办案札记6：非全日制用工的法律风险，你知道多少？| 劳动法行天下

作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏

简介：江苏东银律师事务所合伙人、律师，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国农工民主党党员。

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2019年3月22日，本人作为劳动者代理律师的案件在江苏省南京市中级人民法院调解结案，用人单位一次性支付给劳动者11万元。至此，这起非全日制用工的劳动争议案件落下帷幕。

  代理案件历时6个月

时间拉回到2018年9月30日下午3点，罗某带着一份败诉的一审民事判决书和一沓厚厚的材料来到江苏东银律师事务所找到我，一脸愁容。她说她是全日制的劳动关系，但被一审法院驳回了。此前一天她已经通过微信和电话咨询过，我大概了解了一些情况。

看了她带来的相关材料，交流了半个多小时，然后我告诉她，尽管证据确实对她不利，但我会尽最大努力在二审中帮助她维权，请相信法律和事实。她说，她最相信的是我的专业水平，这种信任令我非常感动。

当场办理了委托手续，她就回去了。

国庆节后，我撰写好民事上诉状发给罗某，2018年10月10日，她向一审法院提交了上诉状。

2018年11月9日，南京市中级人民法院民事审判第五庭通知开庭时间为11月22日上午9时，开庭地点为第二十二法庭。

接下来，我整理好代理词，与罗某进行了充分的沟通，告诉她：不管结果如何，我已经尽力去从事实和法律的角度阐述，最大程度阐述应当认定系全日制用工。

2018年11月22日，南京市中级人民法院组织开庭，我做了最充分的准备，从案件的陈述、法律思路的解析，并申请证人当庭作证，证明罗某的工作时间每周接近40小时，请求二审法院确认属于全日制用工。

2019年3月22日，在开庭后的4个月后，案件终于调解结案。而在这期间，数次与法院沟通，也多次让罗某宽心，并继续乐观面对生活，寻找新工作，过好新生活。

  带您了解非全日制用工

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什么是非全日制用工？

非全日制用工，即通常意义上的“小时工”、“钟点工”，由于用工灵活，并且对用人单位的负担非常少，相比传统的全日制用工模式，为不少用人单位所青睐。

作为劳动用工制度的一种重要形式，非全日制用工在《中华人民共和国劳动合同法》《劳动合同法》第五章“特别规定”中第三节“非全日制用工”被单列一节，共5条规定，即从第六十八条至第七十二条。

其中第六十八条是非全日制用工的概念，即非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十二条规定劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。第七十一条规定终止用工的，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

02

非全日制用工只需要缴纳工伤保险吗？

当然，为了更好保障非全日制用工中劳动者的权益，国家强制要求用人单位应当为劳动者缴纳工伤保险，并对建立两个或以上非全日制用工和全日制劳动者发生工伤后的工伤保险责任承担作出了规定。

原劳动和社会保障部制定了《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发〔2003〕12号）第十二条规定：“用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残5—10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用”。

人力资源和社会保障部《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》（人社部令第13号）第九条规定：“职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任”。

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非全日制用工灵活性有几点？

❶ 可以订立口头协议。

❷ 劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。

❸ 不得约定试用期。

❹ 任何一方都可以随时通知对方终止用工。

04

对用人单位有什么好处？

对于用人单位，非全日制用工的好处也是显而易见的：

❶ 可以不签订书面的劳动合同书。要知道在全日制劳动用工中，用人单位不订立书面劳动合同的话，面临支付二倍工资的法律风险，而非全日制用工完全可以口头协议。

❷ 可以随时终止非全日制用工。相比较全日制劳动用工，非全日制用工的随时解除劳动关系的自由度，简直令人发指，让用人单位无疑做梦都会笑出来。

❸ 不需支付经济补偿或者赔偿金。用人单位可以随时终止非全日制用工且不需支付经济补偿，当然就不存在违法解除，也就在任何情况下都不会存在违法解除的赔偿金。

❹ 只需要缴纳工伤保险，降低了社保费的负担。用人单位不需要给非全日制用工缴纳养老、医疗、失业、生育等其他险种，显然大大降低了社保成本。

05

劳务派遣单位能建立非全日制用工吗？

不能。

《劳动合同法实施条例》第三十条规定：“劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。”明确要求劳务派遣单位与被派遣的劳动者之间只能订立两年以上的固定期限全日制劳动合同，且不能签订非全日制劳动合同，建立非全日制劳动关系。

  用人单位和劳动者分别要注意什么？

对于用人单位要注意，非全日制用工存在的法律风险也是不容忽视：

❶ 要做到要求劳动者平均每天不超过4小时，每周不超过24小时。如果工作时间经常平均每天超过4小时，经常每周超过24小时，很可能被认定为全日制用工了，那么用人单位存在支付二倍工资、未缴纳社保的劳动行政责任和劳动者解除的经济补偿金，以及解除劳动者劳动合同的赔偿金等诸多法律风险。

❷ 要做到发给劳动者的劳动报酬周期最长不超过十五日。同样的道理，经常超出15日或者按月发工资，很可能被认定为全日制用工。

❸ 绝大多数地区很难单独缴纳工伤保险，一旦发生工伤尤其是工亡，用人单位的赔偿风险将是极大的。实践中，仅有极少数地区允许单独缴纳工伤保险，因此当用人单位无法单独缴纳工伤保险的时候，一定要慎重适用非全日用工形式。譬如如果是小微企业，一起工伤死亡事故足以将其打垮。

对于劳动者则要注意：

❶ 因为非全日制用工对于自己的保障不够，注意自行缴纳或者委托人力资源公司代缴社会保险。这对于将来享受养老保险待遇、享受医疗保险等非常重要。

❷ 在用人单位拖延发放工资、工作时间超过规定时间时注意保留证据，以便将来主张全日制用工，更好维护自身权益。即在每日工作时间超过四小时，每周工作时间超过二十四小时方面进行举证。

❸ 遇到纠纷，记得找专业律师帮助您维权。专业律师能够帮助您更好更迅捷的找到维权的突破口。当然，如果多关注和学习“劳动法行天下”公众号中的专业文章，同样可以做到自己打官司。