办案札记10: 孕妇遭违法辞退, 法院为何说不能继续履行劳动合同？| 劳动法行天下
作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏
简介：江苏东银律师事务所律师，南京市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国农工民主党党员。
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2019年6月24日凌晨4点50分，伴随着婴儿的啼哭，王晨（化名）的内心是快乐的，因为怀胎十月后的孩子终于呱呱坠地。
8:48我到律师事务所刚刚打开电脑，就传来王晨的好消息。因为预产期是6月22日，这几天她也比较着急，如今女儿终于来到了这个世界，当然，迟到了两天。
我对她表示了祝贺。3100克，刚刚好。
这是一起孕妇遭用人单位违法解除的劳动争议法律援助案件。
时间拉回到2019年6月3日，南京市雨花台区人民法院下达了一审判决书，支持了公司违法克扣王晨的工资差额8919.70元，驳回了王晨其他的诉讼请求。而在法院的认定方面，一方面认定公司系违法解除，一方面却没有支持王晨继续履行劳动合同的主张。
王晨系安徽省明光人，来南京打工。于2017年6月16日到SY科技股份有限公司（下简称SY公司或者公司）上班，从事财务工作，劳动合同期限至2020年6月15日。2018年9月怀孕后，因产检需去医院，均告知公司主管进行请假。但公司却于2019年1月29日作出《解除劳动合同关系通知》，以王晨自2019年1月1日起未按时到岗且无书面请假条视为旷工为由，决定解除劳动关系。
无奈，王晨回安徽保胎，并于春节后到南京市法律援助中心申请法律援助。经南京市法律援助中心和江苏东银律师事务所的指派，我和实习律师汤友慧为王晨提供法律援助。
由于王晨已经怀孕5月余，身体不便，而我所在的江苏东银律师事务所办公场所位于南京南站东南，就约在离其住处较近的白下路314号南京市法律援助中心。
2019年3月1日，与王晨在南京市法律援助中心接待室进行了初步交流。
接下来，依次是申请劳动仲裁，然后于2019年3月5日起诉至南京市雨花台区人民法院，诉讼请求为：
一、请求判决撤销被告SY科技股份有限公司于2019年1月29日作出的《解除劳动合同关系通知》，并继续履行与原告王晨的劳动合同。
二、请求判决被告支付原告2018年11月至2019年2月克扣工资13960.92元。
2019年4月11日、5月17日，南京市雨花台区人民法院组织了两次开庭。本着配合法院查清案件真相的想法，王晨都忍着因怀孕带来的难受，由老公陪着参加了开庭，但还是因长时间久坐不适，而出去法庭两次。
6月3日，南京市雨花台区人民法院判决被告SY公司于本判决生效之日起10日内支付原告王晨工资差额及工资8919.70元，驳回了其他诉讼请求。
法院在认定SY公司违法解除劳动合同关系后，没有支持继续履行劳动合同，表述为：
关于劳动合同是否应当继续履行问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本院认为，劳动关系具有人合性，劳动关系的建立与履行需要建立在双方相互信任的基础上，被告SY公司坚持认为原告王晨严重违反了其规章制度，且开庭时多次明确表示拒拒绝继续履行劳动合同，被告已无与原告继续履行劳动合同的意思表示，原告2019年1月29日已知晓劳动关系被被告单方解除，但直至2019年3月1日方申请仲裁，其对恢复双方之间劳动关系主观上亦有懈怠，据此可见，原、被告之间的信任基础已明显不复存在，继续履行劳动合同的合意已无法达成，双方的劳动合同不具备继续履行的可能。原告虽经本院多次释明后，仍坚持要求继续履行劳动合同，故本院对原告的主张依法不予支持，其可就赔偿事宜另行起诉。
按照惯例，我要展示代理词以供大家交流和批评指正了。就是否继续履行劳动合同，代理意见如下：
本案王晨之所以要求继续履行劳动合同，是基于其因为待产而无法找到新工作，目前的怀孕现状造成的身体不适也无法从事工作，如果仅仅是违法赔偿要求赔偿金的话，会给她造成非常大的损失。一方面，生育津贴无法领取，至少造成产假128天的超过4个月的工资损失。另外医疗保险将有1万元左右无法报销，从2019年1月29日起数月的正常收入都失去。而三期哺乳期满要到2020年6月，以上损失将会达到8万元左右，而赔偿金仅有1.8万元，远不能弥补她的经济损失，她每月还要还几千元的房贷，并且这次还因经济非常困难，申请了法律援助，恳请法官考虑到这种情况，从法的角度，从人性化的角度，给予王晨关怀和帮助。
在绝大多数情况下，我赞同法官的观点，一旦解除则劳动合同关系确实难以再维系，但那是针对正常的就业能力强的劳动者，解除对他们影响甚微。本案显然不同，王晨是一名待产的孕妇，下个月就要生产，公司的解除给她带来了很大的精神痛苦和经济负担，目前的状态下根本不可能找到新工作，公司违法随意辞退孕妇的目的就是逃避应该承担的对孕产妇的法律义务，如果纵容这种行为不判决继续履行劳动合同的话，既违反了劳动合同法的规定，也会给孕妇产妇带来极大的工作的不稳定性和精神痛苦，不利于家庭的稳定和下一代的哺育，不利于社会的和谐进步，也悖离了国家和社会保护女职工合法权益的立法目的。
从本案来看，也具备继续履行劳动合同的良好基础，王晨已保证将来到岗后以更加勤奋的工作态度来回报公司，踏踏实实，做好公司安排的每一项工作任务。公司拒绝王晨继续履行劳动合同，更主要的是出于不履行更重的利益之考虑，而非双方的关系严重恶化。
恳请贵院充分考量本案的事实，依法撤销《解除劳动合同关系通知》，并判令公司继续履行劳动合同，以维护王晨作为孕妇、作为“三期”女工的合法权益。在此对审判庭表示感谢！
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定中提到的“劳动合同已经不能继续履行”，由于语焉不详且没有司法解释进一步规定，以致于各地在实践中引起了较大的执行差异。
“劳动合同已经不能继续履行”的标准究竟是怎么样的？总结各地实务做法，几个重点因素被普遍认为“劳动合同已经不能继续履行”：
1、用人单位没了。包括企业被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者企业决定提前解散的等情形。
2、劳动者退休了。劳动者在劳动仲裁或者诉讼过程中达到了法定退休年龄，劳动合同无法继续。
3、劳动合同到期了。官司打着打着劳动合同到期了，且排除劳动者出现孕期、产期、哺乳期等顺延劳动合同等情形。
4、信任基础完全丧失了。譬如劳动者的行为极大损害了用人单位的利益或者与领导等关系极为恶化，丧失恢复劳动合同关系的信任基础。譬如劳动者辱骂殴打经理甚至泼尿（向女经理泼尿被辞退! 员工:冤枉! 法院:你侮辱人了!）、到处投诉用人单位造成严重不良影响等。
曹嘉俊在《“劳动合同已经不能继续履行”的司法认定——赵某某诉某某医药咨询（上海）有限公司劳动合同纠纷案》一文中认为：恢复劳动关系、继续履行原劳动合同的劳动争议案件应以实质性解决劳资双方的纠纷为出发点，并在适用上进行类型化。对于特殊情形需做例外对待，比如工伤、职业病、“三期”（孕期、产期、哺乳期）妇女等特殊群体的劳动者被违法解除劳动合同后，其恢复劳动关系的利益优先于用人单位的用工自主权。对这类劳动者被违法解除劳动合同的，可根据客观情况来综合判断双方是否仍有恢复劳动关系的可能，在没有特殊情况发生的前提下，应判决双方恢复劳动关系、继续履行原劳动合同，进一步维护弱势劳动者的合法权益。而普通劳动者被违法解除劳动合同后，用人单位的用工自主权高于劳动者继续履行原劳动合同的利益，可用赔偿金代替继续履行原劳动合同。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，在劳动者要求继续履行劳动合同的情况下，劳动仲裁委、人民法院裁决、判决继续履行劳动合同应该是第一选择，而不能把主观的将不能履行作为第一选择，并明示或者暗示劳动者变更劳动仲裁、诉讼请求。这带来的恶果可能是用人单位以赔偿金替代继续履行劳动合同，继而随意辞退劳动者，显然是不符合劳动合同法保护劳动者合法权益的立法宗旨。
2019年6月18日，我对山东省发布的会谈纪要进行了解读 最新点评：山东审理劳动人事案件会议纪要25条(2019.6.18) ，第十二条是关于违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同争议的处理问题。认为用人单位违法解除或者终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。在案件处理过程中发现确实无法继续履行劳动合同的，应向劳动者释明变更请求为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等。劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应驳回劳动者的请求。然后列举了“确实无法继续履行劳动合同”的7种情形。
佛山市中级人民法院（2018）粤06民终776、777号民事判决书认为：
根据《女职工劳动保护规定》第四条规定，不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。因此，原审判决认定睿赛公司于2017年5月20日解除双方劳动关系属于违法解除，处理正确，本院予以维持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。因本案黄娟明确要求与睿赛公司继续履行劳动合同，故根据上述法律规定，睿赛公司应与黄娟继续履行劳动合同，原审法院对此处理并无不当，本院依法予以维持。
武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终1844号民事判决书认为：
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，首先要保护劳动者的合法权益，使劳动关系“恢复原状”，不能让用人单位从违法行为中获益。同时考虑到实际情况，应尊重劳动者对于是否继续劳动合同的选择。因此，如果劳动者权益利弊后，要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同。本案中，在股权托管公司解除与朱坚的劳动合同系违法解除,且在股权托管公司未提供证据证明双方劳动合同已经不能继续履行的情况下，朱坚要求继续履行劳动合同，符合上述规定,故一审法院未支持朱坚要求继续履行劳动合同的请求显属不当，本院依法予以纠正。
珠海市中级人民法院（2016）粤04民终1036号民事判决书认为：
本案争议的焦点在于双方当事人的劳动合同应否继续履行。本院评判如下：侯玲云被解除劳动合同关系时已怀孕......综合来看侯玲云的行为不符合严重违反单位规章制度的情形。......观一公司诉称的双方已产生信任危机、继续履行合同会加剧矛盾、侯玲云的工作岗位已有人替代等理由，本院认为合同能否履行有待劳资双方进一步协商后再作判断，不能一旦产生纠纷后就简单认定为劳动合同履行不能，否则劳动法关于合同继续履行的立法目的难以实现。