大邦丨斗鱼虎牙合并被禁或危及腾讯游戏直播版权控制
近日，市场监管总局发布了《关于禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并案反垄断审查决定的公告》①（以下简称“公告”），笔者认为除了涉及斗鱼虎牙的横向合并，公告中相应腾讯市场支配地位和市场控制力的认定可能令其旗下热门网络游戏直播版权垄断被打破。下面是具体的分析。
一、公告主要内容
1、 腾讯已经控制了虎牙，共同控制了斗鱼。虎牙由腾讯单独控制，斗鱼由腾讯与斗鱼创始人陈少杰团队共同控制。
2、 本案的相关商品市场是中国境内的游戏直播、短视频、网络游戏运营三个市场。虎牙和斗鱼在游戏直播、娱乐直播、电商直播和短视频市场存在横向重叠，腾讯在游戏直播的上游从事网络游戏运营服务。
3、 市场监管总局认为此项集中对中国境内游戏直播市场和网络游戏运营服务市场具有或者可能具有排除、限制竞争效果。
（1）集中将强化腾讯在中国境内游戏直播市场上的支配地位，具有排除、限制竞争效果。
（2）集中将使腾讯在上游中国境内网络游戏运营服务市场和下游中国境内游戏直播市场拥有双向封锁能力，可能具有排除、限制竞争效果。
公告认定腾讯在上下游市场均拥有较强的市场控制力，有能力实施双向纵向封锁。腾讯在上游中国境内网络游戏运营服务市场份额超过40%，排名第一。其他竞争者市场份额远低于腾讯，难以对其构成有效竞争约束。
二、公告的三大特色
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第一起被否决的互联网并购
公告最大的特色当然是本案是第一起被否决的中国互联网公司经营者集中申报。
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审查了腾讯游戏授权的纵向垄断因素
除了斗鱼虎牙的经营领域游戏直播和短视频（即游戏直播录像的剪辑）领域，公告中还把主导合并的腾讯公司的网络游戏运营作为一个相关市场，考虑了上游网络游戏授权对游戏直播产业的影响。
解释一下相关市场， 根据《反垄断法》：相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。界定相关市场是反垄断执法的关键步骤，判定经营者是否居于垄断地位或者市场支配地位，是否排除、限制了市场竞争，都必须以界定相关市场为前提。
本案中把游戏直播、短视频作为相关市场并不出人意外，因为这本身就是斗鱼虎牙的经营领域，但将上游的网络游戏运营也作为相关市场进行考量确实不常见， 这意味着本次审查还将涉及腾讯作为游戏直播版权授权方的纵向垄断因素。
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认定了腾讯的市场支配地位和市场控制力
公告中认定了腾讯在中国境内游戏直播已经有了市场支配地位，在网络游戏运营市场具有较强的市场控制力，市场份额超过40%，排名第一。且其他竞争者市场份额远低于腾讯，难以对其构成有效竞争约束。
三、公告对腾讯游戏直播版权控制的风险
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腾讯为什么要对游戏直播版权进行控制？
如果直播平台肯掏钱买游戏直播授权，难道不应该来者不拒吗？其实对腾讯这样的巨头而言，收入只是其考虑是否进行游戏直播版权授权的因素之一，游戏直播带来的市场推广效应和遏制竞争对手的战略目的的权重不亚于版权收入。游戏直播版权至少可以作为游戏公司三大工具：
（1）市场工具。游戏直播是促进游戏市场推广的有力工具，直播平台上对相关游戏直播的关注度越高，游戏就越能吸引新玩家，同时也可以留住原有玩家。如果游戏直播平台投放竞品广告②，会对游戏公司的市场造成影响，此时游戏公司就可以以版权人身份要求其停止投放，否则就可以撤销授权。
（2）盈利工具。根据新的《著作权法》，多数游戏直播的视频可以作为视听作品保护，游戏直播平台要就直播向游戏公司支付授权金。
（3）竞争工具。游戏公司也可以拒绝授权竞争对手的游戏直播平台直播自己的游戏③，以遏制和打击竞争对手。
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腾讯的游戏直播版权构成必需设施吗？
而当腾讯在游戏直播和网络游戏运营服务市场的市场支配地位和市场控制力被中国反垄断政府主管部门认定后，腾讯对游戏直播版权的控制可能会出现松动的风险。具体来说，如果腾讯的竞争对手以腾讯运营的几款热门网络游戏是游戏直播的必需设施为由，向腾讯发函要求腾讯以公允的市场价格和条件开放授权，将会使腾讯陷入被动局面。
法律依据是市场监管总局《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第七条：具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下，拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权，排除、限制竞争。
这里先说下必需设施是啥：必需设施，也称必要设施④，指如果上游市场中一个主导企业控制了下游生产，不可缺少且不可复制的必需设备，包括基础设施，技术和自然条件等，则有义务让下游厂商以适当的商业条款使用该设施，以避免反竞争的后果。腾讯的游戏直播版权授权对游戏直播平台而言是不是必需设施，笔者个人认为是，腾讯肯定认为不是。
笔者的主要理由，游戏直播平台的主要受众是主流游戏玩家，所以平台的生存严重依赖主流游戏。如果脱离主流游戏玩家运营游戏直播平台，平台的内容受众和规模就非常小，没有了规模效应，也许可以活下去，但要做大做强就会非常困难。而中国市场上最热门的游戏，PC端的《英雄联盟》、《地下城与勇士》，手机端的《王者荣耀》、《和平精英》，均被腾讯控制，所以腾讯的游戏直播版权授权对游戏直播平台而言是必需设施。
比如斗鱼在招股说明书⑤中直接写道：我们严重依赖一些电子竞技游戏来产生我们的用户流量。例如，《英雄联盟》、《绝地求生》和《王者荣耀》这三款我们平台上最受欢迎的电子竞技游戏，均在我们平台上吸引了超过 4000 万的平均总月活跃用户，并且在2018 年第四季度期间我们的用户总共花费了超过 10.5 亿小时。
此外，腾讯可以通过入股顺利控制虎牙，和创收人共同控制斗鱼，也是其旗下游戏直播版权是游戏直播市场必需设施的明证。游戏直播是新兴的热门产业，从创业惯例看，即便腾讯可以带来流量，创业者只会向投资者出让部分股权或董事会席位，但一般不会出让控制权或共同控制权，比如拼多多、美团、京东。腾讯能拿到游戏直播市场排名第一、第二公司的控制权/共同控制权，没有游戏直播版权这个必需设施撑腰，他们是做不到这一点的。
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腾讯回复的几种可能
如果竞争对手给腾讯发函的，同意意味着丢失巨大的商业利益，所以腾讯肯定不会同意，回复无外乎以下两种情况：
（1）不予回复或回复没有市场支配地位故无授权义务。如果腾讯不予回复或回复没有市场支配地位所以无授权义务的，竞争对手可以发函后的合理期限内或者收到腾讯的回复后，在自己的平台上使用腾讯游戏进行直播，腾讯如果以侵犯版权为由起诉维权的，竞争对手可以另行起诉一个拒绝交易的滥用市场支配地位反垄断民事诉讼。
理由是，市场监管总局已经认定了腾讯在中国境内游戏直播已经有了市场支配地位，在网络游戏运营市场具有较强的市场控制力，故其对要求以市场公允价格和条件进行授权的不予回复或回复无授权义务的构成拒绝交易，所以腾讯的维权诉讼实际是在滥用市场支配地位。
YY游戏直播平台的运营商华多公司曾经以类似的方式起诉过网易，但被驳回⑥，法院二审认为，网络游戏作为精神消费产品，内容和服务才是影响玩家选择的首要因素，单个游戏尽管可能对玩家构成较强的锁定效应，但锁定效应有限，难以构成一个特定的相关市场。同时网易公司在相关市场所占份额远不足反垄断法规定的比例。但本案于2020年8月判决，当时的反垄断形势和现在区别很大，同时腾讯公司的市场占有率和控制力也远大于网易，有市场监管总局对腾讯在游戏直播和网络游戏运营服务市场的市场支配地位和市场控制力的认定在先，现在和腾讯打这个诉讼，胜诉的概率比华多公司要大不少。
（2）附加条件进行授权。腾讯如果要求附加条件进行授权，最有可能附加的条件就是不得在腾讯游戏的直播中投放竞品游戏的广告。此时，竞争对手可能会主张，这一条件属于在交易时附加不合理的交易条件，也是滥用市场支配地位。同样可以起诉滥用市场支配地位。官司如果打到法院，其实还是要看条件是不是合理。
如果腾讯抗辩说，自己的游戏是通过公平的市场竞争取得的优势，所以如果在游戏直播时被插入了竞争对手的广告，竞争对手借腾讯的优质游戏获得玩家关注有不劳而获之嫌，是对腾讯的不公平竞争，所以条件是合理的，确实也有一定道理。
但我个人觉得这个条件被认定不合理的可能性更大。首先，从目的看这个条件的目的本身就是为了限制竞争，而《反垄断法》的立法目的之一就是规制拥有市场支配地位的经营者排除、限制竞争。其次，市场监管总局《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第十条规定，具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在行使知识产权的过程中，禁止交易相对人与第三方进行交易，排除、限制竞争。这个条件有可能会被认定为违反了此规定。第三，从对价看，腾讯已经从游戏直播版权授权中获取了授权金，所以再对直播的广告进行限制合理性上是不足的。
最后，本文其实是一个博弈分析，市场监管总局的公告并不必然导致腾讯游戏直播版权失控。但公告确实让腾讯原先坚如磐石的游戏直播授权的控制力出现了一丝缝隙，觊觎腾讯这部分竞争优势的对手们现在可以有一个博弈的点，如果借反垄断的东风尝试敲打一下腾讯，说不定可以从网络游戏直播市场上多分一杯羹。
①http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/P020210710327201713322.pdf
②https://www.sohu.com/a/226269451_99923255
③https://www.sohu.com/a/465737713_161795
④https://wiki.mbalib.com/wiki/%E5%BF%85%E8%A6%81%E8%AE%BE%E6%96%BD%E5%8E%9F%E5%88%99
⑤https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1762417/000104746919002447/a2238404zf-1.htm
⑥https://www.sohu.com/a/411450791_161795
游云庭
高级合伙人/律师
Tel:021-52134918
Email:youyunting@debund.com
游云庭律师于1998年10月通过律师资格统一考试，2007年08月取得律师执业证书。其主要法律服务领域为知识产权领域和涉外投资。知识产权包括专利、商标、版权、不正当竞争的诉讼和申请、行政程序、行政诉讼、授权谈判等非诉领域。涉外投资包括国内法律架构和VIE架构下的投融资、并购领域。非常熟悉TMT产业，特别擅长和网络游戏相关的法律服务。
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