工作交接标准；（2）解除劳动合同之前或者同时办理工作交接，并保存相关证据；（3）与工作相关的邮件系统、OA系统等及时关闭，并督促办理离职交接手续。
该抗辩理由能否被采纳，很多时候取决于仲裁员和法官的自由裁量。以类似总经理等管理层的岗位为例，公司根据章程相关规定作出免职处理，并已经聘用新的总经理。比如在王茁案件中，法院就以公司作为一个拥有2000多个员工的工作岗位而认为仍具有实际履行的可能性。
但我们也发现，北京市海淀区法院在2015年度发布高管和高级技术人员涉诉情形十大典型案例之案例五中，法院认为英辉公司内部调整组织架构，撤销副总经理职位，该劳动合同不具备继续履行的可能性。
所以，以该理由作为不具备客观履行的条件时，需从公司岗位的特殊性，岗位已经有其他人员替代，一旦恢复岗位对于其他在岗人员的不公平等多维度进行论证。
基于劳动关系的人身属性，员工已经有其他工作是不具备客观履行条件的有效注脚，但该抗辩理由难度在于举证。在此，公司需要利用取证申请等相关程序性权利调取相关证据。当然，实践中难度也很大。不仅如此，我们还需要考虑一些情况，员工虽然有短暂的就业，但后来又离职的，而短暂的在职本身是否可以构成客观履行不能也存在争议。
所以，以该理由作为不具备客观履行条件时，核心的问题在于举证，公司可以通过社保、员工微信等各种可能的路径挖掘相关证据。
单位提出单方解除后，员工在仲裁时效届满前1天提起仲裁，在这种情况下要求恢复履行时，时间本身就构成不具备客观履行条件的有力证据。毕竟，任何一个公司的经营都需要连续性，企业的经营也是处于常态变化的，对于劳动者的需求也在不断变化，如果超过合理期限才提起仲裁要求恢复履行的，应该认定为不具备客观履行的可能性。
当然，以该理由为抗辩理由时，需要结合其他理由来讲，并且，对于该员工此前担任的岗位目前公司的情况等都应当举证说明，而不能只是口头陈述。
除此以外，用人单位发生重大变化，或者注销等，劳动者在职期间与用人单位曾发生激烈冲突等都可以作为不具备客观履行条件的佐证，但不论何种理由，用人单位应当尽可能提供相关的证据。
一旦单方解除被认定为违法解除而裁定继续履行时，另一个诉讼也将拉开帷幕。通常而言，当我们预判被裁定违法解除的概率很大时，及时恢复履行也不失为一种对策。