CommonLaw 到底该译成什么？
文 风灵
Common law 该译成什么？这个问题似乎简单得不值一提。任何一个法学院的学生都会不假思索地回答，common law 就是“普通法”啊！
不错，不知是从谁开始，common law 在中文里被译成了“普通法”，迄今已成定例而几乎牢不可破。但照common law 的原意来看，这种译法问题可就大了。
首先，“普通”一词在中文中有歧义，通常的意思是“ordinary” 或“normal”，而不是“common”，更接近于“common” 的中文是“共同”。
那还不简单，译为“共同法”就解决问题了，从字面上看也确实如此。但慢着，“共同法”，啥叫“共同法”呢？
对英格兰法制史有所了解的人会说，“common law” 是指从13世纪发展起来的，普遍适用于英格兰全国的法，区别于common law 产生之前各地的地方习惯法，因此称之为共同法。
但还是有问题。在文献中，我们经常会看到，common law与statute （制定法）相对应。这时候，common law 又具有“法官法”“判例法”“不成文法”乃至“习惯法”的含义。“共同法”中怎么容纳下这些含义呢？何况，如果说是因为普遍适用而被称之为共同法，那statute 不也是普遍适用吗？为什么不被包含在 common law 之中？
事实上，common law 中的common，不仅仅是指适用于英格兰全国，也是指“共同形成”。Common law 是基于“遵循先例”的原则，由全国的法官、陪审团、律师和当事人等在司法过程中，共同形成的，或者说，发展演化而来。既然是“共同形成”的法律，common law 天然就是非制定法，因此与statute相对应，statute不可能是common law。
由此可见，common law 这非常简单的一个词汇，却包含了相当复杂的含义：非由立法机关所制定，而是共同形成并普遍适用，且具有强制性的法律。
人们往往认为common law 为英美法系所独有，甚至可以之代指英美法系，但实际上，欧洲大陆也有common law（拉丁文Jus commune）。
11世纪晚期的意大利博洛尼亚出现了第一所现代意义上的大学——博洛尼亚大学，法律是博洛尼亚大学的一门主修课，所研习的是查士丁尼的《国法大全》。《国法大全》的内容是罗马法，罗马法因具有世俗和宗教权威，更重要的是，具有智识上的优越性而受到研习者的重视，其复兴由此而始。很快，博洛尼亚和其他意大利北部的大学成为西方世界的法学中心，欧洲各地的人都到这里来学习《国法大全》，拉丁文是学习中使用的共同语言。他们学成回归故里后，建立本国大学，也讲授和研究《国法大全》，对《国法大全》的研究形成了注释法学派。就这样，罗马私法和注释法学派的著作成了一种欧洲共同的法律基础，法制史学家将之称为“共同法”（Jus commune）。共同法有着共同的法律体系和法律作品，有着共同的法律语言，而且还有共同的法律教学和著述的方式。而在法律的实际运作中，西欧多数国家都正式或非正式地接受了共同法，各种法院（皇家法院、教会法院、领主法院等）都将之作为裁判依据，是广泛适用的带有强制性的法律。（参见梅利曼《大陆法系》）在19世纪各民族国家制定各自的民法典以前，这种Jus commune 起到了事实上的民法的作用。
可见，欧洲大陆的common law 同样符合前述的特征，即非制定、共同形成和强制性。
然而，中文里的“共同法”，并不能体现出这些特征。问题出在哪里呢？这是因为中国历史上就是制定法传统，一谈到“法”，必然是制定的法，以中文为母语的人，很难理解法律可以不经制定而共同形成。
因此，common law 不管是译为“普通法”，“共同法”还是“不成文法”，“法官法”，都不能完整地体现其特征与涵义。
进一步而言，law 在英文里首先也不是指制定法，而是具有强制性的普遍规则。所谓rule of law，就是规则之治，而不是随心所欲的人的命令之治。因为相信法律并不必然是人所制定的，才会有法治与人治的区别。但在中文中，法就是制定法，法治当然也就是依法治国。
这样我们就可以明白，哈耶克的名著三卷本《Law, Legislation and Liberty》，中文翻译为《法律、立法与自由》，为什么那么令人费解？因为中文语境下，立法就是法律，或者，法律就是立法的产物，二者是统一的。但哈耶克是把二者相对立的。如果法未必是制定法的背景知识，就会云里雾里，不知道他要表达的主旨是什么。
看似简单的common law，却揭示了翻译的一种困境。语言是历史和文化的载体，不同的语言由于其历史文化的差异，不可能完全等同，有时候，相似的概念之间的微妙区别，反而会造成不可忽视的实质性误解。对此，我也没想出什么很好的解决方案，通晓英文的尽量看原文，但这有点像“何不食肉糜”了，不说也罢。
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