养鹦鹉获刑5年 到底冤不冤∣数说司法∣第139期

5月的第4天，小编正沉浸在“没有休到青年节半天假”的哀怨当中，不经意间看到下图的这个“千古奇冤”——养鹦鹉获刑5年！

原来是深圳一男子王鹏将自己孵化的6只鹦鹉以每只500元的价格出售。后经侦查机关查明，其中有2只系珍贵、濒危鹦鹉。据此，法院一审判决被告人有期徒刑5年。

仅隔一天，法律学者、律师@徐昕公开表示此案是“又一起违反常识的荒唐案”并表示二审他将作无罪辩护。

▌背景：环境资源犯罪打击力度加强

如果我们稍微对法治问题有所关心的话，就一定会发现最近几年对于环境资源犯罪的打击整体上呈现出高压的状态。其中，以对野生动植物保护最为突出。

从2013年至2016年，检察院起诉环境资源犯罪的总数逐年增加。

具体到“80后鹦鹉案”涉嫌的罪名——非法出售珍贵、濒危野生动物罪，也呈现出明显的上升趋势。

数据变迁反映了我国司法系统强化通过刑事手段保护生态环境的决心。

客观上，这种做法也给长期以来不重视野生动植物保护的民众进行了一次深刻的思想启蒙。

许多颇具争议的案件都是在此种背景下出现的。诸如“大学生掏鸟窝获刑10年半”、“农民采野草获刑3年”、“男子买22只鹦鹉获刑10年” 都在不同时期引发了媒体的关注。

▌实践：普遍违法下的选择性刑罚

在没有看到完整判决书之前，小编认为，本案被告人并非因为养鹦鹉被判刑，而是因为他贩卖2只自己饲养的珍贵、濒危鹦鹉。根据最高人民法院的司法解释，人工饲养与捕获的也属于“野生动物”的范畴。因此，原审判决定罪应该没有问题，只是顶格量刑多少有些不合理。

然而，读完一审判决全文，小编眉头一皱，发现事情并不简单！涉案鹦鹉是小……小……小太阳鹦鹉！是的！就是某宝上卖活体某东上卖饲料拥有专属贴吧的小太阳鹦鹉！它既不是长在海拔1200多米的山里的蕙兰，也不是一次仅产卵2-4枚的鹰隼，而是市场上很常见的、爱好者在家就能人工繁殖的小太阳鹦鹉。

小太阳鹦鹉，正式一点的名字叫做绿颊锥尾鹦鹉，是列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录二的野生动物。根据最高法《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，驯养繁殖的小太阳鹦鹉，属于刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”。法律不原谅“无知”，看来买鹦鹉之前还是要学习一个！

但是，在普遍违法的情况下，选择性地施以刑罚，真的好吗？

▌法理：对刑法第三百四十一条的反思

我国《刑法》第三百四十一条规定了“非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪”和“非法收购、运输、出售、珍贵、濒危野生动物及其制品罪”，具体条文：“非法捕猎、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金……”

天了噜！该罪的入刑没有“数额较大”也没有“情节严重”的限制，只要实施了行为，刑法分分钟教你做人！让我们看看享受同等待遇的罪名都有哪些？

• 首先是大名鼎鼎的故意杀人罪，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上的有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

• 然后还有走私、贩卖、运输制造毒品罪，“走私、贩卖、运输制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”

当然还有其他的罪名，不再一一列举了。它们的共同之处是严重侵害法益、社会危害程度大，以至于刑法要越过道德、其他法律直接规定刑罚！

那么，问题来了。是不是刑法第三百四十一条规定的所有罪名都与上述罪名相当呢？或者说，王鹏卖2只小金太阳鹦鹉是严重侵害法益、社会危害程度大到不用行政处罚直接科以刑罚的行为吗？恐怕不见得。

规范利用野生动物资源是大势所趋，但是采取“一刀切”的做法，对于收购、运输以及出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为一律进行刑法打击，不仅违背刑法的谦抑性和宽严相济的刑事政策，而且也不利于珍贵、濒危野生动物资源的保护。

花鸟市场那么多买卖小金太阳鹦鹉的，几个被判刑了？真要都判刑，进监狱都要摇号！

因此，在非法收购、运输、出售部分珍贵、濒危野生动物及其制品上，刑法不妨再退一退，给行政管理让出一点空间，以退为进，真正实现保护珍贵、濒危野生动物资源的立法目的。

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