2019: 劳动争议案件难点问题21条解答（实用）| 劳动法行天下

编者注：这是自称“爱旅游喜美食正在减肥的胖子伍诚笑”(微信13520105550)的又一篇力作， 自称不是专家也不是大咖的他是北京市劳动法学会理事、劳动法分会常务理事，且发了很多实务性强的文章。譬如 好狠！三封EMS合法解除所有问题员工！(终极版) | 劳动法行天下 等。今天他授权本公众号发出本文，供实务中参考。当然，口径是北京地区，并不妨碍其他地区参考。

第一问：我单位有个员工伪造学历入职，后被查出假学历，可以解除劳动关系吗？已发放的工资能扣回吗？

答：员工提供假学历入职，属于欺诈手段建立劳动合同关系。如果签订了劳动合同，那么劳动合同无效，可以解除，无需赔偿。

但是已经发放的工资不能扣回，因为虽然劳动合同无效，但属于事实劳动关系。

另这里需要注意一个时间节点，就是如果在试用期内发现假学历，那么100%解除无风险，但是如果过了试用期一段时间，比如一年后。那么这个时候在发现，解除就有风险。因为试用期转正，说明单位对员工的工作能力已经认可。所以在这个时候解除。除非单位发现员工转正后持续的绩效考核比如不合格或者低分，导致合理怀疑，或者以做员工资质统计的名义，在让员工填一份信息统计表格，否则解除有风险。有的法院会认为单位在试用期内没有发现，应承担相应后果。

附：劳动合同无效的几种情形

1、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同无效、

2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效、违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。

3、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的一般为劳动合同部分条款无效。

第二问：我们单位是一家食品制造厂，淡旺季特别明显，每年夏秋季特别忙，需要工人，但冬春季特别不需要工人，可不可以每年只5到11月用工，到期终止劳动关系，第二年5月再安排员工入职，如此循环？

答：可以，但是需要注意的是每次终止劳动关系时都需要支付经济补偿金。终止劳动关系期间，不要给员工缴纳社会保险。以免造成不必要的后果。

另外对于淡旺季的企业，建议工资体系设置为工忙时和工闲时两种不同情况的工资发放，以节省用工成本。

第三问：我单位新招了一批在校大学生实习，他们与单位是不是一定是劳务关系？

答：不一定，虽然根据1995年《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条：“在校学生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。

但是从北京地区司法实践中主要看：

A、 对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习，不认定劳动关系。

B、在校学生利用业余时间勤工助学的，不视为就业，不认定劳动关系。

C、未取得毕业证取得结业证的认定劳动关系。

D、对于即将毕业的大学生，且用人单位知晓该大学生即将毕业的情况，大学生以毕业后即将就业为目的，向用人单位提供持续不间断的劳动，用人单位亦对该大学生实施劳动管理并支付劳动报酬的情况下，可以认定构成劳动关系。（简述：用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系）如何破解之前朋友圈分享过不在赘述，

第四问：单位给我缴纳保险的按最低基数远低于我的工资标准。我受到工伤后，拿到的补偿也少了。能找单位补差吗？另外补缴社保基数差可以到法院吗？

答：可以，根据《北京市实施工伤保险若干规定》第27条的规定，用人单位未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，降低部分由该用人单位支付。

补缴社保基数差不属于劳动争议，一般法院不受理，除非社保机构已经明确了基数差的具体数额。

第五问：我是一名退休人员，工作时间受伤是工伤吗？

答：要具体区分是否是农户和是否本单位退休一般分两步走。

A、看是否是农村户口。如果是农户，那么根据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复》（[2010]行他字第10号）（该条广东不适用）用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

B、根据人社部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二) ：

二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。　　用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。

第六问：我们单位每年春节会给员工多放几天假，可以算年假吗？

答：可以，但是单位必须有证据证明多放的几天假是年假并清楚告知员工。否则如果员工认为不是年假，而是你单位因为单位原因统一安排的有薪假期，那么有不被认定年假的风险。如果单位真的因为疏忽没有告知员工多放的假是年休假，那么在诉讼时从考勤记录与工资支付记录入手，证明虽然员工没出勤，但是实际还是支付了工资，往年假上靠。还是有机会认定年假的。

第七问：有个员工和我们单位签订了竞业限制协议，去年6月离职，单位按月支付了竞业限制补偿，后来发现她去年10月的时候到了竞争对手那里工作，我们能否要求其支付违约金，并要求支付违约金后继续履行竞业限制协议，同时返还已经支付的竞业限制补偿金？

答：如果证据确凿可以要求支付违约金，同时即使支付违约金后也可以要求员工继续履行竞业限制协议。对于返还竞业限制补偿金，因为7到9月她履行了竞业限制协议，并没有违约，所以这个时候的不能要求返还，但是10月起她开始到竞争对手上班，属于违约了，应该可以要求返还10月之后的。

第八问：加班工资基数、年假基数、未签合同双倍工资基数一致吗？

答：根据2017年北京高院、仲裁委《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解答》可知：

A、加班基数：以劳动合同约定的工资标准为加班基数，在劳动者正常提供劳动的情况下，双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的，可以视为双方变更了合同约定的工资标准，以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数。实行综合计算工时工作制的用人单位,当综合计算周期为季度或年度时,应将综合周期内的月平均工资作为加班费计算基数。

B、年假基数：按职工日工资收入300%支付年休假工资报酬。支付未休年休假的工资报酬与正常劳动工资报酬、加班工资报酬的性质不同，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入（100%部分）及法定补偿（200%部分），这个200%就是申请仲裁时的标准，另年假受两年时效限制。劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时效从第二年的12月31日起算。

C、未签合同双倍工资基数：计算“二倍工资”的工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。这里注意，一般不作为，不是一定不作为，比如零售业的导购，他们的提成，属于常态取得的收入，所以会计算进去。但是因为有些时候又分淡旺季，那么在旺季会出现提成极高的情况，那么可以要求法院酌情按照社平工资调整。

D、解除劳动合同补偿金：计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。一般计算离职前12个月平均工资时，不包含离职当月的。

第九问：我单位有一个员工入职4个月了，人事疏忽忘记和他签订劳动合同了，现在找他签就是不签，我单位能和他解除劳动关系吗？如何做？

答：根据《劳动合同法实施条例》第六条的规定可以，但要支付经济补偿金和未签合同双倍工资。另需要走三封EMS程序，用以证明单位履行了订立劳动合同的义务，内容需要明确工资、福利、岗位，地点，工作条件等与现在持平或高于现有员工水平，造成员工恶意不签合同的事实。否则有可能成为违法解除。

第十问：高温津贴属于工资吗？如果拖欠高温津贴，员工以此为由提出辞职要一年一个月经济补偿金是否可以？另外拖欠工资多久算拖欠？

答：属于工资。因此有可能属于拖欠工资。但是金额太小。各地操作不统一。有支持有不支持的。北京地区基本目前都不支持。

拖欠工资，一般是指超过一个工资支付周期，一个周期一般为一个月，比如10月份的工资，最晚应在11月30日支付，而12月支付就属于拖欠工资了。

第十一问：我是一名高管，单位把主要经营业务搬到外地了。但是因为不想给经济补偿金，就是不辞退我让我待岗怎么办？

答：这种情况属于客观形势发生重大变化，但是现行法律规定是企业可以解除劳动关系，而不是必须解除劳动关系，因此如果企业一直不解除你，那么就会陷入僵局。而因此一定不能提辞职，一提辞职什么都没有了，故坚持和单位耗着。少发一个月工资就在职告。当然如果安排待岗，那么你可以拿着待岗通知，在待岗时间超过一个月，最好是两个月的时候以单位未提供劳动条件为由提出辞职，要N的经济补偿金。

第十二问：医疗期满还需要做劳动能力鉴定吗？

答：481号文已经废止。但是其他文也有相关规定。个人建议走三封EMS程序，尽到告知义务。原则上除了1至4级特别严重的。其他不需要。另外医疗期满，如果不能从事原岗位工作，还有一个过程就是安排一个新岗位的工作，如果还不能从事，再解除。这样是N，否则因为少一个程序会成为2N。

第十三问：我单位以不胜任工作为由提前30天通知员工解除劳动关系，但是在距员工劳动关系解除日还有10天时，发现员工有严重违纪行为，可否变更解除理由以严重违纪为由解除。

答：可以，因为该解除尚未完成。同理。如果以不胜任工作为由提前30天解除员工，在还有10天时，发现员工怀孕，那么也可以撤销（当然如果不撤销就是违法解除了）

第十四问：在计算经济补偿金时，如果员工离职前病事假特别多导致工资降低如何计算？

答：这个问题涉及经济补偿金的计算问题，法律规定的是离职前12个月的平均工资，那么如果是单位原因，比如因为单位原因安排员工2019年3月待岗，那么在计算经济补偿金时，这个月应该按劳动者正常出勤应得工资计算。而如果是个人原因，比如2019年3月，员工个人原因请病假事假20天。那么这个时候是员工造成的那么这个月按实发工资计算经济补偿金，但不能低于最低工资标准。

第十五问：我仲裁单位要求支付未签合同双倍工资，单位仲裁阶段未主张过仲裁时效，但仲裁审理时认为过时效了没支持我。我现在起诉到法院。我能说单位仲裁时并没有主张过时效吗？单位在法院时主张过时效是不是我就必输了？

答：不一定。依据第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要27.当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。因此有赢得机会。

第十六问：离职证明可以写单位辞退等其他原因吗？

答： 依据劳动合同法实施条例第二十四条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

目前大部分法院是认为必须也只能写这几个内容。因为离职证明的作用主要是为了证明劳动者与原单位劳动关系已经解除或终止。而不是要对其进行一些评价或离职原因的告知，否则有可能会造成劳动者在找工作时遇到评价降低，不利于劳动者找工作。因此处于劳动法的倾斜保护及劳动合同法的目的，一般是不可以的。

而也有一部分法院认为该条款并没有禁止说不可以写其他内容。所以只要写上的内容是真实的，不侵犯劳动者权益就可以。

个人认为从司法实践中看，开具的离职证明给如果写的内容影响了员工再就业，目前来说属于风险等级2星，级别较低。造成后果最多的上限一般是一年的员工机会成本损失，大约是当年度当地最低工资或生活费乘以12。各单位可结合实际情况自己考虑。

第十七问：现在单位拖欠工资，还需要支付拖欠工资数额的25%的赔偿费用吗？

答：25%的赔偿费用主要是依据原劳动部《违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法》该规定并未失效。但是随着劳动合同法的实施尤其该法第85条的规定，已经取代了25%的规定。因此绝大多数法院不支持25%的赔偿费用。

第十八问：我单位已经为员工缴纳工伤保险，员工工伤在8级。如公司提出解除劳动关系，员工要求支付医疗补助金，单位是否应该承担？

答：目前涉及医疗补助金的法律法规主要有三个：

1、《工伤保险条例》第37条 劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

2、《劳动合同法实施条例》第23条 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

3、《社会保险法》第38条第7款 因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付(七)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；

社会保险法不论从实施的时间，还是法律的层级都高于前两个法律法规，根据上位法优于下位法的原则，又根据用人单位已经履行了自己缴纳社会保险的义务。虽然目前司法实践中判法不一，但较多的是认为用人单位不应承担。

第十九问：我公司和员工签订协议不缴纳社会保险。而是和员工约定工资中包含每月500元社保补贴随工资发放。后员工离职，要求补缴社会保险。我公司可否要求员工返还在职期间按月发放的社保补贴。

答：可以。但首先单位应知道：用人单位负有自行申报按时足额缴纳社会保险费的法定责任，劳动者应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位的法定责任不能通过与劳动者的协议而免除。用人单位与劳动者约定工资中包括社会保险费，而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的行为无效。

其次，如果要返还需要具备以下几个条件才可以：

1、必须证明向员工支付了社保补贴，单位必须能清楚拆分清楚社保补贴，如单独发放。

2、支付的社保补贴必须是单位直接无条件向劳动者发放的补贴，而不是员工的劳动所得。

3、员工在社会保险方面已不存在损失的条件，即单位已补缴社保。

第二十问：北京地区职工非因公死亡的丧葬费和救济费应该单位承担吗？

答：回答之前我们先看下相关法律规定：

1、《社会保险法》第十七条 参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。

2、《北京市劳动合同社会保障局关于调整我市职工丧葬补助费开支标准的通知》(京财行[2009]70号）》中规定“企业在职职工丧葬补助费按规定据实在成本（费用）中列支”

3、《关于调整企业职工因病或非因公死亡后供养直系亲属救济费标准的通知（京劳社养发【2000】221号）中规定“供养直系亲属救济费所需资金仍在原聚到列支”

从上述规定可知，北京地区目前的规定和社会保险法是冲突的。一直以来，北京有些区县是判由单位承担的。但是从法律角度，社会保险法是上位法，且颁布时间较晚，因此应以社会保险法为准，故最近一段时间开始，有家属向单位索要，单位拒绝支付并因此胜诉的案例已经增多。因此单位可以拒绝家属的要求。而员工家属可以向社保机构索要该费用，如拒绝可通过行政诉讼要求社保机构支付。

第二十一问：我单位有一个员工试用期内患病，进入了医疗期，试用期可以延长吗？如果不能延长，有什么办法？还有我们能把试用期放到劳动合同期间的末尾吗？

答：试用期不能延长，但是遇到这种情况，可以和员工约定中止试用期。待医疗期过后，继续履行试用期。这里一定要有和员工协商一致的书面文件，或者在劳动合同中有事先的出现此种情况的约定。同时需要注意的是，不能以试用期内出现了医疗期，然后一次为由解除劳动合同，这种行为是违法的。

试用期可以放到劳动合同期间的末尾。根据现行法律规定。并没有规定试用期一定在劳动合同期间的开始，法无禁止即可为。因此可以。比如一年期劳动合同，约定一个月试用期，把试用期放到劳动合同期限的第12个月或第6个月。试用期以不符合录用条件为由解除无需赔偿。

附件：

1、第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要

2、北京市关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答

3、关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）

附件1：第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要劳动争议部分

六、关于劳动争议纠纷案件的审理

（一）关于案件受理问题

26.劳动人事仲裁机构作出仲裁裁决，当事人在法定期限内未提起诉讼但再次申请仲裁，劳动人事仲裁机构作出不予受理裁决、决定或通知，当事人不服提起诉讼，经审查认为前后两次申请仲裁事项属于不同事项的，人民法院予以受理；经审查认为属于同一事项的，人民法院不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。

（二）关于仲裁时效问题

27.当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

当事人未按照规定提出仲裁时效抗辩，又以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

（三）关于竞业限制问题

28.用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理。

（四）关于劳动合同解除问题

29.用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

 附件2：北京市关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（摘录）

北京市高级人民法院

北京市劳动人事争议仲裁委员会

关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答

6、用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”、“北京”等，用人单位在履行劳动合同过程中调整劳动者的工作地点，劳动者不同意，用人单位依据规章制度作出解除劳动合同决定是否支持？

用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”、“北京”等，如无对用人单位经营模式、劳动者工作岗位特性等特别提示，属于对工作地点约定不明。劳动者在签订劳动合同后，已经在实际履行地点工作的，视为双方确定具体的工作地点。用人单位不得仅以工作地点约定为“全国”、“北京”为由，无正当理由变更劳动者的工作地点。

用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定用人单位可以单方变更工作地点的，仍应对工作地点的变更进行合理性审查。具体审查时，除考虑对劳动者的生活影响外，还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施（如提供交通补助、班车）等。

8、用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，如何处理？

劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。

在仲裁中发现确实无法继续履行劳动合同的，应做好释明工作，告知劳动者将要求继续履行劳动合同的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等请求。如经充分释明，劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应尊重劳动者的诉权，驳回劳动者的请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。如经释明后，劳动者的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等的，应当继续处理。

在诉讼中发现确实无法继续履行劳动合同的，驳回劳动者的诉讼请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。

9、用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”？

劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。

11、用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同的，如何处理？

用人单位在录用劳动者时应当向劳动者明确告知录用条件，用人单位在解除劳动合同时应当向劳动者说明理由及法律依据。

用人单位证明已向劳动者明确告知录用条件，并且提供证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件的，可依照《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同。

就劳动者是否符合录用条件的认定，在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准。劳动者不符合录用条件的情况主要有以下情形：（1）劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件；对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的；（2）在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准；（3）双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。

13、在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的，用人单位是否可以解除劳动合同？

《劳动法》第三条第二款中规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。

16、二次固定期限劳动合同到期后，用人单位发出终止劳动合同通知，劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，是否支持？

在劳动者不符合《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形时，用人单位在二次固定期限劳动合同到期后直接发出终止劳动合同（关系）通知，不符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，应认定为违法终止劳动合同（关系）。劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，应予支持。

17、劳动者依照《劳动合同法》规定符合与用人单位签订无固定期限劳动合同条件，但已与用人单位签订了固定期限劳动合同的，现劳动者要求将其固定期限合同变更为无固定期限合同的，如何处理？

劳动者与用人单位签订了固定期限劳动合同后，劳动者要求变更为无固定期限劳动合同的，不予支持，但有证据证明用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形的除外。

24、劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，如何处理？

劳动者提出解除劳动合同前一年内，存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。

用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。

25、劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应否支持？

依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。

附件3：人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发〔2016〕29号，2016年3月28日）（摘录）

二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。

四、职工在参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动中受到事故伤害的，应当视为工作原因，但参加与工作无关的活动除外。

六、职工以上下班为目的、在合理时间内往返于工作单位和居住地之间的合理路线，视为上下班途中。

七、用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上应在注册地为职工参加工伤保险；未在注册地参加工伤保险的职工，可由用人单位在生产经营地为其参加工伤保险。

劳务派遣单位跨地区派遣劳动者，应根据《劳务派遣暂行规定》参加工伤保险。建筑施工企业按项目参保的，应在施工项目所在地参加工伤保险。

职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。