【互动】兰台劳动微信群HR热议问题节选

本周末，兰台律所劳动法团队的律师们收集了上一周兰台劳动微信群里群成员们提出的问题，并就群成员们讨论程度较高、关注程度较高的问题进行了汇总解答。各位小伙伴，快来看看你的问题有没有入选吧～

1

有个问题想请教：正式员工工作日加班要按1：1.5支付加班费，但如果实习生加班呢？我查了查，好像没有明确规定实习生加班支付问题。请问公司是否可以按1：1支付呢？

群成员A

只要建立劳动关系，不管是实习生、劳务派遣工、还是正式工，都是劳动者。都拥有劳动法赋予的同等权利。

群成员B

实习生是劳动关系吗？

群成员C

我一直以为实习生的不是劳动关系。看来还是要区分就业目的。

兰台劳动团队律师

这个问题的首先要确定此处的“实习生”是否与用人单位建立了劳动关系。我们可以从实习生本身的身份出发分不同角度来回答这个问题：

（1）如果实习生是全日制学生身份。

如果校方、实习生、实习单位之间签订了签订三方实习协议，一般不会被认定为劳动关系。一般三方实习协议，都会约定清楚实习为学校教学任务的一部分，由学校同意实习生去实习单位参加社会实践，并且约定清楚校方及实习单位的义务，在此种情况下，一般都会认定实习生与实习单位是实习关系，而并非劳动关系。此外，依据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第12条规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，勤工俭学的在校大学生与用工单位不应界定为劳动关系。

关于劳动关系的确认标准，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第1条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。

年满十六周岁的学生如满足以上几种情形，并且没有签订三方实习协议的，有被认定与实习单位存在劳动关系的风险。

（2）不是学生身份，即使签订实习协议，也会被认定为劳动关系。实践中，在某些情况下，劳动者要求与用人单位确认劳动关系，而用人单位会抗辩说他是我们的实习生，我们签订的是实习协议，不是劳动关系，而确认之后才知道，劳动者并不是全日制在校学生，用人单位为了规避风险，与之签订实习协议，但是却按照正常员工进行管理用工。在此种情况下，即使双方签订的是实习协议，也会被认定为劳动关系。

（3）实习生身份必须为全日制在校学生，专业培训学校等非全日制学生与实习单位签订实习协议的，仍有被认定为劳动关系的风险。

在“某农业技术发展有限公司诉程某劳动争议案”（(2013)朝民初字第34148号）中，实习生程某为安徽新华电脑专修学校学生，与某农业技术发展有限公司签订了实习协议，后发生劳动争议，程某要求单位支付经济补偿金，实习单位抗辩称双方为实习关系，而非劳动关系，法院判决如下；“根据《实习协议书》的内容，被告所读学校为技术类培训学校，故被告非全日制在校学生，且被告已年满16周岁，具备劳动法所规定的劳动者主体资格。另，被告依约向原告提供不间断的全职劳动，接受原告的管理，原告亦按月向被告支付劳动报酬，双方已形成合法有效的劳动关系。”

综上，如果实习生实际上与用人单位建立的是劳动关系，则无论用人单位使用何种称呼，如果构成加班，依然要按法定标准支付实习生加班费。

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2

请教群里的专家们，同一集团内兄弟公司代缴社保  代发工资  有什么风险吗？哪位大咖能给指导一下，谢谢！

群成员B

发生工伤的话主体不一致。

兰台劳动团队律师

同一集团内兄弟公司代缴社保、代发工资可能存在以下法律风险：

（1）社会保险缴费主体与劳动合同主体不一致的情况，一旦发生工伤，有可能存在工伤保险基金不能赔付的风险。

由于实际用人单位并未为与员工发生缴纳工伤保险。因此，当极端工伤事件发生时，若以为员工缴纳社保的集团公司的名义向社会保险行政部门提出工伤认定申请，在此情况下，为员工缴纳社保的集团公司与员工之间不存在劳动关系，工伤保险基金不能进行赔付。若为员工缴纳社保的集团公司不为员工申报工伤，员工可以实际用人单位为用人单位主体自行申报工伤，工伤一旦被认定，实际用人单位需要向员工承担所有与工伤赔偿相关的所有费用。

法律依据：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款规定，职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。《工伤保险条例》第62条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

（2）行政处罚的风险。《社会保险法》第58条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。该法条明确了用人单位应当为与其有劳动关系的劳动者依法及时缴纳社保，如实际用人单位未为与其有劳动关系的劳动者及时缴纳社保，社保稽核机构可对实际用人单位进行相应的行政处罚。

（3）劳动者主张解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的风险。《劳动合同法》第36条，因未依法缴纳社保，造成员工解除劳动合同的，单位要支付经济补偿。但是，我国社保系统中身份信息是以身份证号为准，它唯一且不可重复，居民是不可以同时缴纳两份社保的。在本问题所述的情况下，集团内兄弟公司代缴社保，实际用人单位客观上已不能为劳动者缴纳社保，因此，本项风险存在一定的不确定性。

3

现公司以经济性裁员名义辞退三名员工，其中一位迟迟不办理工作移交，公司也没给他发经济补偿，公司做法违法吗？

群成员A

经济型裁员，这个需要证据吧。不能单位说经济不好就不好吧。

兰台劳动团队律师

1. 经济性裁员问题。根据《劳动合同法》第四十一条的规定，经济性裁员需具备以下三个方面的要求：

（1）实质要求：企业依照企业破产法规定进行重整；企业生产经营发生严重困难；企业转产或重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后仍需裁减人员；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。

（2）人数要求：需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上。

（3）程序要求：用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。

综上，如果公司辞退员工时不符合上述条件，则无法以经济性裁员的名义辞退员工。

2. 如果公司辞退员工，与员工解除劳动合同，根据《劳动合同法》第五十条第二款的规定，“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”也即，如果员工未办结工作交接，公司可以暂时不予发放经济补偿金。但前提是，公司与员工之间应当对办理工作交接事宜有明确的约定，或者公司对离职交接工作有明确的制度规定并且该制度已经经过了民主公示程序后向全体员工发布。如果公司与员工有相应的约定或公司依法制定的制度中有相应的规定，在员工未办结工作交接手续时，可以暂时不予发放经济补偿金。在员工办结工作交接手续时，公司应当及时向员工发放经济补偿金。

3. 公司根据《劳动合同法》第五十条第二款的规定，因员工未办结工作交接手续而暂时不予发放经济补偿金，前提是公司对员工的辞退是合法的。如果公司对员工的辞退是违法解除劳动合同，那么员工有权利拒绝办理工作交接手续。　

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4

求助：高职毕业后直接去一些民办大学上学，目前没有毕业，出来工作可否按照实习生的身份签订合同？

群成员A

关键要看实习生与用人单位是劳动关系吗？

群成员B

既然已经毕业了，应该就不可以。

兰台劳动团队律师

此问题有以下两种可能的意思：

1. 民办大学未毕业学生是否可以以实习生身份在单位实习？    《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。因此，相关规定并没有限制学校的种类。只要是在校生，无论是民办大学的在校生还是公立大学的在校生，均可以以实习生身份在单位实习。

2. 民办大学未毕业学生可否表面以实习生身份签订实习合同，但实际上与公司建立劳动关系？    《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。但《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第二十三条规定，在校学生在用人单位进行实习，应当根据具体事实进行判断，对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习，不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系的除外。也即，如果用人单位与劳动者之间名为实习合同关系，实际上与公司建立劳动关系，有可能被法院认定二者之间非实习关系而是劳动关系，并且双方未签订劳动合同。

根据《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。据此，如果用人单位与劳动者之间签订实习合同，但实际上建立了劳动关系，存在向劳动者支付未签订劳动合同二倍工资的风险。

关于事实劳动关系的认定，核心在于双方是否存在管理与被管理的关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条与第二条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(四)考勤记录；

(五)其他劳动者的证言等。

据此，如果单位与员工之间未签订劳动合同，但存在《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，则有可能被认为二者之间存在事实劳动关系。

5

有个问题需要请教老师：公司有个员工以身体不舒服为由，请事假半个月，用人部门没同意，目前已经旷工一周，类似这种情况可以直接辞退吗？还是需要增加什么辞退环节？

群成员A

通知返岗啊。

群成员B

有医院开的病假条怎么不批啊，合同中有规定吗？还有在你公司的工作年限是多少？

兰台劳动团队律师

作为劳动关系中被管理的劳动者一方，按规定请休假及出勤是最基本的劳动纪律，请事假应当得到用人单位的明确批准后方可休假，请事假未获批准情况下仍旧未到岗提供劳动，其行为属于旷工。

1. 在此种情形下是否可以直接辞退，要看用人单位的规章制度中是否对此已经做出规定

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2008年修订）第十九条，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》均规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。据此只是规定构成严重违纪可以解除劳动关系，但是，并没有明确旷工多少天构成严重违纪，可见，若用人单位在本单位的规章制度中对此已有明确规定并且该制度已经过民主公示，则依照单位制度处理即可。

2. 辞退该员工之前应事先将理由告知工会

《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。因此，建议用人单位在解除劳动合同前，将解除理由先行通知工会，否则存在违法解除劳动合同的风险，劳动者可据此主张用人单位支付赔偿金。

6

请教专家，劳动法中关于调岗降薪的薪是包括绩效奖金吗，还是除绩效以外的钱？

群成员A

薪指的劳动报酬，劳动报酬包括绩效。

兰台劳动团队律师

降薪即为降低劳动者劳动报酬，降薪中的薪资是否包括绩效奖金要看劳动者与用人单位在劳动合同中对劳动报酬是如何约定的。根据《中华人民共和国劳动法》（2018修正）第十九条，劳动报酬的约定是劳动合同必备条款。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。因此，调薪需要用人单位与劳动者签订新的书面协议对变更内容予以确认。此外，如果用人单位针对不同岗位有不同的薪酬体系，而且能够证明该薪酬标准已经事先已通过了民主公示程序，则用人单位可以据此直接调薪。但若无法证明则需要与员工就薪酬标准进行协商，协商一致才能降薪。

《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017年版）规定，用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的，用人单位有正当理由，根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。判断合理性应参考以下因素：用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更。用人单位与劳动者签订的劳动合同中明确约定工作岗位但未约定如何调岗的，在不符合《劳动合同法》第四十条所列情形时，用人单位自行调整劳动者工作岗位的属于违约行为，给劳动者造成损失的，用人单位应予以赔偿，参照原岗位工资标准补发差额。对于劳动者主张恢复原工作岗位的，根据实际情况进行处理。经审查难以恢复原工作岗位的，可释明劳动者另行主张权利，释明后劳动者仍坚持要求恢复原工作岗位，可驳回请求。用人单位在调整岗位的同时调整工资，劳动者接受调整岗位但不接受同时调整工资的，由用人单位说明调整理由。应根据用人单位实际情况、劳动者调整后的工作岗位性质、双方合同约定等内容综合判断是否侵犯劳动者合法权益。

此外，应注意对劳动者的降薪幅度应控制在合理范围内，因为目前没有法律规定降薪幅度应当控制在何种区间内，所以对于降薪幅度合理与否的认定是由法官认定的部分。实践中会存在用人单位已经在规章制度中明确了调岗降薪幅度，但若用人单位未按照约定的降薪幅度予以降低，法官会认定降薪不合理。因此，若要避免该风险，建议让劳动者对降薪予以书面的确认。

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