办案札记9：合法解除试用期员工，抓住两个关键点！| 劳动法行天下
作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏
简介：江苏东银律师事务所律师，南京市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国农工民主党党员。
关注置顶公众号 每天都有成长
这是一起公司在试用期期间，以不符合录用条件为由解除的劳动争议案件。员工的诉讼请求涉及到违法解除劳动合同的赔偿金、工资等，本篇仅就试用期期间用人单位以劳动者不符合录用条件为切入点进行分析，其他诉求则省略。通过落实两个关键点，案件取得了良好的效果。
01
关键点：通知工会+举证责任
2018年11月30日，公司负责人来到江苏东银律师事务所与我面谈。
这起案件，公司已经参加了劳动仲裁委员会组织的庭审，进行了答辩和陈述，但没有委托律师代理案件。得知我专门做劳动争议案件，就前来委托我代理案件。
案件事实比较清楚，但还是有不小难度。2018年8月22日，蔡某到公司工作，约定试用期两个月，每月工资1万元。2018年9月11日，公司以蔡某自2018年8月22日至2018年9月10日，共计15日（实际在岗天数）的业绩与考核结果，未达到企业招聘岗位的基本要求为由作出《不录用通知》。
在这种情况下，作为律师要给用人单位什么建议呢？我认为两个方面比较重要。
第一，程序方面。第一时间向所在街道或者区工会快递解除劳动者的书面情况，确保不因程序而被认定为违法解除劳动合同。这个程序在一审起诉前是可以补正的。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
第二，实体方面。尽快搜集劳动者不符合录用条件的证据，证明公司可以合法解除劳动者。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:（一） 在试用期间被证明不符合录用条件的……
事实证明，判决的说理正好就是这两点。所以，当一个劳动争议案件来的时候，一定要抓住关键部分，尽可能使案件的结果最大化朝有利的方向发展。
02
核心：用人单位如何举证
本案中，用人单位在解除的时候被劳动者挖了个坑却没有意识到。据公司负责人介绍，《不录用通知》是应蔡某所要求而写，由于公司不懂所以就给他出具了书面通知，根本没想到是一个大大的坑。
我一方面提醒公司今后出具相关重要的文件、证明、通知等尽量找律师把关，另一方面还是着眼于目前的实际问题，既然事情已经发生了就不要再沉浸于后悔之中，而是尽力搜集证据来证明解除的合法性。于是我又发现了公司的一个漏洞：公司并没有具体的录用条件，仅仅笼统规定了岗位职责。
鉴于劳动仲裁委没有对案件作出实体处理，蔡某起诉到人民法院，公司还有机会继续完善证据。针对这一点，我请公司再行完善证据。后公司针对劳动者给公司造成损失、上班时间睡觉违反劳动纪律、不能融入团队、没能正当履行工作职责导致不符合录用条件等方面进行了积极举证，证据涉及视频、网上工作群聊天截屏、书面文件、相关合同等多种类型。
03
判决：公司解除合法无需赔偿
2019年4月1日，法院经审理后认为：
劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。被告公司在原告蔡某试用期间，有权对其思想品德、劳动态度、实际工作能力等方面进行考察，决定双方劳动关系是否存续。被告提供的视频资料及截图，可以证明原告在上班时间睡觉，其行为违反了劳动者基本的劳动纪律和职业要求，被告提供的聊天截图，也可以看出同事对原告的工作能力评价较低。
因此，被告认为原告不符合岗位要求和录用标准，确有一定的依据，被告以原告试用期不符合录用条件为由作出《不录用通知》，并将该通知给原告本人，并无不当，且履行告知工会程序，被告无需向原告支付违法解除劳动合同赔偿金，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。据此驳回原告关于赔偿金的诉讼请求。
04
代理词：劳动者不符合录用条件
在代理词中，着重从试用期的录用论述用人单位解除的合法性，摘录如下：
劳动合同的试用期制度旨在为用人单位与劳动者相互考察提供必要的时间。在试用期内，不仅劳动者可以实地考察工作岗位是否符合自身意愿，用人单位也可以评估劳动者的职业表现是否符合用工预期，双方均可以基于自身的判断单方面决定劳动合同关系是否存续。且依据《劳动合同法》第三十九条第一项之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:（一） 在试用期间被证明不符合录用条件的…… 虽然试用期内双方劳动关系已经建立，但考虑到试用期具有一定的考察性质，对于该段期间内用人单位解除依据的认定标准可以相对要求较低。如用人单位确有证据证实劳动者的行为、条件与用人单位的录用标准或一般要求有悖，应认定已经符合解除劳动合同的要求。
本案中，蔡某入职的岗位是电气工程师，试用期为两个月，相应的职业技能、工作态度、是否遵守劳动纪律是该岗位当然的录用条件，且蔡某对其岗位及职责是认可知道的，但蔡某于2018年8月22日至公司工作后，不能适应工作岗位，没能勤勉履行工作职责，根据《公司岗位职责》第2条的规定：电气工程师应当审核电气施工方案，检查施工材料品牌性能等与图纸是否一致，确保完成电气器件选型，确保所选器件的型号方案成本较低，并具有可行性。蔡某作为电气工程师在选购设备时，其选购的设备价格高出以往项目价格，且其选用的plc设备及模块不配适公司设备，导致新购设备闲置，给公司造成严重资源浪费及经济损失，是严重失职行为，不符合岗位的基本要求，不符合录用的条件。
此外，蔡某入职后，经常在上班时间睡觉，给公司其他员工带来恶劣的形象，损害公司员工工作积极性，且根据公司同事聊天截图可以看出，其不能够融入公司团队，与同事及领导的相处、交往中均存在诸多不妥之处。从庭审的表现也可以看出原告不善于与人沟通和交流，表达观点言不达意，且容易出现暴躁情绪，也可侧面反映出其并不能做好本职工作。
综上，蔡某在试用期间，工作态度消极懒散，不能根据岗位职责完成工作要求，经常在上班时间睡觉，给公司其他员工带来恶劣的形象，损害公司员工工作积极性，并给公司造成损失，实属明显不符合工作岗位的录用标准，公司于2018年9月11日作出不录用通知，将该通知告知蔡某本人，并通知了工会，行为并无不当，符合《劳动合同法》第三十九条第一项的规定，不应当支付赔偿金。