最高法院劳动争议司法解释(五)明年底发布! 很多问题需解决! | 劳动法行天下

作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏

简介：江苏东银律师事务所律师，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国农工民主党党员。

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2018年7月5日，最高人民法院办公厅下发关于印发《最高人民法院2018年度司法解释立项计划》的通知。

司法解释立项计划分为三类。其中明确，第三类在2019年底前完成，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》赫然在列。【见最后一页第6页，承办单位：民一庭】。

也就意味着，2019年12月31日前，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》会和各位见面，请保持足够的耐心等待，期望这次的条文多一些，解决的实际问题多一些，尽最大努力统一一下各地不一致的做法，让地方粮票少一些，再少一些 。

举个例子，达到法定退休年龄后，劳动者无法享受养老保险待遇或者领取退休金，继续用工的话是劳务关系还是劳动关系？目前江苏的规定，尽管是作为特殊的劳动关系来操作，但仍然没有统一。我也曾经作出过点评。

2017年7月3日，江苏省劳动人事争议仲裁委员会以苏劳人仲委[2017]1号文件下发了《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》。

（二）达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题。

用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。

用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。

但存在的最大问题是，省级仲裁委的文件的效力不及于人民法院，因此从裁判文书网找到的判决书来看，似乎反而更乱了。江苏省各级人民法院从原来的两种判决观点，变为三种判决观点，也就是在原来劳动关系、劳务关系的基础上，增加了一个特殊的劳动关系。真是剪不断理还乱啊！

再举个例子，养老保险待遇损失应当如何赔偿？是否需要劳动者举证社会保险没办法补缴？这一块似乎比上一个问题更加混乱。养老保险待遇损失的赔偿标准和赔偿时间，就全国而言，至少几十种。关于举证，也是五花八门。劳动者去开具相关证明基本上会被人社部门拒绝，于是有的法院干脆以此驳回劳动者诉讼请求，有的法院则是法官拨打12333后或者电话咨询人社部门做记录，极个别法院则是去人社部门调查核实。

还有，关于构成无固定期限劳动关系后，不签订书面的劳动合同，是不是支持二倍工资？如果支持的话，支持多少个月？有的地方不支持，有的地方支持12个月，有的地方支持11个月（认为有一个月宽限期），极个别地方居然有支持79个月的......真的是让人感到无语和绝望。

还有，未足额缴纳社会保险的情形下，劳动者以此为由解除劳动合同，是否支持经济补偿金？综合工时制、不定时工时制一定要审批吗？

......

真是太多了，不写了，越想越纠结。希望17个月后，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》能让人眼前一亮吧！