分歧 | 平行进口产品销售当中的磨码行为的性质

一些平行进口的产品常常会在国内销售的时候将产品上的识别码抹去，这叫“磨码”。这些识别码通常是原产商为了跟踪产品产地、防伪等而设置的代码，相当于产品的身份证号。销售商“磨码”一大部分的原因是防止原产商查出来产品的来源地，防止“串货”地被追踪。

“磨码”对于原厂商的市场管理当然是个问题。但是，单就这个行为而言，商标法上并没有具体的规定，更没有一个法条明确规定这种产品码属于何种权利，如何保护。法官是怎么看的？为此，我们查询到了两份不同的判决。

（2013）苏中知民初字第0175号

苏州中级法院在其一份判决（绝对公司、保乐力加公司诉苏州隆鑫源酒业侵害商标权及不正当竞争纠纷案，（2013）苏中知民初字第0175号）中针对被告的磨码行为做出了专门论述。

判决认为，“经营者磨去产品识别码，主观上有隐匿商品来源的恶意，客观上不仅破坏了商品的整体性导致商品关键信息丢失，而且实质上给消费者和商标权利人造成了双重损害：一是影响了商标的识别功能，侵害了消费者对商品来源及产品信息的知情权，导致消费者对真实商品来源及销售渠道产生疑惑、误认或混淆；二是妨碍了商标权利人对产品质量的追踪管理，干扰了商标权利人控制产品质量的权利，致使商标权人商标权益受损。故就此判断，该磨码行为亦应属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项规定的“对他人的注册商标专用权造成其他损害的”情形，构成商标侵权。”苏州中级法院的判决同时认为，该磨码行为构成不正当竞争。

（2014）长民初字第087号山西省长治市中级人民法院在一份民 事 判 决 书（（2014）长民初字第087号）中认为，“……瓶盖上的数字码，应属于产品标识的一部分，被告磨码的事实，未改变产品的质量，未改变商标的图形和文字，未影响商标的识别功能，并不能达到混淆消费者区别商品的功能，因此被告的行为并不属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵犯商标权的行为。”

这两个判例的观点显然是截然对立的。很显然，目前司法实践中暂时没有对此问题的统一观点，不同的法院可能会得出不同的判决。

我们发现，贵州高级法院的白帆法官也在发表的文章中认为，“……并非商品上标注的一切信息都与消费者利益和商标权人商誉相关，篡改有些信息可能受到行政类法规的制裁，但未必损害商誉与商标权。……要注意区别正当使用、权利用尽等限制商标权的情形，防止商标权人滥用知识产权限制竞争。”这表明法官们对此问题的分歧很大，苏州中级法院的观点很难说已经被普遍接受。

我们的观点

对此，我们的看法是，磨码行为是否侵权，需要结合磨码是否会损害消费者权益，是否会给侵权者带来不正当的收益，是否会给权利人造成损害，对方磨码的同时是否存在其他不正当的目的来综合分析。苏州中级法院认为是商标侵权，我们不认同这个观点。我们认为，它充其量是一个违反《反不正当竞争法》第二条有关“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德……”规定的不正当竞争行为。而且，正如白帆法官所讲，“磨码”如果仅仅是为了规避“串货”调查，那么就不应该认为是侵权，因为，禁止“串货”本身是一种知识产权的滥用。

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