脱密期，你知道多少（四项要注意）| 劳动法行天下

作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏

简介：江苏东银律师事务所律师，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国农工民主党党员。

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关于脱密期，无论是《中华人民共和国劳动法》，还是《中华人民共和国劳动合同法》均未对此进行过规定，但它的的确确又客观存在，并散见于个别地方规定。所以，今天就来一起了解一下脱密期。

江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01民终10780号民事判决书认为，林宇与誉葆公司在劳动合同中约定，誉葆公司为保密单位，林宇必须按照《保密法》及公司《保密管理制度》保守国家秘密和公司的商业、技术秘密；《中华人民共和国保守国家秘密法》第三十九条规定，涉密人员离岗离职实行脱密管理，涉密人员在脱密期内，应当按照规定履行保密义务。故林宇应当遵守2016年5月20日《在岗保密承诺书》的约定，须提前6个月提出离职申请，履行脱密期义务。但现行法律、法规并未明确脱密期管理的具体办法，誉葆公司自行决定林宇的脱密期决定亦应遵守劳动法律、法规，不得损害涉密人员合法劳动权益。《江苏省劳动合同条例》第二十七条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中，就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。提前通知期不得超过六个月。根据上述规定，为保护技术、商业秘密，用人单位与劳动者可以在劳动关系终止前或劳动者提出解除劳动合同后一段期限内，将其调离涉密岗位，以便其逐步脱离涉密事宜，但该约定应当符合在劳动合同存续期间内和期限不得超过六个月的法定条件。本案中，誉葆公司自行决定林宇的脱密期为两年，违反了上述规定，故誉葆公司主张林宇履行两年脱密期劳动合同才能解除的主张，一审法院不予采纳。2017年1月3日林宇提出辞职申请，至该月1月20日尚未满6个月，林宇主张劳动合同已解除的请求本应不该得到支持，但由于本案作出判决时，林宇提出辞职时间已超过6个月，所以其与誉葆公司的劳动合同应于2017年7月3日解除。

上面的案件，是一个律师朋友咨询过的一个实际案例，当时我还处于竞业禁止期（从法院辞职未满两年）不能到法院出庭代理诉讼案件。春节前我在整理橱柜的时候，翻到了一审判决书，突然就想着写篇关于脱密期的文章，又在网上发现二审的判决书。但由于事多繁芜，一拖再拖，时至今日方才写就。

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什么是脱密期？

脱密期是指用人单位与知晓或掌握国家秘密、商业秘密的劳动者，约定该劳动者在劳动合同解除或终止前必须通知用人单位，并为用人单位再工作一定期限，该期限期满后双方的劳动合同关系方可解除或者终止。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《中华人民共和国保守国家秘密法》第三十八条规定，涉密人员离岗离职实行脱密期管理。涉密人员在脱密期内，应当按照规定履行保密义务，不得违反规定就业，不得以任何方式泄露国家秘密。

当劳动者通知用人单位解除劳动合同后，用人单位可以采取相应脱密措施，把劳动者调整至不涉密的岗位工作一定期限，以确保劳动者不再接触或者掌握新的国家秘密、商业秘密。脱密期是为了保护用人单位的国家秘密、商业秘密，防止劳动者侵犯用人单位的正常利益，获取非法利益，以维护正常的市场经济秩序发展。

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脱密期的规定

1995年1月1日起施行的《劳动法》，没有规定脱密期。

1996年10月31日，原劳动部下发了《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号），将脱密期和竞业限制规定放在了同一条文中。其中二规定：用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。

2002年2月1日起实施的《北京市劳动合同规定》第十八条规定：用人单位在与按照岗位要求需要保守用人单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时，可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过6个月，在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。

2002年5月1日起施行的《上海市劳动合同条例》第十五条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保密条款或者单独签订保密协议。商业秘密进入公知状态后，保密条款、保密协议约定的内容自行失效。  对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。

2003年1月1日起施行的《浙江省劳动合同办法》第十五条规定：“要求劳动者履行保守用人单位商业秘密义务的，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期作出约定。但提前通知期不得超过6个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。”但是该《办法》已于2007年11月被浙江省人民政府令（第240号）废止。

旧《江苏省劳动合同条例》（2003年10月25日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议通过）第十六条规定：用人单位与知悉商业秘密的劳动者，可以在劳动合同中约定保密条款或者另行签订保密协议。保密条款或者保密协议可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期和相应的经济补偿作出约定，但提前通知期不得超过六个月。

2013年5月1日施行的《江苏省劳动合同条例》（修订）第二十七条规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中，就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。提前通知期不得超过六个月。

2008年1月1日起施行的《劳动合同法》也未对脱密期作出规定。

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脱密期的适用

2008年1月1日《劳动合同法》实施后，对于劳动者是否可以约定脱密期，实务中存在比较大的争议。《劳动合同法》第三十七条明确规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”。那么，如果用人单位与劳动者约定的脱密期超过三十日，则与《劳动合同法》相冲突。

目前，各地对脱密期的效力存在一定的争议。但主流观点应该是认为脱密期无效。尽管个别地方性法规规定了脱密期，但都是依照原劳动部的规定。而当《劳动合同法》施行后，仅仅江苏修订后仍然规定脱密期，那么北京、上海原来脱密期的规定是否继续适用？

实践中，江苏还在适用脱密期，北京、上海的审理实务，却存在一定分歧，有得适用，有的不适用，在于理解的不一致。

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脱密期应当注意什么？

脱密期内，用人单位和劳动者之间的劳动合同关系依然存续，需要提醒双方注意的是：

作为劳动者，应遵守脱密期的相关规定，不能泄露国家秘密和商业秘密。如果违反了脱密期的规定，给用人单位造成损失的，因被用人单位主张承担赔偿责任等。脱密期届满，劳动者应及时完成工作交接。

作为用人单位而言，要注意适用对象只能是负有保密义务的劳动者，并且脱密期不得超过六个月。在脱密期内应采取合理的脱密措施，将劳动者调整至新的接触不到国家秘密和商业秘密的岗位；新的岗位和原来的岗位薪水应当相当，且用人单位不得滥用单方调岗权，用人单位应按照新岗位支付工资。脱密期届满，用人单位应及时与劳动者解除劳动合同关系，及时完成工作交接，出具解除或终止劳动合同证明，办理社会保险和档案转移手续。如给劳动者造成损失，应承担赔偿责任。