新冠肺炎疫情下，“不可抗力”在合同履行中免责抗辩的适用 | 战“疫”法律专栏⑦
本文作者：北京市盈科（广州）律师事务所 薛菁律师
2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟答记者问时表示“当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”此处强调了疫情防控措施与合同不能履行之间存在因果关系，否则并不当然构成不可抗力。
合同当事人应谨慎识别“不可抗力”在合同履行中的免责抗辩适用，避免过分滥用导致合同双方利益受损，本文旨在对“不可抗力”的免责抗辩适用条件进行剖析，以供合同双方当事人参考。
01
“不可抗力”的法律规定及新冠肺炎疫情
是否符合不可抗力特征
《合同法》第117条第2款及《民法总则》第180条第2款均规定了“不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。
由于此次新冠肺炎作为突发性的客观情况，当事人不能预见且至今还未有确切的传染源和治疗方法，因而一般认为新冠肺炎符合不可抗力的特征。同时，政府采取的相应疫情防控措施，也符合不可抗力的特征。
虽然疫情及防控措施构成不可抗力，但是否能够作为合同履行的免责抗辩还需结合个案，对合同履行障碍情况、直接因果关系、抗辩方的通知和证明义务等综合认定，适用条件严格。
02
适用“不可抗力”免责抗辩条件之一：
达到“部分或全部履行不能”的履行障碍程度
合同当事人应结合合同情况，区分疫情或防控措施对自身合同履行的影响程度，对合同履行的影响主要可归为以下三类：
影响情况 | 示例 | |
1 | 没有影响 | 网络课程等网络服务合同，远程方式可履行。 |
2 | 合同部分不能履行 | 承租人租赁酒店用于餐饮（野味餐馆）及客房经营，“非典”疫情和政府部门通知停止野生动物经营的通知，只是对其餐饮经营造成部分影响而非全部。 |
3 | 完全不能履行合同义务或无法实现合同目的 | 因疫情政府命令取消的聚集活动，如大型演出、大型会议；季节性商品因疫情及政府交通管制无法完成交货。 |
只有在对合同履行构成障碍，达到第二类“部分”或者第三类“全部履行不能”的程度，方可适用“不可抗力”进行免责。且针对第二类“部分不能履行”的情况，免责范围一般应限于该部分合同不能履行产生的违约责任，并非对整个合同责任免除。
03
适用“不可抗力”免责抗辩条件之二：
直接因果关系
《合同法》都117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”。
《民法总则》180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。”
上述法律规定均明确了“不可抗力”与“合同不能履行”这一结果之间的因果关系。
通常对不可抗力免责的因果关系的认定要求为直接的因果关系，认定标准较高。参考广州中院某借款合同纠纷上诉案，该案中未认定“非典”疫情与该案借款合同履行之间存在直接因果关系，判决认为“不论是“非典”、禽流感疫情还是市政施工，可能影响的只是宏观的经营环境，对本案借款合同的履行并不产生任何直接、必然的影响”。
因而，建议严格评估是否属于直接因果关系。某些间接联系，如因疫情原因导致经营状况受影响、收入下降等情况存在无法适用“不可抗力”免责抗辩的风险。
04
适用“不可抗力”免责抗辩条件之三：
履行通知和证明义务
《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”
因不可抗力为不可归责于合同任何一方的突发性事件，合同当事人适用“不可抗力”免除自身违约责任时也应基于诚实信用原则为合同相对方降低损失，因而及时通知合同相对方并提供证明是该合同当事人是否可适用“不可抗力”减免责任的重要考量因素。
履行通知义务应注意：通知的时间应及时即在合理期限，通知的内容基本上应包括不可抗力发生的因素以及该不可抗力致使合同不能履行的内容。
履行证明义务应注意：不可抗力证明应当在向对方发出通知时，或者之后的合理期限内提供。证明内容应包括不可抗力发生因素的证明文件以及因该不可抗力致使合同不能履行的因果关系。可参考的证明文件如下表所示：
证明内容 | 证明材料示例 | |
1 | 因疫情防控措施原因导致合同不能履行 | 政府部门要求停工、隔离的通知、公告、命令等。如：2020年1月28日，广东省人民政府下发《关于企业复工和学校开学时间的通知》。 |
2 | 因疫情患病治疗原因无法履行合同 | 感染新冠肺炎的住院证明、诊断证明；被隔离留观的，要提供相关的证明。 |
05
适用不可抗力免责抗辩的法律效果
一、合同中已明确约定适用不可抗力抗辩后对合同履行产生何种法律效果的，应先从其约定。
但是当事人约定的不可抗力事项超出了法律界定的不可抗力范围，且实际该事项是合同一方当事人的过错，该当事人必须承担民事责任，而不是直接适用不可抗力免责抗辩的法律效果。
二、如果当事人没有约定或者约定不明，适用不可抗力免责抗辩的法律效果为免除部分或者全部违约责任。
《合同法》第117条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
《民法总则》第180条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。
关于此处法律效果的规定应注意以下几点：
“免除责任”主要是免除违约责任。所谓违约责任应根据《合同法》相关规定，主要包括：继续履行、赔偿违约损失等。
免除责任的范围和程度是与不可抗力的影响相适应。合同当事人应举证证明因不可抗力导致合同履行不能的范围和程度，并不能当然认为适用不可抗力即可免除所有责任。
当其他法律对不可抗力免责有特别规定的，依照其规定。如《中华人民共和国旅游法》第67条、第75条。
三、不可抗力致使合同目的不能实现时，可以解除合同。
《合同法》第94条第1款规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。
1.不可抗力的影响应达到合同目的不能实现的程度，司法实践中审查标准严格。
参考湖北省高级人民法院（2007）鄂民四终字第47号案例，东江公司与长江海外公司签订《租船合同》，由于“非典”疫情，对合同履行造成根本性影响，请求解除合同。但法院判决认为：“受影响的营运天数所占百分比至多约为50%，虽然“非典”疫情对涉案租船合同的履行造成了较大影响，但这一影响尚未达到令合同目的不能实现的程度。”因而未支持东江公司以“非典”疫情之发生单方面行使合同解除权。
2.此条规定属于法定解除权，在解除合同的主张得到法院支持情况下，提出解除合同的一方不需要承担解除合同的违约责任。
06
新冠疫情下，
适用不可抗力合同履行中免责抗辩的建议
一
双方当事人应通过平等协商方式解决问题并尽力防止损失扩大。本次疫情及防控措施虽符合不可抗力特征，但是实际适用不可抗力免责抗辩具有相应条件及审查标准，因而当事人不能因为可以适用不可抗力作为免责事由而对相对方利益不加保护，应秉承诚实信用原则尽早与对方协商，力争减轻双方损失。
二
合同当事人应充分评估是否符合上述不可抗力免责抗辩条件。适用不可抗力免责抗辩除具有不可抗力这一客观情况外，还需对合同履行障碍情况、直接因果关系、抗辩方的通知和证明义务等因素进行综合认定。
合同当事人在援引不可抗力免责前应充分评估，避免因误认为可以适用不可抗力免责而放弃采取其他措施减轻损失，产生不必要的诉讼争议。
经评估不适用不可抗力免责抗辩的情况下，仍可尽早寻找其他解决途径，比如根据情势变更原则请求变更合同。
三
及时通知合同相对方并留存不可抗力相关证明文件。及时通知合同相对方可促使相对方及时寻找其他救济途径，避免损失扩大。
建议密切关注疫情期间政府公告、政策性文件，该类文件的出台可能对合同履行的情况产生新的影响。且在需通过仲裁或者诉讼解决争议的情况下，相关证明文件也是当事人应提交的重要证据材料。
疫情当下，很多合同交易双方都不得已遭受了损失。希望本文可以给因新冠肺炎疫情造成重大损失、履约不能的合同当事人提供一点法律思路，尽早准备，妥善应对，竭力避免损失扩大，与交易相对方一起共渡难关。
（本文已结束）
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