华为合法解除劳动合同! 诉讼期间员工涉嫌犯罪被关90天! | 劳动法行天下
（2019）粤03民终5236号
委托诉讼代理人：张威，广东鼎方律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：华为技术有限公司。
法定代表人：赵明路。
委托诉讼代理人：赖秀兰，广东瀚诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈建雄，广东瀚诚律师事务所律师。
上诉人曾梦和上诉人华为技术有限公司（以下简称华为公司）因劳动合同纠纷一案，均不服深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初13103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
曾梦上诉请求：1、华为按照企业裁员的赔偿方式，支付违法解除劳动关系赔偿金269280元（深圳在岗职工月平均工资标准为7480元／月×3倍×6年×2倍）；2、支付2012.11.19-2018.05.28期间平时延时加班2小时／天加班工资264565元（减去TUP收益后）；3、支付2016.1.1-2018.5.28期间应休未休年休假工资49674元。主事实和理由如下：
针对一审判决书中提到，曾梦所提供的证据不足以说明其主张，在此提交将华为公司的录音被剪辑掉的部分，请问华为公司为何要将前面部分剪掉，目的是什么？录音中提到的北非HR主管曹总的方案，和公司CHR的方案分别是什么？在一审判决书里，缺失了华为公司对劳动争议调节置之不理，而曾梦被赶回深圳待岗后一直未安排工作这一关键事实。这会让不知道背景的人误认为曾梦是由于未经主管同意而放下手上工作擅自休假，才被开除的，所以请求二审在判决书中补上，完整还原事情真相。另外，身为华为公司主管的证人，在一审庭审时的陈述，若主管刘某不同意曾梦休假，应该明确告知，其形式包括微信、短信、电话或当面都行，电子流的审批不是唯一依据，员工休假后补电子流的事在华为公司也是常见的，还请在二审判决中补充证人证词。另外，曾梦将北非主管刘某与曾梦的绩效沟通录音也整理成文字稿作为补充证据提交，这能进一步体现华为某些主管为了达到非法裁员的目的，长期歧视，构陷员工的行为。
关于加班工资，曾梦曾在一审起诉状中请求法官责令华为公司提供曾梦的考勤记录，因为曾梦申请调取考勤记录需要主管刘某邮件同意才行，而刘某不同意，所以曾梦无法调取。一审判决认为曾梦未提供证据证明华为公司掌握了曾梦的加班证据而故意不提供，而曾梦认为，既然有流程调取就说明考勤记录存在，而主管刘某不审批，就是故意不提供，让曾梦无从证明加班事实。所以，请二审责令华为公司提供的考勤记录，如果华为公司仍然置之不理，就请支持曾梦的主张。
关于年休假工资，一审法官与仲裁委一样，以曾梦签了奋斗者协议已经自愿放弃年假为由，不支持曾梦的主张，不同的是在一审判决书中去掉了仲裁裁决中说曾梦“违反诚实信用原则”这样的表述。恰恰相反，曾梦认为是华为违反了诚信原则，曾梦强烈要求开庭时能够直播庭审，让外界都看看到底是谁在不诚信，谁在制造不公平。所以，请求二审法官能够采取庭审网上直播的形式。
曾梦在这里将奋斗者协议的全文写出来，曾梦与华为公司的约定如下：我向我所任职的华为投资股份有限公司或其股份关联公司（下称公司）承诺我深刻理解公司所处行业充满风险和不确定性，竞争激烈而残酷，按部就班的工作只能获得基本的劳动报酬，如果不努力工作，不艰苦奋斗，就不能获得更好的发展和机会。为获得分享公司长期发展收益的机会，我愿意长期艰苦奋斗，努力工作，自愿放弃享受部分福利待遇，我也理解，分享了公司创造的价值，就不再是简单的劳动者。因此，我承诺：自愿成为奋斗者，自愿放弃在公司工作期间的带薪年休假，带薪年休假工资，在公司工作期间，不申请带薪年休假，不申请带薪年休假工资，即使从公司离职，我无权也不会要求公司支付未休带薪年休假工资。
上述约定中写的明明白白，曾梦放弃带薪年休假是为了分享公司长期发展收益，而华为公司主管刘某构陷曾梦旷工将曾梦开除，让曾梦利益受到严重侵害，不可能分享公司长期发展收益了，违背契约在先，曾梦才主张应得的权益。基于前述理由，请求二审依法支持曾梦的全部请求。
华为公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项（支付2016年剩余年终奖90000元）；2、撤销第二项（支付2017年年终奖122500元）；3、撤销第三项（支付2018年年终奖人民币30411元）；4、撤销第四项（支付律师费2107元）；5、撤销第六项；6、曾梦承担二审诉讼程序的全部诉讼费用。主要事实和理由如下：
（一）国家宏观政策是降低企业负担、激发企业活力，而一审有关年终奖的判决与国家大力倡导的理念背道而驰。2017年3月，（领导讲话...）。2018年9月19日，（领导讲话...）。在国家及国家最高领导人的宏观政策和指示下，深圳也努力营造良好的营商环境，为企业降成本，让市场主体活力充分迸发。一审判决违背举证规则，对因违纪被开除的员工，在企业还未完成全年经营、在职员工均未能获得年终奖的情形下无任何依据地创设年终奖计算规则，让违纪被开除员工获得年终奖，严重干预企业用工自主权，将年终奖固化为企业的刚性成本，加大企业负担，违背国家和深圳有关尽一切努力降低企业负担的政策，也违背法律规则。
（二）一审对年终奖的诸项判决依据凭主观臆断，严重干预企业的用工自主权。（1）一审判决罔顾年终奖的举证规则，将举证责任错误地归于用人单位按照劳动纠纷的举证责任分配规则，劳动者主张奖金、年终奖的，应就双方存在奖金、年终奖的约定或用人单位的相关制度以及奖金、年终奖的金额等事实举证。双方之间无任何有关年终奖的约定，华为公司也没有年终奖的规章制度。曾梦自2012年11月19日入职，2018年5月28日因违纪被解除劳动合同。曾梦2012年度至2017年度，年终奖分别为0、0、75000元、170000元、80000元、0。华为公司对员工发放年终奖，是根据公司经营状况、部门业绩和个人绩效，由华为公司依据用工自主权综合决定，这也是企业在固定的月工资之外，灵活运用人力资源领域的自主激励手段，挖掘员工与企业活力的重要措施。一审判决不顾曾梦历年奖金浮动的事实，也置企业的用工自主权于不顾，在曾梦无法证明与上诉人之间有关于年终奖的约定或规定从而举证不能的情形下，不把曾梦举证不能的不利后果归于曾梦，反而认为是华为公司举证不能，直接从6个年度中，无视3年年终奖为0的事实，按有奖金的年度的数据判决补发、支付、提前发放年终奖。
（2）一审判决自行臆断按固定的年终奖数额和工作地点来计算用人单位的年终奖，把年终奖当作刚性固定待遇，违背了年终奖的基本内涵，违背基本常识。众所周知，年终奖不是固定月薪，是企业根据经营状况和员工表现，灵活激励员工的措施。在曾梦没有年终奖的固定计算方式、华为公司也无法证明年终奖的规定、约定、计算方法的情形下，根据曾梦的工作地点和有奖金年度的奖金额，自创计算公式，直接判华为公司需补发、支付曾梦的年终奖。华为公司派曾梦在尼日利亚、摩洛哥工作，支付了离家补助和艰苦补助。曾梦外派尼日利亚期间，除了正常的月薪外，每月的离家补助为12500元／月，艰苦补助为100美元／天，即员工在海外工作，尤其是在海外艰苦地区工作，是通过离家补助和艰苦补助给予补偿，而不是额外的年终奖。一审判决按照工作地点来推算年终奖，无任何事实依据，也完全不合理。一审判决上诉人支付被上诉人2016年度剩余年终奖90000元，计算的方式是将2015年17000元减去2016年80000元得出。一审判决把年终奖作为固定待遇，且选择员工最高年度的年终奖要求补差，把年终奖作为固定待遇，违背年终奖的基本理念，也不顾曾梦2015年度个人绩效为B、2016年度个人绩效为C的事实，也不考虑曾梦在领取2016年80000元年终奖时，已经通过点击电子流确认的奖金声明：“我理解本人获得的奖金，并非个人的固定收入，它取决于公司的经营状况、本人所在部门的业绩以及我个人的绩效。当公司的经营状况、组织业绩或本人个人绩效好时，本人的奖金有可能增加；但当公司的经营状况、组织业绩、或本人个人绩效不好时，本人的奖金会相应减少甚至为零，我将以正确的心态看待可能的奖金波动。我明白只有更多的创造才会有更多的回报，我将以努力的工作为公司、我所在的部门和我个人创造更多的价值。”曾梦已经确认2016年年终奖，也清楚年终奖是浮动、可能为零，却在因违纪被解除劳动合同时恶意主张补差，而一审法院罔顾事实，在无任何理由和依据的情形下，要求华为公司补充支付2016年度奖金。2017年度，曾梦的绩效为C，奖金为0。一审法院却机械的按照自己臆断的公式，将2015年度、2014年度的奖金，按工作地点与工作时间折算，要求华为公司支付曾梦2017年奖金122500元，完全让人无法理解。如果按照一审法院的判决，对劳动者来说，根本不需要考虑企业的经营状况和个人工作表现，只要发过一次年终奖就能算出后续有年度权获得的年终奖，比月工资还固定，毕竟月薪还需要考虑出勤，年终奖则得一个年度，即可以得终生！单位无任何自主权，必须按最高获得年限的标准支付！很难理解，在国家和地方政府在大力改善营商环境、尽一切努力降低企业负担的大环境下，作为中国最具经济活力的一线城市深圳，能出现这种判决。
（3）一审判决对因违反劳动纪律被解除劳动合同无年度绩效的员工，在企业年度经营状况未明、其他在职员工尚未评定年终奖的情况下，提前要求用人单位支付其年终奖，悖于常理和逻辑。年终奖，顾名思义，是完成一个年度的工作，企业根据上个年度的经营状况，再根据员工的个人表现，综合确定是否发放的待遇。曾梦于2018年5月28日因旷工违纪被解除劳动合同，曾梦在此之前没有工作输出，无个人绩效，华为公司的经营时间年度未过半、经营状况未明、其他兢兢业业在职员工均未进行年终奖评定，一审法院却要求华为公司对违纪被解除劳动合同的曾梦支付年终奖，且直接采用了2014年度的标准。华为公司2018年的经营状况未明，一审法院判决曾梦2018年的年终奖，依据何在？对其他在职辛勤工作的员工来说，公平何在？
（4）一审有关年终奖的诸项判决如不撤销，将极大地增加企业不合理负担，形成不良的示范效应。综上，一审有关年终奖的诸项判决，完全没有任何事实与法律依据、不符合常理、显失公平、不符合国家和深圳地方政策导向，毫无道理、毫无公平地加大企业的负担，希望在二审程序中予以纠正，否则将形成极坏的示范效应，导致离职员工年终奖诉讼案件激增。恳请贵院依法驳回。
（三）律师费应根据胜诉比例相应调整。
二、被告华为技术有限公司应于判决生效之日起五日内支付原告曾梦2017年年终奖122500元；
三、被告华为技术有限公司应于判决生效之日起五日内支付原告曾梦2018年年终奖30411元；
四、被告华为技术有限公司应于判决生效之日起五日内支付原告曾梦律师费2107元；
五、驳回原告曾梦的其他诉讼请求；
六、驳回被告华为技术有限公司的全部诉讼请求。
另查明，作为甲方的华为公司与作为乙方的曾梦签订的《员工聘用协议书》第13.3条约定：“有下列情形之一，甲方有权解除本协议……（b）乙方严重违反甲方规章制度的；（c）乙方不胜任工作，不参加培训或不到新调整岗位工作，连续超过三天或累计超过五天的……”《华为公司考勤管理实施细则（中国大陆）》第2.7条旷工管理的第一款规定：“旷工期间公司不支付工资。旷工属于严重违反规章制度行为，连续旷工3天或一年内累计旷工6天及以上，公司有权解除劳动关系。”
本院认为，本案为劳动合同纠纷，二审主要争议焦点是华为公司解除与曾梦的劳动合同是否违法，一审对加班费、应休未休年休假工资、年终奖、律师费的处理是否正确。
关于劳动合同的解除，《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）依法被追究刑事责任的。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”上述两法均规定了劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可单方解除劳动合同。而《员工聘用协议书》第13.3条约定：“有下列情形之一，甲方有权解除本协议……（b）乙方严重违反甲方规章制度的；（c）乙方不胜任工作，不参加培训或不到新调整岗位工作，连续超过三天或累计超过五天的……”（b）项约定了严重违反规章制度的，公司可以解除协议。该项虽然未规定严重违反规章制度的具体情形，但该条之下所列举的各项劳动者行为导致用人单位可单方解除合同的情形的严重程度是类似的，对比（c）项连续超过三天不参加培训或者不到新调整岗位工作的情节的严重程度，可以认定连续三天旷工属严重违反规章制度的行为。
《华为公司考勤管理实施细则（中国大陆）》第2.7条旷工管理的第一款规定：“旷工期间公司不支付工资。旷工属于严重违反规章制度行为，连续旷工3天或一年内累计旷工6天及以上，公司有权解除劳动关系。”上述细则明确规定的了旷工属于严重违反规章制度行为，连续旷工3天，公司有权解除劳动关系。故曾梦未经公司批准，连续旷工3天，华为公司有权解除劳动合同。
曾梦上诉称已向公司申请休假，公司未明确表示不同意其休假申请。本院认为，除非合同另有约定，在工作日工作是员工的职责，员工虽然有休假的权利，但应当符合公司的工作安排，并经过审批程序，而非备案的不反对程序。除非合同另有约定，否则未经公司明确同意休假而离岗的，应当认定为旷工，故华为公司依照法律和合同，有权解除其与曾梦的劳动合同。
关于曾梦上诉主张的2012年11月19日至2018年5月28日的平时延时加班每天2小时的加班工资，《华为公司考勤管理实施细则（中国大陆）》第三章规定加班分为指令性加班和非指令性加班，均需审核或者审批，故曾梦主张加班费用，应当证明其经公司审核或者审批进行了加班，但曾梦既未能证明其进行了加班，也未能证明该加班经过公司审核或者审批，故一审不支持其该请求，并无不当。
关于未休年休假工资，《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“（第一款）国家实行带薪年休假制度。（第二款）劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假，具体办法由国务院规定。”国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”人力资源和社会保障局《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”第十条第二款规定：“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”
根据以上规定，享受带薪年休假虽然是劳动者的权利，但并非强制性、不允许当事人协商变更的规定。根据用人单位和劳动者的协商，劳动者可以不休年休假，而由用人单位支付300%的年休假工资报酬；可以跨1个年度安排年休假；经劳动者书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。故选择何种方式处分年休假，劳动者和用人单位可以自愿协商决定。本案曾梦在书面的《成为奋斗者承诺书》中承诺“自愿放弃在公司工作期间的带薪年休假”，并无证据证明该承诺书是在欺诈、胁迫或者乘人之危之情形下出具，故可以认定承诺书是曾梦的真实意思表示，华为公司只需支付其正常期间的工资收入，一审的处理并无不当。
关于年终奖，华为公司未能举证证明发放年终奖的标准，也未能提交曾梦所在部门其他员工年终奖发放情况，故一审参照华为公司在2014年和2015年向曾梦发放的年终奖标准，认定2016年剩余年终奖90000元，2017年年终奖122500元，2018年年终奖30411元，并无不当。一审按支持曾梦请求的比例核定华为公司应当承担曾梦的律师费2107元，也无不当。
综上，两上诉人的上诉均不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人华为技术有限公司负担，该款已由上诉人华为技术有限公司预交。
本判决为终审判决。
审 判 员 李 东 慧
审 判 员 陈 俊 松