2018第1天，跟你来谈谈元旦+18+劳动法 |劳动法行天下
本公众号创始人 | 刘秋苏
简介：中国法学会会员，中国农工民主党党员，江苏省法学会会员、江苏省社会法学会理事，江苏东银律师事务所合伙人、执业律师，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员。领域：劳动人事、商事合同、法律顾问。
2018年，元旦，新年，来到了。元旦是法定节假日，有许多与劳动法相关的问题，还有18岁的照片刷爆朋友圈。热热闹闹迎来了新一年。那么，既然是一八年，咱就聊一聊18个问题吧！
一、元旦放假是3天吗？
2018年1月1日为元旦法定节假日，放假1天。所谓的放假3天，其实包括了双休日（或者调休日）。再如国庆节放假7天也是俗称，说起来好听，其实也就3天，足足4天是双休日（调休日）。每年的法定节假日是固定的11天。
二、法定节假日是哪11天？
《全国年节及纪念日放假办法》作出如下规定，法定节假日全年共计11天。
第二条 全体公民放假的节日：
（一）新年，放假1天(1月1日)；
（二）春节，放假3天(农历正月初一、初二、初三)；
（三）清明节，放假1天(农历清明当日)；
（四）劳动节，放假1天(5月1日)；
（五）端午节，放假1天(农历端午当日)；
（六）中秋节，放假1天(农历中秋当日)；
（七）国庆节，放假3天(10月1日、2日、3日)。
三、元旦可以发福利吗？
当然可以。因为是有规定的。中华全国总工会2014年7月3日下发了《关于加强基层工会经费收支管理的通知》，规定工会组织逢年过节可以向全体会员发放少量的节日慰问品。同年12月8日下发《关于<关于加强基层工会经费收支管理的通知>的补充通知》进一步明确规定：“逢年过节”的年节是指国家规定的法定节日；“节日慰问品”原则上为符合中国传统节日习惯的用品和职工群众必需的一些生活用品等；“少量”的标准，由省级工会根据当地的实际情况来确定。
但据我了解，单位在元旦基本是不发福利的。福利的发放往往集中在传统节日，譬如春节、端午节、中秋节等，在元旦的时候往往就不发了。
各地工会全年节日慰问品标准一览表
地方 | 工会全年节日慰问品最高标准 |
北京 | 全年支出总额一般不高于当年本级工会经费预算支出的30%。 |
天津 | 必须控制在基层工会当年工会经费拨缴经费收入的30％以内，全年最高人均不得超过1000元。 |
河北 | 年度总金额按基层工会当年留成的拨缴经费收入的20%以内或按人均不超过400元。 |
山东 | 1000元 |
山西 | 1000元 |
上海 | 年度逢年过节慰问品的发放总金额不得超过当年度基层工会留成经费的50% |
江苏 | 1000元 |
浙江 | 全年慰问不得超过三次，用于慰问的支出总额不得超出年度工会经费预算支出总额的30%。 |
安徽 | 1000元 |
福建 | 1000元 |
广东 | 全年发放总金额控制在基层工会当年工会经费收入的30%以内。 |
广西 | 1000元 |
海南 | 总金额须控制在基层工会当年经费收入总额30％以内，且不得超过当年留成的拨缴经费收入，年最高人均不超过1000元。 |
湖北 | 1000元 |
湖南 | 全年发放总金额应控制在基层工会当年收入总额的30%以内，年人均发放金额标准不超过统计部门公布的上年度全省在岗职工年人均工资的5% |
江西 | 1200元 |
重庆 | 春节慰问标准控制在500元以内，国庆节慰问标准控制在300元以内，其余法定节日慰问标准均控制在100元以内。 |
云南 | 元旦、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节，工会可向会员发放节日慰问品，发放标准每人每次不超过300元。 |
贵州 | 春节人均不超过500元，其它法定节日人均不超过200元。 |
河南 | 1000元 |
内蒙古 | 总金额控制在工会当年工会经费收入30%以内，每位会员全年所有节日慰问不得超过800元。 |
陕西 | 逢年过节慰问全年一般不超过三次，每位会员每年节日慰问品总额一般不超过1000元。 |
甘肃 | 1000元 |
青海 | 1000元 |
新疆 | 1200元 |
四、元旦加班，工资怎么算？
《劳动合同法》第三十一条：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”
《劳动法》第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
五、元旦加班，加班工资的计发基数是什么？
加班工资的计算标准是在确定加班工资的计算基数以及加班时长后，根据法律法规规定的计算方法来综合确定。在不低于所在地区的最低工资的情况下，一般按照劳动者应发工资来计算。如果双方有约定， 一般约定优先 （各地操作不一致，请按照本地实际情况确定加班工资基数） 。
如《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，用人单位与劳动者约定加班工资的标准的，从其约定。如果没有约定，则应当以劳动者实际正常的工资作为加班工资的计算基数。
六、过节费能代替加班费吗？
不能。过节费属劳动者福利的一种，我国法律政策对于是否发放过节费、如何发放过节费没有作过强制性的规定，属于倡导性质的。而加班费则完全不同，它是对劳动者休息休假损失的补偿，属于广义的劳动报酬，是《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规明确规定的、企业必须履行的、具有强制性的法定义务。如果劳动者在元旦加班，用人单位应当按照法定标准支付相应的加班费。
七、元旦加班，劳动者可以说不吗？
正常情况下，劳动者可以拒绝法定节假日加班。劳动者有休息休假权。法定节假日期间，用工单位要求加班，应当与劳动者协商解决，不得以不服从加班为由解除劳动合同。《劳动法》第四十条规定：用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：(一)元旦;(二)春节;(三)国际劳动节;(四)国庆节;(五)法律、法规规定的其他休假节日。第四十一条规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。如果用人单位违反了上述规定，劳动者有权拒绝加班。劳动者拒绝加班，如果用人单位此为借口辞退劳动者，那么劳动者就可以寻求法律援助，维护自身合法权益。
下列五种情况下，劳动者不得拒绝加班。
1、发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家财产遭到严重威胁，需要紧急处理的；
2、生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，须及时抢修的；
3、须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；
4、为完成国防紧急任务，或完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的；
5、法律、行政法规规定的其他情形。
八、元旦去单位，如何区分是加班还是值班？
加班，是指劳动者在正常的工作时间之外，仍然在用人单位从事经营生产等工作。加班属于劳动法中的法律术语，是劳动者超出正常工作时间，在原本应该休息的时间内进行的工作，是额外增加的工作时间。
值班，是指用人单位因防火、防盗、消防、休息休假日等需要，要求劳动者在正常工作时间之外承担与劳动者本职工作无关联的活动。值班虽然是在劳动者正常工作时间之外，但从事的不是经营活动，不属于工作范畴。劳动法中没有谈到过值班，值班也不属于法律术语。
加班与值班的本质区别是什么？无论是加班还是值班，劳动者在用人单位的生产经营时间之外都付出了额外的精力和时间。但在本质上却截然不同，即加班是工作，值班不是工作，是看家护院。加班做的事情和正常的工作时间做的事情是一样的，而值班多为接听电话、巡逻、看门等临时性的非生产性、非经营性的工作内容，劳动强度低，往往可以休闲甚至睡觉等。
九、保安、门卫等特殊岗位人员的元旦加班费是否支持？
保安、门卫等24小时在用人单位吃住的，用人单位如果不能提供休息和睡眠的场所，应当将适当扣除就餐等时间外的时间算作加班时间来计算加班费；如果可以提供休息和睡眠的场所，则除了扣除就餐时间，再适当扣除睡眠时间外，超出8小时则视为工作时间。至于上述扣除的时间，仲裁机构、人民法院往往基于案件具体情况酌情予以扣除。
这类特殊岗位人员的加班费，作为元旦等法定节假日的应当支持。
十、法定节假日加班工资是另行支付2倍？3倍？
应另外支付劳动者三倍加班工资，理由如下。
一是文义和逻辑解释。根据劳动法第四十四条规定，劳动者延时加班的支付150%的工资报酬；休息日加班又不能补休的，工资报酬是200%；而法定休假日支付300%的工资报酬，显然是另行支付，不然就会产生逻辑混乱和脑洞堵塞。延时和休息日是不计薪的，本身没有工资，因此150%、200%都是另外支付，那到了法定节假日如果不是另外支付，是不是有点晕晕的、迷迷糊糊的？无论是延时加班，还是休息日加班或者法定休假日加班，用人单位之所以要给150%、200%或者300%的加班工资，均基于劳动者在正常工作之外提供了额外的劳动。因此，应理解为劳动者额外提供劳动的报酬，就是在原工资1倍的基础上，另外支付3倍工资的加班费。
二是原劳动部的规定和答复很明确，就是另外支付3倍加班工资。原劳动部在《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》（1995年5月12日，劳部发[1995]226号）中明确：“安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资。”在答复广州市劳动局的《关于职工工作时间有关问题的复函》（1997-09-10，劳部发[1997]271号）中明确：法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。注意，均是另外支付。
三是从倾斜保护劳动者的角度来看，也应当是另外支付3倍加班工资。现在再回到劳动法第四十四条规定，该规定就加班工资的保护力度是一步一步递增的，加班费计算标准是从150%到200%到300%一步一步迈着台阶递增的。假设休息日加班和法定节假日加班都是另外支付2倍工资，那么劳动者无论是在休息日还是在法定节假日加班，其实际获得的额外报酬是相同的，都是2倍工资。如果用人单位在法定休假日安排加班付出的成本与在休息日安排加班付出的成本是一样的，有可能会变相鼓励用人单位在法定休假日安排劳动者加班，这会加重一些劳动者长期得不到休息的现状，不利于维护良好的用工环境和和谐的劳动秩序。
综上所述，劳动者法定节假日加班，用人单位除了在支付正常工作上班工资外，还应另外支付3倍工资的加班工资，即在元旦加班的劳动者，最终到手的是4倍工资。
十一、元旦期间加班如何计算加班费？
加班费分两个部分计算。
元旦作为法定节假日，用人单位应按照劳动者工资的300%支付加班工资。 而之前的2017年12月30日以及12月31日属于双休日，劳动者加班的，用人单位应首先安排劳动者补休，不能安排补休的，按照不低于劳动者工资的200%支付加班工资。
十二、元旦加班的，用人单位可否安排补休？
用人单位能不能补休3天代替1天的法定节假日？或者补休1天，然后按照劳动者工资的200%支付加班工资？答案是否定的，因为这样做是违反法律规定的。法定节假日和延时加班均不可以补休。
十三、如果元旦加班，举证责任应当如何分担？
《劳动争议司法解释（三）》第9条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
在加班费的举证责任上，劳动者主张加班费，应当就加班事实举证，这种举证责任属于初步举证。只要劳动者提出的基本证据或者说初步证据可以证明有加班的事实，即可视为举证责任已完成。劳动者提供的加班证据包括考勤表、交接班记录、加班通知、证人证言等。
对于劳动者主张加班事实的证据由用人单位掌握管理的，劳动者仍要举证证明加班事实的证据属于用人单位掌握；用人单位不提供的，承担不利后果。
十四、未及时足额支付元旦加班工资是否支付经济补偿金？
《劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的......据此，有人认为未及时足额支付加班工资的情况下，劳动者有权主张经济补偿金。
但加班工资是不是该条中的劳动报酬？请看以下规定：
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：......（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的......
《劳动合同法》第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的......
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条和《劳动合同法》第八十五条都将劳动报酬和加班工资分列进行说明，因此可以认为，加班工资不属于《劳动合同法》第三十八条规定中的狭义的劳动报酬。并且，根据《劳动合同法》第八十五条规定，未及时足额支付劳动者劳动报酬和不支付加班费的情形是分开的。因此我认为，用人单位应当支付但却从未支付过任何加班费用的时候，劳动者才可以主张经济补偿金。核心是拒不支付。从用人单位的一点都不支付加班费的行为基本上可以推论属于恶意拖欠劳动者劳动报酬，劳动者当然可以以此为由解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。
用人单位应当支付且已支付一定的加班工资，但对于其他加班工资的计算基数等方面双方存在争议。这种情形下用人单位并无恶意拖欠劳动者劳动报酬的行为，劳动者仅以此为由要求支付解除劳动合同经济补偿金的，不予支持。
十五、劳动者仅就拖欠元旦加班工资，可否直接向人民法院起诉？
加班工资不能直接向人民法院提起民事诉讼，应当履行仲裁前置程序。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）法释（2006）6号第三条规定：劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。
十六、劳动者持有用人单位的欠条（包含元旦加班工资）可否不经过仲裁前置程序？
可以。劳动关系基础上的争议已转化为债权债务关系，可以不经过仲裁前置。但鉴于直接起诉要缴纳诉讼费用，建议劳动者为了减少成本的需要，可以提起劳动仲裁。
十七、劳动者元旦加班，需要如何收集证据证明加班？
通过举证证明加班属于用人单位同意或者要求的文件、录音、视频等。
十八、2018年元旦之前这几天，朋友圈里为什么突然流行晒18的照片？
三个理由。一是2018简称18。二是截至昨天，最后一批90后也已经18周岁成年了（1999年12月31日出生），意味着彻底进入00后。三是，18周岁，真正意义上的劳动者！
永远的2018！ 永远的18！ 永远的你我他！
祝每一位读者朋友：永远年轻，永远快乐！