办案札记3：末位等次≠不胜任工作，代理劳动者获违法解除赔偿金 | 劳动法行天下

作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏

简介：江苏东银律师事务所合伙人、律师，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国农工民主党党员。

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末位淘汰制在司法实践中，早已被证明属于违法的，但个别用人单位仍然对劳动者进行末位淘汰，结果自然不言而喻。2018年12月17日，本人收到浙江省平县人民法院寄来的一审判决，认定某公司向劳动者孙某支付违法解除劳动合同赔偿金29119元，同时支付工资、加班工资、绩效奖等费用，合计近7万元。

因工资、加班工资、绩效奖等事项与末位淘汰无直接关联，本文仅就末位淘汰进行阐述。案情很简单，2018年3月19日，某公司以孙某年度综合考评为D（即末等考核等次），向孙某送达书面《解除劳动合同通知书》，解除双方的劳动合同关系。

作为原告孙某的代理人，针对被告某公司辩称的孙某“无法胜任本职工作，不服从上级的工作安排”，因此解除劳动合同的说法，我从两方面予以辩论。

首先，公司解除缺乏依据，末位不等于不能胜任工作，且不能胜任工作也不能直接解除。公司认为孙某不胜任工作没有任何证据来证明，劳动者在用人单位考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件。退一步讲，即使不胜任工作，也应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定给予培训或者调整工作岗位，并且再次考核不胜任工作后方可解除。

其次，不服从上级的工作安排也不符合事实，公司也没有证据证实孙某不服从上级工作安排的解除依据。因此，公司单方解除劳动合同系违法，应当向孙某支付赔偿金。

为证实我的观点，向法院提供了最高人民法院的指导案例和《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》等资料来佐证末位淘汰制的违法性。

2013年11月8日，最高人民法院发布指导案例18号《中兴通讯（杭州）有限公司诉王鹏劳动合同纠纷案》。该指导案例旨在明确用人单位不能仅因劳动者在考核中居于末位等次而单方解除劳动合同。该案例裁判要点贯彻了劳动法和劳动合同法的有关规定，强调了单方解除劳动合同必须符合法定条件，对于严格把握用人单位单方解除劳动合同的条件，保护劳动者合法权益具有普遍指导意义。

最高人民法院在《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》中明确，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

最高人民法院民一庭负责人表示，“末位淘汰”与解除劳动合同之间不能等同，解除劳动合同必须要依法进行。

全国总工会法律工作部有关负责人则解释到：①排名末位与不胜任工作不存在必然联系，不能画等号；②即使排名末位者被证明确实不胜任工作，也不能直接“末位淘汰”，因为法律还规定了解除劳动合同的前置条件，即培训或调岗；③即便前两个问题解决了，还必须满足程序上的要求。特别是关于胜不胜任，用人单位也不能任意解释。

（审理本案的场所，拍摄于2018年11月13日）

浙江省平县人民法院在判决书中的观点如下：

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项之规定，用人单位可单方解除与劳动者的劳动合同情形之一，是劳动者不能胜任工作，经培训或调岗后，仍不能胜任工作。根据被告辩称中每年按10%的比例淘汰员工，也就是说至少有10%的员工在年度考核中被评定为D级，但原告在年底绩效考核中居于末位等次的考核结果并不完全等同于原告“不能胜任工作”，且被告也未能提供相关证据证实原告不能胜任工作。即使原告不能胜任工作，但被告也未对原告进行培训，或者与原告协商调整工作岗位，而是直接辞退了原告。因此，本院认为，被告的解除系违反法律规定的违法解除劳动合同，被告应依法向原告支付赔偿金。

需要说明的是，本案的孙某在解除劳动合同前的平均工资超过温州地区上年度职工月平均工资（58238元/年÷12个月）的三倍（58238元/年÷12个月×3倍=14559.50元），在支持赔偿金时，法院按照三倍14559.50元来计算的。法律依据是：

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。