办案札记 8：中信证券公司违法调岗, 被判经济补偿金4.5万 | 劳动法行天下
作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏
简介：江苏东银律师事务所律师，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国农工民主党党员。
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【办案心得】 当事人来的时候，如果案件尚没开始，作为律师应当珍惜，这样就有机会搜集证据、策划实施，进而达到较为理想的结果。如果已经开始了，有些证据可能无法取得，有些方式未必正确，但仍应尽最大努力，为委托人提供最优质、最专业的法律服务。
本文4635字，六部分，请耐心阅读。
王尧军与中信证券股份有限公司劳动争议案件，涉及到用人单位调岗的合理性、合法性问题，劳动者如果认为违法调岗可否主张经济补偿金？还涉及个工资、绩效奖金等争议焦点。整个过程从2017年10月25日南京市劳动人事争议仲裁委员会立案到2019年5月17日南京市中级人民法院的终审判决书送达，历时569天。
一、劳动者被违法调岗，为其作诉前指导
2017年10月10日，王尧军与本人进行面谈，他说将要被迫离开中信证券股份有限公司（以下简称中信证券）了。
他说，与中信证券江苏分公司签了劳动合同，之后与中信证券重新签订劳动合同，调至投资银行（江苏）分部，但现在中信证券整体裁员，故意将包括他在内的很多人调岗至与自身业务完全不同的江苏分公司的业务中心市场拓展一部，且考核任务巨大，基本上不可能完成，以达到逼迫离职的目的。他现在还在岗，期待我指点下一步如何进行。
我仔细看了他拿来的一些材料，一方面指导他在继续工作中通过各种方式进一步搜集证据，一方面让其邮件回复中信证券将要解除劳动合同，同时将被迫解除劳动合同通知书通过EMS快递给中信证券。
2017年10月12日，解除劳动合同通知书到达中信证券。
2017年10月18日晚，他在微信中说已于当天办理工作交接离开中信证券。
二、进程及案件结果：获经济补偿45738元
2017年10月25日，正式启动劳动仲裁程序。
2017年11月21日，在南京市劳动人事争议仲裁委员会进行了仲裁庭审。12月14日，该仲裁委作出不予受理通知书。
2017年12月15日，，起诉至南京市建邺区人民法院。
2018年1月31日、2019年1月11日，南京市建邺区人民法院先后组织两次开庭。
关于王尧军的诉讼请求有四项，主要诉求是因中信证券单方违法调岗，请求法院判令中信证券向王尧军支付经济补偿金，其他三项诉求分别为2017年10月份整月工资、绩效奖金和出具解除劳动关系证明并办理档案和社会保险关系转移手续等。
2019年1月15日，我收到南京市建邺区人民法院作出的一审判决书，支持了经济补偿金45738元以及2017年10月的整月工资（已发放的金额予以扣除）、解除劳动合同证明和办理档案、社保关系转移手续。
2019年3月20日，南京市中级人民法院进行二审开庭。
2019年5月17日，我收到南京市中级人民法院作出的二审判决书，该院支持了经济补偿金45738元以及2017年10月的整月工资（已发放的金额予以扣除）、解除劳动合同证明和办理档案转移手续。
三、违法调岗支付经济补偿金的代理意见
本案中，除了单方违法调岗的支付经济补偿金是案件的焦点外，还涉及到一个有意思的工资支付问题和绩效奖金的观点，将在本文后面简单叙述。
在一审中，我就违法调岗的法律观点为：
一、劳动岗位的调整属于对劳动合同内容的重大变更，应当协商一致。中信证券违法调岗，王尧军据此依照劳动合同法第三十八条被迫解除劳动合同并要求经济补偿金符合法律规定。
1、中信证券单方调整王尧军的工作岗位，属于变更劳动合同主要条款；未经劳动者同意的情况下变更，属于违法调整岗位；违法调岗意味着未按照劳动合同书的约定依法提供劳动条件。劳动合同的工作岗位、合同期限、工作地点、工资报酬等是劳动合同中的主要条款，如果变更均应当与对方协商一致。通过庭审可以看出，公司强制将王尧军从投资银行分部调至江苏分公司业务中心市场拓展一部，属于单方的意思表示。劳动合同法第三十五条规定，变更劳动合同应当经过双方协商一致方为合法，故而中信证券属于违法调岗。
2、调岗前后的岗位性质完全不同，侵犯了王尧军的合法权益。通过庭审的质证和双方的陈述可以看出，前后两个岗位的性质具有根本性的区别，分别隶属于中信证券的两个独立的业务条线（部门隶属、工作内容、金融业务牌照、工作系统、薪酬结构、工资水平、考核标准均有显著差异），公司的邮件中已经自认两个岗位具有根本的利益冲突，公司的举证也可以看出两个岗位性质存在很大的差异。
3、中信证券属于未按劳动合同的约定提供劳动条件。强制调岗后王尧军在中信内部的工作系统就从投资银行板块强行变动为经纪业务条线，客户管理系统、出差报销系统、业务培训系统等均发生变化，根本不可能再从事任何新的投行业务岗位的工作，且原岗位业务秘书在总部人事领导的示意下以岗位已调整要求王尧军腾出工位不得在原工作区域工作并转移至江苏分公司业务中心工作区域。王尧军通过邮件等方式表达了自己不同意公司强制调岗的意愿，并通过EMS的方式邮寄了被迫解除劳动合同通知书。因此，中信证券应当支付经济补偿金。
四、法院判：调岗未协商支付经济补偿金
一审法院在判决书中认为焦点之一为：关于中信证券的调岗是否合法?
《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。 变更劳动合同，应当采用书面形式。
本案中，双方在劳动合同中明确约定中信证券可以对王尧军的岗位进行调整，王尧军应服从，但调整的工作岗位超出双方约定的王尧军的工作内容的，双方应进行协商。
中信证券在邮件中载明“投资银行(江苏)分部调动至江苏分公司业务中心市场拓展一部，由于上述两部门开展存在利益冲突的不同业务”，且王尧军的认知也认为工作内容不同，因此，中信证券在未征得王尧军同意的前提下单方变更王尧军的工作岗位，不符合双方劳动合同的约定和劳动合同法的相关规定，应确认其无效。
综上，鉴于中信证券单方作出调岗决定无效，王尧军据此提出解除劳动合同并要求支付经济补偿于法有据，应予支持。
二审法院在判决书中认为：
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。本院认为，王尧军与中信证券在劳动合同中约定：王尧军同意中信证券对其工作岗位进行调整，并应服从安排，如调整的工作岗位超出双方约定的王尧军的工作内容，中信证券应与王尧军进行协商。根据中信证券向王尧军发送的调岗邮件的内容，中信证券系将王尧军调整至与原岗位开展存在利益冲突的不同业务的部门，故根据双方劳动合同的约定，中信证券的该次调岗行为应于王尧军进行协商。中信证券未经与王尧军协商一致即单方对其进行调岗，属于未按照劳动合同约定提供劳动条件，王尧军据此解除劳动合同，中信证券应当支付经济补偿金。
五、调岗，单位和劳动者各自如何操作？
关于调岗，目前有以下现象值得探讨。
一、用人单位将劳动者调整到新岗位，而新岗位和原岗位在不同的地方，有的是相隔很远甚至不在同一座城市。那么，劳动者继续在原岗位考勤，用人单位以员工不到新岗位而作为旷工多日处理，劳动者能否主张赔偿金。
二、用人单位将劳动者调整到新岗位，而新岗位和原岗位在不同的地方，有的是相隔很远甚至不在同一座城市。那么，劳动者能否以违法调岗为由主张解除劳动合同的经济补偿金。
司法实践中，很多地方作出截然相反的判决。
我的观点是：岗位的调整属于对劳动合同内容的重大变更，应当协商一致。但基于用人单位的用工自主权，在未达到协商一致的情况下，应当审查调岗的合理性。如果新岗位和原岗位的工作内容和工作方式、工作地点等差异不大，有的新岗位薪资更高等，应当支持用人单位的调岗。譬如从一个部门的秘书调整至另外一个部门的秘书，从一个办公地点的保安调整到另外一个办公地点的保安且对交通问题、住宿问题等均做了有效的安排和补贴，或者调岗后的工作内容绝大多数一致，并未对劳动者的生活产生较大影响，均应认为合法合理调岗。否则，用人单位即为违法调岗。
所以应根据个案的不同情况，来分析不可一概而论。在此基础上，如果认定合法调岗，均应支持用人单位；如果认定违法调岗，则应支持劳动者。从各地的规定来看，会审查岗位之间的关联性和对劳动者的影响，实操中请遵照本地的劳动仲裁和人民法院的实践。
当然，除了协商一致外，还有下列情形，用人单位单方调岗会被认定为合法。
1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作。
2、劳动者不能胜任工作。原劳动部办公厅曾在《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（1996年5月30日）中规定：“因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。”
3、针对孕妇，用人单位可以调岗至减轻劳动量的岗位。《女职工劳动保护特别规定》第六条规定，女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。
4、还有基于实际履行的调岗，也是需要注意的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
具体的规定和做法，请参考 全国汇总：调岗、调薪、调地点的39种情形规定 一文，详细列举了《劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》、《中华人民共和国职业病防治法》、《女职工劳动保护特别规定》、《中华人民共和国尘肺病防治条例》、《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》以及北京、上海、天津、重庆、广东、浙江、江苏、四川、台湾的规定，无论对于用人单位，还是对于劳动者，都非常有借鉴意义。
六、关于本案中的整月工资和绩效奖金
一、王尧军工作到2017年10月18日，为什么法院认为中信证券要支付该月整月工资？
我的观点之所以被法院采纳，是基于中信证券员工手册中明确规定：员工离职时，如离职日期是15号以前，则发放半个月工资；如果是15号以后，则发放全月工资。因此，按照对劳动者有利的原则，企业应该遵守员工手册的规定来发放王尧军的工资报酬。
二、王尧军主张绩效奖金为什么被驳回？
本案中，中信证券尽管存在绩效奖金制度，但法院仍旧根据劳动合同的约定来认定：王尧军与中信证券签订的劳动合同明确约定：绩效考核周期为一个自然年度，年度绩效奖金对应年度12月31日在册，王尧军于2017年10月离职，不符合劳动合同约定的对应年度12月31日在册的绩效奖金发放条件。
我在二审中，作出如下代理意见，发出来供参考。
关于绩效奖金，中信证券存在绩效奖金制度和绩效奖金发放记录，年底在册的才有绩效奖金的条款肆意侵害了劳动者的合法权益，应属无效，是否有绩效奖金应基于劳动者的工作和绩效制度，并且本案的过错方也是中信证券，王尧军属于因为中信证券的违法调岗导致的被迫解除劳动合同，是中信证券企图通过违法调岗逼迫劳动者解除劳动合同，其主观恶意非常明显，中信证券不正当地阻止了支付条件的成就，应视为支付条件已成就。
根据法理，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。中信证券规定绩效奖金的支付条件是王尧军须12月31日在职，但因中信证券违法调岗后劳动者被迫解除劳动合同，是中信证券企图通过违法调岗逼迫劳动者解除劳动合同，导致王尧军无法在职，即中信证券不正当地阻止了支付条件的成就，故应视为支付条件已成就。一审法院以12月31日王尧军未在册就不支持绩效奖金的理由是错误的，恳请二审法院予以纠正。