独家专访梁慧星教授丨三十年弹指一挥间 从民法通则到民法总则
梁慧星教授 摄影：丁小宣
“这就是我们中国的民法，有这三块奠基石(私权保护、意思自治、秩序)，也就足以保证中国今后不断的进步。我们已经走上了法治的道路，依法治国能够进一步完善和实现，民族振兴、中国梦都能实现，这样来看，我们应该非常珍惜、尊重它（《民法总则》）。 ”
一、中国民事立法三十年
二、《民法总则》精神与特色
三、《民法通则》废止与否
四、人格权单独设编与否
五、给年轻学子的学习方法
访谈时间：2017年6月22日上午
访谈地点：梁慧星老师家
访谈开始
梁慧星教授、吴昉编辑 摄影：丁小宣
梁慧星：这三十年是非常重要的三十年，但是我想简单的谈。因为《民法通则》出台之前，民法、经济法争论还在进行，就是中国要不要民法这个问题都没有决定。争论了好多年，所以说，《民法通则》的通过首先一个意义就是它的第2条，划分了民法和经济法的界限，说平等主体之间的关系——人身关系、财产关系归民法调整，就一下把民法、经济法的争论画了一个句号。同时，也就为中国民法这个部门法、民法这个学科的存在，在立法上作了决定，因此它为后来的民法这个部门法的发展，为它的立法、实务和学术研究的发展奠定了基础，所以说非常重要。《民法通则》规定了民事领域的那些基本原则、基本制度，这些制度都是不可能在单行法上单独规定的。由于它规定了，才为后来《合同法》的“三法统一”和制定现代化的、统一的《合同法》，为制定《物权法》和财产关系的现代化奠定了基础，直到后来的《侵权责任法》。所以说，看待《民法通则》，应该肯定的是它在中国民法发展史上有极重要的地位。它就相当于一个基本法，来统帅这些单行法，构成了一个单行法的体系。中国在《民法总则》之前这三十年，民事立法体系是很特殊的，它不同于德国、法国、日本等国家，他们都有民法典。它也不同于英美法，英美法是判例法。它是以单行法的体系，具有中国的特点。
那这个单行法的体系也发挥了极重大的作用，为市场经济的发展起到了推动作用。回想一下，改革开放不就是这三十年吗？这三十年有巨大的发展，中国从原来的比较穷困的、物质匮乏的、别人瞧不起的发展中国家，现在一跃成为第二大经济体。虽然我们还是发展中国家，但是最强大的发展中国家！这是天翻地覆的变化。中国经济的发展、社会的进步都依靠《民法通则》，是它提供的法律基础，所以说，这套单行法的体系发挥的作用不可低估。当然，这套单行法的体系也不是没有缺点。因为它是单行法，所谓单行法就是为某个特殊的关系、特殊的市场、特殊的领域制定的特别法，必然相互之间就有漏洞，一些领域没有覆盖，不能对民事生活全覆盖。还有这些单行法制定的时间不同，起草人不同，它的指导思想有差别。相互之间就有不衔接的地方，有的制订在早先的法律，旧的观点多一些，苏联理论的影响多一些，而新的法律采纳共同规则、国际惯例,与国际公约的接轨就比较多一些。这样，这个体系当中也会存在不协调，这就是为什么要实现民法典编纂、要制定《民法总则》的理由。为什么这个单行法的体系不能永远保留，一定要法典化，至少这是理由之一。
这三十年也刚好是我个人参加民事立法的三十年。《民法通则》制定的时候，我还刚毕业，在法学研究所，跟随王家福先生、谢怀栻先生做研究。当时王家福先生是直接参加法工委起草组的，每一个草案他都带回研究所，在我们的研究室里面讨论。当时是复印给大家，大家提出修改意见，他再把这些意见带到法工委去。所以说，我是间接的参加了《民法通则》起草，不是直接的。顺便说，《民法通则》最早的名字叫作《民法总则》，后来大家就注意到《民法总则》当中有民事权利这一章，物权、债权、知识产权都规定了，还有民事责任一章，包括违约责任、侵权责任，它们属于民法分则的内容，与民法总则这个名称不协调。在我们研究室讨论的时候，谢怀栻先生说，把它改为通则吧。他认为用“通则”比较好。我估计这个意见是王家福先生带到法工委，后来这个草案就改成《民法通则》了。这是《民法通则》这三十年。
这三十年，当然我也是参加了后来的合同法的起草工作。《民法通则》1986年公布，1987年生效，当时国家经委和国家工商局牵头成立了一个合同法修改小组，修改《经济合同法》，后来由国务院法制局主持修改《经济合同法》。这个修改小组成立的时候有两位专家，中国政法大学的徐杰教授、社科院的王家福教授。王家福先生参加了第一次会议之后就不去了，让我去代替他，所以说我是从第二次会议开始参加《经济合同法》修改小组，参加了后来所有的会议。到了1993年《经济合同法》修改完成，马上法制工作委员会（我们简称法工委）就把统一合同法的制定提上日程。1993年10月，法工委召开了一个北京专家的座谈会，在这个会议上，大家推荐几位学者专家来讨论制定统一合同法的立法方案。第一位当然是江平教授，然后是我、王利明、崔建远、郭明瑞、张广兴六位教授。另有两位法官，一位是最高法院民庭的副庭长李凡，后来离开法院了。另外一位叫何忻，当年是北京高院的研究室主任，现在最高法院。六位学者、两位法官的任务是拟定合同法的立法方案。召集会议当时不是说讨论立法方案，而是讨论设计大纲（法律章节）。按照过去的经验，一个法律立项以后，首先找专家来设计大纲。当时在这个会议上我建议先制定立法方案。立法方案和大纲不一样，大纲直接是第一章、第二章、第三章；立法方案就要先讨论指导思想、法律结构，还有重要制度、重要原则。法工委组织的这个会开了三天，这八位学者专家，首先是讨论法律发展的潮流，国际的、战后以来的、民法发展的潮流和新的动向、新的制度、新的原则，讨论我们国家改革开放以来社会当中出现什么问题、什么案件案型。经过这些分析讨论以后，才拟定立法方案。这个立法方案由大家分头设计，总论部分几位同志起草，分论部分几位同志起草，然后由我来统稿。《合同法立法方案》是我执笔完成的，完成了以后交给法工委，法工委在北京组织了一次学者、法官参加的小规模的专家讨论会，根据会上的意见对立法方案稍有修改，这是在11月。然后就到了1994年1月，法工委召集了12个单位的专家学者开会，先讨论立法方案，把立法方案的草案逐条讨论后经会议通过，然后由12个单位的民法学者分头起草。12个单位中，有11个大学的法律院系，然后就是社科院法学所。有的起草一章，有的起草两章，然后起草出来的草案集中起来，法工委委托我来统稿。我统稿的时候，邀请了张广兴和我当时的博士生傅静坤。我们三人进行统稿，花了半个月的时间统稿，逐条讨论，逐条修改，最后定稿。最后完成的草案交给立法机关组织修改，立法机关把这个学者起草的草案作为第一个草案。《合同法》通过以后，法工委编了一个合同法的主要草案汇编。第一个草案就叫作“试拟稿”。在中国立法当中，立法机关正式的草案才叫试拟稿，而合同法案的试拟稿是学者起草的，这在中国的民事立法上是很特殊的。对《合同法》立法的经验，很多老师非常肯定，比如谢怀栻先生特别肯定。《合同法》的制定，《合同法》的成功，它的质量以及它最后的达到的水准，大家都比较满意。主要的经验之一就是先委托学者来设计起草。我参加的最重要的立法工作，先是《经济合同法》的修改，然后是《统一合同法》的制定，还有《物权法》的制定。
在合同法案制定上马的同时，1993年我就自己在所里成立了《物权法》立法研究课题组，向国家申请了项目基金，当时这个项目资金比较少，是两万五千块钱。有九个人，法学所外的邀请了崔建远教授。先是为《物权法》的制定做准备，研究物权法的理论，最后完成《物权法理论研究》上下本，由法律出版社出版。然后在这个理论研究基础上拟定物权法立法方案，然后根据立法方案起草中国物权法草案，草案条文附有说明、理由和立法例，有七八十万字吧。这个草案是在社科文献出版社出版的，后来还在社科院得了优秀科研成果奖。这个草案就是主动为国家制定《物权法》做准备。
《物权法》正式上马制定是1998年。是八届全国人大的时候，《物权法》就提上了议事日程，因为当时《合同法》的草案已经成熟。《合同法》是1999年通过，但在1999年之前《物权法》就已经提上了日程。当时，人民大学王利明教授有一个不完整的物权法草案。然后法工委组织讨论，最后的《物权法》中，大部分的结构和指导思想是来自我负责的课题组的《物权法》草案，王利明教授的意见反映在用益物权的部分、共有和相邻关系部分。他建议采用农村承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权、地役权概念。当时我负责的草案是叫农地利用权、基地利用权、宅基地使用权。地役权，改叫邻地利用权。发明了一套新的名字。王利明教授坚持按照现在的名称叫土地承包经营权、宅基地使用权、国有土地建设用地使用权和地役权。还有王利明教授的一些意见反映在相邻关系、共有当中。这就是《物权法》。
《物权法》过来，就是中间插上了民法典的起草，这是2001年。中国加入WTO，有一个承诺，要完善国内的法制，要与国际接轨。当时九届人大的李鹏委员长受到了加入WTO的这个承诺的影响，就要求加快民法典的起草，当时没有说编纂。这是2001年接近年底的时候，他提出在九届人大要完成民法典草案，在九届人大常委会审议一次。因为很快就要换届了。因此，2002年1月，法工委邀请专家学者来起草民法典。开会是由法工委副主任胡康生主持的，我记得他说过一句“民法典的结构来不及讨论。”实际上，在这之前关于民法典的结构有争论，大家知道的。有什么争论呢？一个是江平教授提出的松散式，一个是徐国栋教授提出的绿色民法典，实际上是参考法国式。我提出七编制。会上，胡康生同志说了“现在就要起草。”然后王胜明同志讲话，报告了关于《物权法（草案）》讨论的情况，然后谈他对民法典起草的看法。他说现在有两个结构方案。一个是老梁（就是我）的方案，七编制；第二个方案就是他和王利明的方案。他认为他和王利明的方案是以《民法通则》为基础。实际意思还是以《民法通则》为基础，在结构不变的情况下来起草民法典。会上就分头委托起草人，由法工委直接点名。民法总则和债权总则委托我，人格权、侵权行为两编委托王利明，物权法草案已经有了，《合同法》已经通过，婚姻家庭委托政法大学的巫昌桢教授，还有继承法也顺带委托给巫昌桢教授，知识产权委托郑成思，还有涉外民事关系法律适用委托最高法院退休法官费宗祎。要求6月份（是1月份开的会）就要拿出草案，时间非常匆忙，因为李鹏委员长的要求摆在那里， 2002年12月就要审议嘛。结果6月份就完成了草案，然后9月法工委在北京召开了一个大型的民法典草案专家讨论会，邀请了很多学者，在京的、外地的都有。年纪大的有江平教授、王家福教授，中年的像我、马俊驹教授，再加上王卫国、尹田、崔建远教授，还有各地的更年轻一些的专家。这个专家会开的时间比较长，分别是总则、债总、人格权，一直到知识产权讨论下去。讨论之后法工委拿出一个民法典草案提交给常委会，2002年12月常委会第一次审议。这个草案和委托的有差别，当时委托了债权总则，草案上却没有债权总则。还补充一下，委托的时候有一个特殊情况，侵权行为法是委托王利明起草，同时还委托了最高法院的唐德华副院长负责起草侵权责任法，同一编是两个人起草。还补充一点，关于知识产权，郑成思教授本来是不赞成在民法典上规定知识产权的，吴汉东教授也不赞成。法工委对他们做工作说，你们不趁民法典编纂这个机会，搭这个“便车”来完善知识产权法，将来什么时候才会有机会呢？就是这样用“搭便车”这个理由说服了郑成思教授。但是最后草案出来没有知识产权，是因为知识产权三部法律很难抽象出共同的规则（总则）。民法典按照现在的说法就是采用提取公因式的方式，总则是整个民法典的总则，物权、债权都要有总则；没有债权总则，合同（法）也有总则；婚姻家庭要有总则，知识产权傻眼了，没有总则。郑教授起草的关于总则的条文，最后都被认为站不住。所以说，当初委托的知识产权这一编，最后上常委会审议的民法典草案没有知识产权编。也没有债权总则编。审议了一次，到了第二年，2003年换届到了十届人大。十届人大常委会6月讨论本届立法计划，我们可以看到2003年6月，十届人大常委会后宣布仍然退回到制定《物权法》，退回到分别制定单行法的老路，先审议《物权法》。2002年那个民法典草案就成了废案。
从立法的规则来说，一部法律案进入立法程序，一次审议、二次审议、三次审议，最后大会表决通过，就成了法律。如果中间停顿了，不能够继续审议，或者审议不能够通过，就成了废案。所以，2002年的民法典草案成了废案。这就是十届全国人大退回到了《物权法》的制定。《物权法》已经有草案了，本来的计划是要在大概2005年通过。后来在2005公布物权法草案征求意见的时候，发生了一场论战。就是由北京大学巩献田教授为首的专家学者，及社会各界人士，强烈的抨击《物权法》，认为《物权法》是保护富人的法律，是抄袭资产阶级的法律，背离了社会主义的民法，并且要求“起算原罪”。这场争论非常激烈。最后是由中共中央决定通过了《物权法》。当然，《物权法》与资本主义法律不是一回事，与保护富人利益不是一回事。实践最后证明了《物权法》是保护广大人民群众财产权益的法律。
《物权法》过来以后，十一届全国人大期间，我担任人大代表、法律委员会委员，经历了《侵权责任法》的通过和《涉外民事法律关系适用法》的通过。本届是十二届人大。在这三十年民事立法中，最重要的是《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《涉外民事关系法律适用法》这几部单行法的制定，为现在编纂民法典奠定了基础。
特别要注意这几部单行法和以前的《婚姻法》、《继承法》、《收养法》不一样。《婚姻法》制定的比较早，1982年制定的，《继承法》是1985年制定的，当时并没有想到要按照民法典的一编来设计。特别是《婚姻法》。当时很多学者认为《婚姻法》和民法没有关系，婚姻法不属于民法。可以肯定《婚姻法》设计的时候的不是按照民法典的一编来设计的。《继承法》制定时刚开始改革开放，当时的社会比较简单，大家比较贫困，没有什么财产，所以《继承法》也就比较简单，也未见得想到作为民法典的一编。但是《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《涉外民事关系法律适用法》不同，都是按照民法典的一编来设计的。所以，为编纂民典这最后的大工程奠定了基础，这些单行法就只是需要一些小的修改和调整，增加一些必要的条文，就可以满足要求了。
这三十年非常重要，三十年成长了很多很多学者，出版了很多很多学术著作。我主编的中国民商法专题研究丛书，都是在这三十年当中出版的。我们民事立法的进步，与我们国家的逐渐强大是同步的，这三十年很有意思。这是第一个问题。
梁慧星：《民法总则》通过以后，我没有就这个问题表态过，因为我对《民法总则》的态度是，《民法总则》是中国民事立法中非常重要的一部法律，按照马克思主义的法学理论，《民法总则》是国家意志，是人民的意志。其中很多内容是我们党和国家的政策的法律化。我自己虽然没在立法专家当中，但是我目睹了这部法律的诞生。常委会的各次审议，每次审议以后向全社会公布征求意见，有很多很多人提了修改意见。第一次征求意见就有好多，几千条，多少万人提了意见；三次征求意见，全社会参与了很多。后来我们看到新闻上的报道，大会上激烈的争论，我感受到这部法律的产生是严格按照人民代表大会制度，由人民选出的人大代表行使立法权来完成的。所以，我当时想的是，不必匆忙的为它做评价。此前我没有对它做过评价。
我的想法是这样的——这个法律是神圣的，不管你怎么看待它，一旦全国人大通过，它就摆在全国人民的面前、中华民族的面前。你自己怎么想不重要，赞扬它还是批评它都不重要，都不影响它。你必须执行；对于每个人来讲，它是行为规则，必须遵循。法官、律师办理案件、裁决案件都必须严格执行。
因此，从这个角度来看，首先重要的是要掌握它、理解它。这部法律出台以后，我特别关注一些重要的条文、新创的条文，或者有重大改变的条文。因此，当法院或者律师协会请我去讲的时候，我都是直接讲条文，直到现在我讲了五个律师协会，包括北京、四川、湖南、山东、重庆的律师协会。讲了两家高院，四川高院和上海高院，我都是讲条文。我们要认真的理解、解释这些条文，要体会立法者设计、制定这些条文时的意思、立法目的、政策判断，正确掌握这些条文的立法者意思是什么。作为学者来说，通过我们的理解和宣传，帮助法官和律师来正确的适用它，尽量使立法者的思想、意思、目的能够实现，使这部法律能够对社会、民族、国家、人民发挥其重大作用。所以，直到现在我都在做这样的工作。每次讲的时候，有的有录音，都挂到网上在传播。我在讲的过程中也是不断修正自己的看法，对一些条文不断的加深理解。这是我一直从事的工作，就是保障它的实施。
至于怎样看待这部法律呢？评价乃至批评这部法律并不是不需要、不可以，但不必匆忙，时间长一点（后）再来评论它。这部法律的精神是什么？我不赞成一些学者所说的、是为了追求所谓中国特色、追求什么亮点。我的看法是，包括参加的学者、立法机关和参加起草的人，并没有事先一定要体现什么特色和亮点，目的都是为了解决中国自己的问题。我们民族、国家到现在需要这部民法典，需要《民法总则》。社会主义市场经济、中国特色社会主义要进一步发展需要一部民法典。制定《民法总则》、编纂民法典是中国国情的需要，由中国国情决定的，为了解决问题，并没有说预先设想要具有哪些是特色。草案一公布，新闻媒体说这个规定是什么亮点，那个条文是什么亮点，这是新闻记者的一种技巧。从立法者的角度来说，并没有追求特色、追求亮点的意思，就是要解决中国的问题、中国社会的需要。
这部法律通过以后，我又注意到有些学者有批评的意见，基本上我都不赞成。有些学者是从纯粹学术的立场来看待这部法律的，这是不恰当的。国家的立法是政治行为，不是学术行为。不是撰写学术文章、学术著作，我们不可以单纯从学术立场的角度来批评它。它是国家的政治行为，是宪法授予最高立法权的全国人大及其常委会的作品。所以说，不应该单纯的从学术角度评判——哪些条文如和教科书不一样、与传统民法理论体系有差别、逻辑上是否不顺，特别是和《德国民法典》不一样，和《法国民法典》不一样。我觉得这是不恰当的，中国民法典、民法总则当然会有与德国民法、法国民法不同、与传统民法理论不同的当方。这不奇怪。因为国情不同。完全相同反倒奇怪了。
那我自己怎么看这部法律呢？这部《民法总则》是否符合中国国情，符合当前的社会需要呢？我觉得是符合的。我提出这样两个问题。
第一个，大家看第3条。第3条实际上是原来《民法通则》的第5条。《民法通则》第5条就讲，民事权益受法律保护，任何组织和个人都不得侵犯。现在把这个条文提到了《民法总则》的第3条。这个位置的变化有极重大意义，不是轻率为之。最早这个条文在《民法总则（草案）》征求意见稿、一次审议稿、二次审议稿、三次审议稿的第0条，为什么大会把它提到第3条呢？提到第3条是什么位置呢？第1条是立法目的、立法根据，第2条是调整对象之后，第4条平等原则及其他基本原则之前，被置于中国民法基本原则的第一位。单纯这个位置的安排就说明有极深刻的意义，反映了当今社会的要求。过去叫民事权益，现在把它拆开了，叫民事主体的人身权利、财产权利以及其他民事权益。把它拆开了，意义也非常（重要）。为什么要把它拆开呢？为什么要把人身权利和财产权利分开？把人身权利摆在前面呢？把财产权利摆在第二呢？为什么把它摆在第3条呢？摆在其他基本原则之上呢？第3条在这里，可以说它是基础原则，也可以说它就是本法的目的，是这部法律最重要的奠基石。所以，我认为第3条确立了中国民法的第一块奠基石，叫“私权保护”。“私权保护”在传统的民法上就有，叫“私权神圣”或者“私权保护”。“私权保护”在别的国家的民法上未见得有明文规定，而我们把它从原来《民法通则》第5条提到第3条，说明它的重要性。这是中国社会的要求，改革开放三十多年，国家强大了，人民富裕了，中国的经济为什么能够起飞？为什么能够取得如此重大的成就？关键就在“私权保护”。改革开放之前不承认私人利益，更不用说承认私权、保护私权，当时就没有什么私权利。我们承认私人的利益，保护私人的劳动成果、私人投资、私人技术，这就是“私权保护”。因为我们保护了私权（民事权利），人民群众的积极性、创造性才能够激发出来。所以说，这三十年的社会的进步、物质生产的丰富、经济的发展不是凭空而来的，是靠人、人的劳动，靠人民发挥生产积极性和创造性创造了经济奇迹。为什么广大人民群众在改革开放之前没有这样的积极性和创造性呢？那就是以前的体制问题，过去单一的公有制计划经济体制之下，不承认私人的利益和私人的权利，大家是吃“大锅饭”，所以没有干劲，没有创造性。三十年的变迁可以看到，因为承认和保护私人利益、承认和保护私权（民事权利），激发了人民的积极性、创造性，才导致我们的民族、社会、国家取得了如此重要的进步。中国三十年改革开放取得成功的基本经验，就是承认和保护民事权利，这个经验非常重要，须要把它在法典上以重要位置规定下来。同时，也认识到三十多年来，在保护民事权利上还不够、有不足。凡是发生的社会问题，大家回顾一下，往往属于公权滥用、侵害人民私权即民事权利。过去的强拆、对个体工商户、摊贩的粗暴行为，等等，都是滥用公权、侵害私权，即侵犯民事权利。所以说，三十年发展的基本经验在这里，基本问题也在这里。我们要实现中央提出的中国梦，实现中华民族的振兴、实现“两个一百年”的目标，靠什么？靠的是人民。靠他们的积极性、创造性的发挥。最终就是要保护私权、保护民主权利。所以说，要摆在第3条这个位置。所以说，第3条是中国民法典以及中国法治、中国社会的第一块奠基石。没有它，绝对不行！别的国家当然也保护私权，但没有我们这样的社会环境、这样的国情，我们由计划经济向市场化经济转轨，三十年的社会变迁。对他们来说，保护私权是不言自明的，从来就这样嘛，没有像我们这样的重要性。这是第3条，是中国的《民法总则》、中国的民法典和别人的民法典的不同之处。
第二个，大家看第5条——意思自治。第5条规定“意思自治”原则，条文上说，按照自己的意思设立、变更、终止法律关系，这就是教科书讲的意思自治。意思自治就是思想自由，就是意思自由。意思自治，属于现代民法最基本的原理，是民事生活和政治生活的最大区别。按照现代的民法理论，按照马克思主义的法学原理，把社会分为经济基础、上层建筑，那么经济基础是什么呢？是市场经济。还有马克思说了，物质产品的生产和人的生产本身，就是民法上的财产关系和人身关系，就是经济生活和家庭生活合称民事生活，与政治生活是不一样的。在政治生活领域的法律规则是公法，实行的法律原理是下级服从上级，它是利用垂直关系，下级必须服从。在民事生活里面，则是截然相反的原理，叫“意思自治”。当事人自己按照自己的意思来创设权利、负担义务、承担责任等等，创建民事法律关系，实施民事法律行为。这个原理在传统民法上就有。（但）这个（原理）在传统民法上也未见得有条文，很多民法典并没有将意思自治规定为一个条文，只是教科书上讲民法的基本原理。大家看王泽鉴先生的《民法总则》那本书，前面有很长的篇幅讲意思自治，这就是它的重要性。我们在《合同法》的时候叫合同自由，“意思自治”本身在不同的部门分解为不同的原则——合同法上叫合同自由，物权法上叫所有权自由，继承法上叫遗嘱自由，婚姻家庭法上叫结婚自由、离婚自由。这就分解为各种自由的原则了，统合在一起就叫“意思自治”。有的国家的法律干脆用合同自由代替“意思自治”。我们看，第5条与中国社会有什么关系呢？改革开放之前是计划经济，计划经济是政府通过行政手段来指挥经济，就是下级服从上级。农村就是“三级所有，队为基础”，社员服从小队，小队服从大队，大队服从公社。按照队长的命令下田劳动、收割、插秧，完全按照命令。国有企业就是按照厂长的命令。在计划经济的体制下，企业没有独立性，企业是国家的一个分支，让做什么就做什么，是按照计划。生产、流通、分配、消费，都是严格按照指令性计划来进行的。当时粮食有粮票，油有油票，甚至抽烟有烟票，喝酒有酒票，什么都凭票，全是指令性计划，票证是其典型。改革开放慢慢改变了这些行政隶属关系。由计划经济向市场经济转轨，最大的转轨途径就在于人、民事主体按照自己的意思行事。农民承包户按照自己的意思种田，插秧、收割。小业主、工商业者完全按照自己意思生产经营，企业已经变成了权利主体，不再是按照指令性计划生产，完全是按照市场自己决定生产。改革开放三十年取得的成就，我们的经验在什么地方呢？就是自由，就是“意思自治”。充分的尊重当事人的“意思自治”，充分尊重当事人的合同自由，因此，同样还是这些劳动者、这些企业，当然还有好多新的外资企业、私有企业，他们发挥了创造性，最后生产出了越来越多的产品。我年轻的时候读马克思的书，马克思这样说，将来实现了共产主义社会，创造力和生产力就像从地底下爆发出来一样，物质财富就会涌流出来、极大的丰富。但是在计划经济体制之下，我们没有体会到，什么时候物质都是匮乏的。改革开放以后，我们体会到了，现在的商品真是极大的丰富。归根到底就是人，就是法律上说的民事主体，他按照自己的意思，按照市场的需要和自己的意思来生产、流通和消费。可见“意思自治”在传统理论上都是理所当然的，只是在理论上分析，而在我们的社会当中，确确实实是“意思自治”发挥了巨大的创造力，改变了我们的社会。《民法总则》规定在第5条——“意思自治”。这当然是我们的经验——改革开放最成功的经验，我们要把它规定下来，要保障继续发挥作用。过去制定《合同法》也好，前面谈到的设计民法典也好，怎样对待“意思自治”呢？要充分尊重民事主体的意思自由、意思自治，没有重大理由不得干预；即使有重大理由，还要有程序，按照法律程序才能够干预。现在看来，在中国的民事立法当中，在中国的法制建设过程当中，在民族振兴、实现中国梦、中央提出“两个一百年”的目标当中，意思自治何等重要呢？第3条“私权保护”，第5条“意思自治”是两个基石，不可动摇。
我们的法律上，对这两块基石都有非常明确的表述。关于意思自由，不仅在第5条作了规定，第119条还规定了当事人订立的合同在当事人之间具有法律效力。合同是什么？就是“意思自治”的结果。双方当事人按照自己的意思协商，平等的协商，最后订立合同，这是双方法律行为，双方的意思，就是意思表示一致。合同一旦成立、生效，就等于双方当事人的法律。这就是过去学民法理论的时候，说的法国民法典确立契约自由原则，合同在当事人之间具有法律的效力。这就是“意思自治”，进一步的把合同自由加以强化。“意思自治”是人要通过法律行为来创设权利、负担义务等等。法律行为是它的工具，是实现意思自治的，所以说，《民法总则》对法律行为做了完善、改造，把过去《民法通则》不成功的变通删掉了。《民法通则》制定的时候，由于当时学术水平、历史条件的限制，在吸收大陆法系的共同规则时，我们做了一些小发明，把显失公平分为乘人之危和显失公平，把可撤销的行为加上了一个变更。最后的实践证明都不成功。所以，把可撤销行为的变更删掉，把乘人之危和显失公平合并起来——第151条。法律行为就更完善了！我们就采纳了共同的规则，注意到与国际、市场经济发达国家和地区的民法规则的协调。
对“意思自治”也好，对“私权保护”也好，现在难道一点限制也没有？那不行。所以，法律上也有关于“意思自治”的限制，规定在哪里呢？规定在法律行为这部分。第143条，民事法律行为的生效条件当中的不得违反法律强制性规定和公序良俗；第153条，法律行为违反法律、行政法规的强制性规定的无效，第154条恶意串通行为无效。这几个规定就是用来限制“意思自治”的。在法律行为部分还增加规定了虚伪表示，这是在改革开放过程中当事人滥用“意思自治”、滥用“合同自由”，搞一些虚假的法律行为，避税、逃税，逃避私法债务，规避强制执行，搞虚假诉讼、虚假借贷、虚假抵押。这些都是滥用“意思自治”，我们的规定完善了它。还有改革开放过程当中，特别是国企转轨的过程当中，出现损害国家利益的行为。所以在第154条，把《民法通则》上的规定继续保留下来，双方恶意串通，损害国家、社会、他人利益的行为无效。对私权呢？我们保障它，刚才说了保障私权，不仅是在第3条的规定，还在第113条规定对财产权的平等保护。因为私权包括人身权利和财产权利，对财产权利平等保护规定在宪法上，规定在物权法上，现在把它规定在本法（《民法总则》）第113条，坚持平等保护。也就是说，在三十年的实践当中，仍然存在平等保护上不够的地方。所谓平等保护不够的地方，就是说对私人的、个体的保护不够的地方，把平等保护规定在第113条。还有117条，规定基于社会公共利益，按照法律的权限和程序，征收、征用动产和不动产，应该给予公正、合理的补偿。征收征用制度在2004年的《宪法》中规定了，但没有规定公平和合理补偿，只是说应该给予补偿。2007年通过的《物权法》也规定了征收征用，但也没有说公平补偿、合理补偿！在《民法总则》上专设一条，就是国家为了社会公共利益征收、征用当事人的财产，要按照权限、按照程序，还要公平、合理补偿。这就针对现实中的问题，征收补偿存在不公平、不公正、不合理，因此，这个条文就是用来强化第3条的私权保护。
那既然是私权保护，权利有没有一点限制呢？当然有。第132条规定禁止权利滥用，你有这个权利，有合法的权利，权利的行使为你得到了利益，但是绝对不允许权利人通过行使权利来损害国家利益、社会公共利益和他人的利益。第132条规定禁止权利滥用，这是第一次把禁止权利滥用明文规定下来。它就和第3条配合起来。第3条私权保护就是法治国家的奠基石，非常重要，但私权保护也不是绝对的，不允许滥用权利，第132条对它有限制。第5条“意思自治”，充分保护和尊重“意思自治”，但对这些行为有法律强制性规定，用公序良俗来加以限制。这两块大的奠基石，这是针对我们国家三十年的实践，中国国情需要的。这作为概念、作为理论，在大陆法系理论当中本来就有，但是在别的国家当中没有这样强调，没有像我们这样规定的，也就是说，这是我们国情的要求，是中国实践提出来的要求。我们的经验在这里，一定要肯定它、发扬它。
那再看《民法总则》，还有第三个非常重要的问题。没有像这两个有明确的条文表述，叫秩序。任何国家，任何社会再好，没有秩序不行。没有秩序，人民都没有安全。多种多样的秩序，首先是治安秩序，看现在中东的一些动乱，我们国家就比较安定。这个秩序（也）不等同于稳定。一段时间，法律界有错误的倾向，把秩序等同于稳定，甚至单纯的为了稳定，不惜曲解法律，这当然是错误的。秩序是一个国家和民族存在和发展的必要条件，我们三十年间之所以取得如此大的成就，就是因为我们有秩序。秩序，首先一个国家要建立秩序，秩序是多种角度，公法的秩序、市场的秩序、家庭的秩序、劳动的秩序、环境保护的秩序，包括刚才讲的治安秩序、交通秩序，等等。它是一个很广的概念。秩序首先要靠民法来奠定。（如果）没有民法，没有民法对自由的规定，没有对自由的限制，没有对私权的保护和限制，民法上没有确立权利的基本原则，民法上没有保护市场的交易秩序，国家的整体秩序是维持不了。我们回过头来说，本法（《民法总则》）第1条讲到立法目的。第一句，为了保护民事主体的权益，第二句，就是调整民事关系，第三句，维护经济社会秩序。所以这个秩序何等重要！保护权利，调整民事关系，维护经济社会秩序，一并作为立法目的予以规定。维持法律秩序、整个社会的秩序，都要靠民法典。没有民法典，仅靠别的法律、仅靠公法，秩序是建立不起来的，本法（《民法总则》）为秩序的建立作了很多规定。例如，规定了公序良俗。公序良俗是什么？它是一个简称——公共秩序、善良风俗。公共秩序包括国家的政治秩序、治安秩序、经济秩序、金融秩序、信贷秩序，各种各样的秩序，劳动者保护、环境保护、消费者保护都包括在公共秩序范围内。善良风俗呢，就是家庭秩序，家庭中的道德——夫妻关系、父母子女关系、亲戚之间的关系、祖父母孙子女之间的关系、两性之间的关系的道德标准，这些道德标准都包括在善良风俗里面。公序良俗在本法（《民法总则》）第一次明文规定，反映了社会在三十年的发展中对秩序的要求。我们体会到秩序是何等重要，过去没有明确、正式的规定它，在《民法通则》中，用了公共利益、道德、社会道德那样不确定的概念、和别人不同的概念来表述，达不到目的。现在正式采用公共秩序、善良风俗——公序良俗，把它作为衡量当事人意思自治的一个标准。如果违背了公序良俗，就使行为无效；如果违背了公序良俗，就不允许这个行为发生效果。
还有在本法（《民法总则》）当中，特别设了一些制度，维护交易秩序。市场交易当中相对人的信赖，在第61条第3款，法定代表人的越权行为，不得对抗善意相对人。什么叫善意相对人？就是和他合法做生意的那一方。什么叫善意？就是他相信、信赖你。这个社会要有信赖，才能够建立秩序。第65条也是规定登记事项和实际情况不一致的，不得对抗善意相对人。这都是围绕市场秩序的建立、维护信赖。在部门法当中，我认为秩序是非常重要的，“秩序”必须是公正的秩序，如果没有公正，那样的“秩序”不是我们所需要的秩序。所以说在本法（《民法总则》）上，关于公平的基本原则，关于显失公平的这些规则、制度等，都是为了建立秩序。这个秩序过去没有重视。
从这样的角度来看，本法(《民法总则》)的特色不就出来了么？这就是我们中国的民法，有这三块奠基石，也就足以保证中国今后不断的进步，我们已经走上了法治的道路，依法治国能够进一步完善和实现，民族振兴、中国梦都能实现，这样来看，我们应该非常珍惜、尊重它。我认为，这是一部非常好的法律，并不是说它没有缺点。任何法律都有缺点，任何人都有缺点，人无完人，法律同样没有完美无缺的。我们平常所崇拜的《德国民法典》、《法国民法典》也是有缺点的，这不要紧。它是有一些缺点和漏洞，学者通过学术研究，法官、律师通过法学的方法论、通过解释来弥补它，补充这些漏洞。有些漏洞是立法时有意留下来的，有些是没有注意所发生的，通过解释来弥补它、完善它，保障这部法律发挥作用，是民法学者的职责。关于这个问题我就讲这么多。
梁慧星：应该说《民法总则》是在《民法通则》的基础上制定的，《民法总则》一生效，《民法通则》就要废止，这是常态。但是，因为出现的一个特殊问题，就是《民法通则》上有一个条文在本法（《民法总则》）没有规定，在现在的其他单行法也没有规定。这就是《民法通则》第142条，关于国际公约和国际管理这个条文，当年《涉外民事关系法律适用法》没有规定在其中，保留在《民法通则》上，现在制定《民法总则》，也没有规定。（所以，）就留下了这个条文，其他的条文都因为本法（《民法总则》）的制定生效被废止了。虽然没有说废止，但实际上按照新法废止、改变旧法的原则，我们就把它（《民法通则》）废止了。一些分则部分的内容在《合同法》制定生效的时候、《物权法》生效的时候就已经把它废止了。我注意到，有些人包括立法机关的个别同志的讲话，他也没有抓住这个实质，好像说《民法通则》继续有效。《民法通则》继续有效，是《民法通则》里面所有条文都有效吗？如果《民法通则》所有条文都有效，本法（《民法总则》）将置于何地呢？《合同法》《物权法》将置于何地呢？实际上，《民法通则》绝大多数条文都已经失效了，仅仅是第142条还有效，因此，（虽然）没有明令宣布废止它，但实际上因本法（《民法总则》）的生效，《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《涉外民事关系法律适用法》的生效，《民法通则》绝大多数条文都已经失效了，继续有效的仅是第142条。我理解可能立法机关的意思是，将来编纂涉外民事关系法律适用编的时候，把第142条搬过去摆上去。
梁慧星：关于人格权要不要单独设编，这个争论是从2002年开始的。当时民法起草工作小组开会的时候，就发生了分歧。一些学者主张人格单独设编，江平教授、王家福教授、王利明教授主张单独设编；我不赞成单独设编。后来一直就这个问题有所争论，最后这个争论很长时间在我和王利明教授之间延续。王利明教授主张人格权单独设编的基本理由是人格权的重要性，我不赞成人格权单独设编的基本理由是人格权的特殊性。人格权不能和物权、债权一样，它是自然人对自身的权利。所以说，是基于这样一点，并不等于说我不承认人格权的重要性。在重要性这一点上我与王利明教授没有分歧。还有一个理由就是在国际上的经验，国际上有一百多部民法典，唯有一部民法典是人格权单独设编的，这也是我不赞成的理由。也是立法意义上的共同经验，都不单独设编。都是在总则中规定人格权的种类，然后在侵权编规定侵害人格权的侵权责任等，这是第二个点。第三个理由，我认为关于人格权的保护，中国的经验已经达到了和美国、德国一样，就是在《民法通则》上规定人格权的类型，用侵权法去保护它，追究侵害人格权的侵权责任。关于人们所说的某些人格权的商品化，是在《侵权责任法》第20条规定侵害他人的人身权益产生的财产损失如何计算，我们承认（某些）人格权有财产价值。所以说，我们的经验和美国、德国的经验没有什么差别，我的意见是维持这个经验并把它固定下来，所以不赞成人格权单独设编。
但这个争论只是在立法之前，是学术上的争论，一旦进入正式立法，由立法机关作出决定，由党和中央作出决定以后呢，这个学术争论就没有意义了。我们注意到，在去年（2016年）6月14日，全国人大常委会委员长张德江同志以全国人大常委会党组书记的身份向中共中央常委会汇报民法典编纂和《民法总则》草案，这个会议是习近平总书记亲自主持的。中国共产党历史上专门开一次常委会讨论一部法律，这是第二次。第一次是2006年的时候，胡锦涛总书记主持常委会讨论《物权法》，这次是习近平总书记主持常委会讨论《民法总则》。所以说，民法典设哪些编，民法典的结构，在这个会议上是常委会作的决定，最后反馈到新闻媒体上，后来立法机关公布出来——就是民法典编纂实行两步走，第一步，制定《民法总则》，第二步，在现有单行法基础上编纂民法典的分则编。中共中央关于两步走的决定，实际上就是否决了人格权单设编的建议。从我自己而言，我觉得这个学术争论就不必要再继续了，因此我不再和任何人争论。我自己是一个民法学者，当然要尊重立法机关全国人大及其常委会的决定。我自己是一个党员，当然要服从党中央的决定。我想这个问题已经解决了。
有些同志还说，立法机关的说明当中，列举了物权、合同、侵权、婚姻家庭、继承，后面一个“等”，那这个“等”字是不是意味着可以包括人格权编呢？绝对不是。这个“等”是指《涉外民事关系法律适用法》。民法典是否仍然保留《涉外民事关系法律适用法》这一编没有最终决定，因为国际私法学界过去以韩德培先生为首的一批学者，他们强烈的要求单独制定国际私法法典。现在没决定，所以留下了这个“等”字，并不是说因为有这个“等”字，没有单行法的也可以重新制定。和前面的两步走结合起来，可以肯定，中国民法典不会设人格权编。
人格权单独设编的唯有乌克兰一个国家，但是乌克兰为什么要把人格权单独设编呢？它的立法理由讲的很清楚，要通过单独设人格权编这种方式把乌克兰的人权保护提高到欧盟的高度。乌克兰是要争取加入欧盟，为加入欧盟准备条件，所以把好多宪法上的权利都塞进人格权编了。我们完全没有这样的必要，我们的人权保护虽然还有一些缺点和不足，但是已经取得了很大的成就。我们一直致力于提高人权保护的水平，不需要以欧盟为标准或者以美国为标准，完全没有这个必要！堂堂中华人民共和国这样一个大国，没有理由去采纳乌克兰的一个不成功的经验。但是，现在这些道理都没有必要讲了。作为党员服从中央的决定，作为学者尊重立法机关的决定。举个例子，我过去一直坚持要债权总则。为此，我和江平教授争论得很激烈。在2003年王卫国教授举办的民法典论坛上，第一场就是我和江平教授争论，争论的焦点就是债权总则。我认为一定要设债权总则。但是后来立法机关决定不设债权总则，党中央同意的民法典的结构不设债权总则，我也就放弃了我的意见。立法机关的决定有其理由，为了保持《合同法》的完整性。那不设债权总则是不是一点问题没有呢？也没有必要争论。我在前面说了，民法典的编制不是一个学术问题，学术上可以争来争去，甚至有两种意见并存，但立法是政治行为、国家意志，一旦制定，就必须执行。至于在《民法总则》基础上阐释、建构中国民法理论体系，是中国民法学界的职责。
梁慧星：好。我自己曾经在山东大学兼任过法学院院长，现在也在北京理工大学珠海学院民商法律学院担任名誉院长，很关注本科生的教育和人才的培养问题。学习民法，之前我讲过一些意见。首先，我们是大陆法系，大陆法系的民法有一套概念、原则和制度的体系。这套概念体系的掌握，就是基础。如果一个法律人才准确完善的掌握了这套民法的概念体系，就为从事法律职业奠定了基础；如果没有掌握这套概念体系，就很难从事法律职业。这套概念体系的掌握通过什么方法呢？那就是通过在本科生阶段精读一本教材的办法。我当时就强调过，精读一本好的教材。什么是好的教材呢？好的教材就是要概念体系完整准确，并且简明扼要，不要字数太多。这样，学生在学的时候，要记忆概念、理解概念。理解、记忆，记忆、理解。这也不是我发明的，是日本东京大学以前最有名的民法教授我妻荣给他的学生传授的经验，“记忆、理解，理解、记忆”这样循环。我再加一句，在理解的基础上，不妨尝试着运用，这个概念、这个规定，（能）解决什么案件，可以尝试。这样的掌握概念体系，只有通过精读教材。这一教学方法和学习方法就是教义学的方法，什么叫教义学的方法？就是教科书、老师在课堂上传授的是学科的概念体系，概念、原则、制度和理论体系，这样的方法就叫教义学的方法。不知道我这个理解对不对，这是我几十年自己的理解。
掌握了概念体系以后够不够呢？还不够。前面我们已经讨论到了案例教学的方法。案例教学的方法是从英美教学引进的方法。这样的方法也是有意义的，它的意义在于如果我们通过教义学的方法来学习，掌握了这套原则、概念、制度和理论体系，再从案例的学习方法做一些具体的案例分析研究，来掌握某个概念、某个原理、某个法律条文如何适用，更深入的懂得它的适用。它是训练自己运用法律和概念来分析案件，这是案例分析的方法。我在前几年提出第三种学习方法，直接以现行法条文为对象，记忆条文、理解条文，掌握条文在整个法律中的逻辑位置及与其他条文的逻辑关系，通过条文把民法理论、规范构成、司法解释和裁判实务贯穿起来，可以称为以法律条文为主的学习方法。第三种学习方法要以第一种学习方法为基础，在掌握了概念体系的基础之上，把重心调整过来，直接面对法律条文。比如说《合同法》、《民法总则》的条文。这是直接记忆条文，以条文为中心——记忆条文、理解条文。什么叫作记忆条文、理解条文呢？就是说条文一定有它的概念，每一个条文都有一个概念，理解这个概念、这个概念在概念体系中的位置、与别的概念之间的关系，还有这个条文的立法目的、针对现实当中什么样的案件类型、针对什么样的问题？立法有政策判断，目的是支持什么，保护什么。我们要掌握它，通过条文把立法目的、立法的政策判断和理论上的概念贯穿起来，它用了哪个概念，哪个理论。然后条文本身的构成，适用范围、构成要件、法律效果，即是规范的构成。然后再进一步看最高法院的司法解释，对这个法律有没有解释？如果有解释，解释了哪个概念？是扩大了适用范围，还是缩小了适用范围？条文当中不明确的，它加以明确，把它（司法解释）结合起来。还有一些指导性案例，有没有哪个指导性案例刚好是适用这个条文，与这个条文有关的？把它结合起来，这就是记忆条文，理解条文。这是第一。第二，以这个条文贯穿立法目的、概念、理论、规范构成、司法解释、案例，把它结合起来，掌握它，也就是掌握了一个条文，就是从理论上懂得了它，一直到懂得它怎么用。第三，不仅如此，还要掌握这个条文在这部法律上的逻辑位置，和其他条文之间的关系。拉伦茨在《法学方法论》中提到，有相当的法律条文是不完全的。如果是不完全的条文，就要和别的条文合并才可以适用，要掌握它的逻辑关系，了解它的前后左右，，才能够正确的理解和适用它。
这是我提出的第三种方法。为什么要提出第三种方法呢？是我注意到，法官裁判案件，他最终所适用的不是概念，而是条文，判决书的最后都要“依据xx条xx款，判决如下”。绝对没有说“依据xx法律概念，判决如下”。所以说，我们通过第一种学习方法掌握了这套概念体系，虽然掌握的很准确，以此能够分析案件，但不见得能够保障正确的运用。在运用当中是运用条文，特别是在法官主持庭审的时候，原被告双方的辩论当中，讲到了某个条文，你一点都不知道，这不行。双方辩论的时候，对方律师讲到某一条，你根本不知道这个条文，这不行。所以说，记忆很重要。有的人会说，现在手机很方便，马上就调出来。但是想想在法庭上，法官可不可以拿手机调《合同法》哪一条来看？原被告双方可不可以？对方讲到一个条文，你说等着等着，我把这个条文调出来。所以不行。优秀法律人的素养中，很重要的一条就是熟悉法律条文，当然，不是全部条文，是法律中重要的条文，特别是法律总则部分的条文，总则部分最主要的条文。学生如果按照第三种学习方法掌握了《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《民法总则》的主要条文，如《合同法》第428条，不要求都背，如果真正掌握《合同法》前七章（到违约责任）的主要条文的话，就能够胜任法官、律师的工作。我也是不止一次在法学院讲第三种方法的时候，说同学们把手机打开，把《合同法》调出来。我从第2条开始讲，一直讲到第122条。我就这样不要讲稿，进行演示。这样的方式，青年学生也能够做到，通过记忆和理解掌握条文的体系。《物权法》也不需要把全部条文都背下来，物权法的总则，还有抵押权，（要）比较熟悉。《侵权责任法》不用说，《侵权责任法》（一共）才92条，也不需要全部背，前四章都掌握了（就可以）。本法（《民法总则》）也是一样的，回到前面说我到法院和律协讲座的时候，我都是讲条文。第一章讲第10条，第二章人格权讲第15、16、48条，法人那章讲第60、61、62、64、65条，还有营利法人讲第83、84、85条，民事权利这一章讲第109、110、111、132条，法律行为讲第143、144、146条一直到第153、154、157条，代理部分只讲第170、171、172条，别的条文一看就知道。特别是新增的（条文），是最重要的。把这些条文都记住，别的条文就容易了，办理案件中最常用的就是这些。所以我对学生在学习方法上的建议就是，学习一定要从学习方法入手，要讲究学习方法，就是通过精读，（通过）教义学学习概念体系，完整、准确地掌握它。第二，也可以有一些案例教学。有的老师专门讲案例教学的，张谷教授跟我说，他专门开一个课，就是选十多个案例进行分析。张谷教授这样的教学，我们学什么，我们学他怎么分析嘛，掌握方法。然后就是用第三种方法，把重要的法律条文记得熟一些。我想，就为将来从事法律职业打下了扎实的基础，就符合要求了。这是我对他们的建议。
丁小宣分社长、梁慧星教授、吴昉编辑合影 摄影：梁师母
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