作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏
简介：江苏东银律师事务所合伙人、律师，南京市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任，南京市律师协会实习人员管理与考核委员会委员，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国仲裁法学会第十届代表，中国农工民主党党员。
刘秋苏原创：312篇原创文章汇总(2015-2019)
2020年1月31日至2月9日期间是一个特殊的时期。鉴于新型冠状病毒的迅速扩散，从国家到地方在假期和推迟上班均作出了相应的对策。鉴于关于隔离、医疗期、开庭、仲裁时效等情况已在我写的前两篇作出了详细的分析，感兴趣的可以翻阅：春节假期从7天延长10天的11大解读（建议劳动者、单位、仲裁员、法官都要看） 延迟复工、延迟开庭、春节假期延长、律师上班的16问16答 ，不再赘述。其中争议比较大的是1月31日至2月9日这10天的性质，引申到劳动者不上班是否发工资、上班是否发二倍工资的问题。鉴于疫情发展还没完全控制，这10天的跨度又比较大，有可能引发一定的劳动争议案件，故经过重新思考以后，又有了新的体会，特撰写本文对此专门进一步分析，以求解决之道。
前一段是1月31日、2月1日、2月2日（星期日，休息日）共计3天。是国务院延长假期的规定，原来春节假期到1月30日结束，根据《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号）第一条的规定，延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。后一段是2月3日、2月4日、2月5日、2月6日、2月7日、2月8日（星期六，休息日）、2月9日（星期日，休息日）共计7天。全国绝大多数省份要求非涉及重要国计民生的企业不得在2月9日24时前复工。当然也有更迟一些的，譬如湖北是2月13日24时。本文为了表述的方便，一律表述为2月9日，之后的参考2月3日至2月9日的分析。二、1月31日至2月9日从时间段上从性质上可以分为两类。一类是原本就是休息日。即2月2日（星期日，休息日）、2月8日（星期六，休息日）、2月9日（星期日，休息日），这3天无论是否延长春节假期还是复工，都属于休息日。另一类是本来应当上班而不上班。因为国务院和各地政府均作出来相应的规定，劳动者无需上班。三、2月2日、2月8日、2月9日的性质都是休息日当无争议。2月2日、2月8日、2月9日可以说原本就是劳动者的休息日，本来也都是不计薪的，没工资的，劳动者不上班用人单位用不着发工资。四、1月31日、2月1日、2月3日、2月4日、2月5日、2月6日、2月7日这7天的性质是什么？根据《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》第三条的规定，因疫情防控不能休假的职工，应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休，未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。从中可以看出，不能休假的安排的是“补休”，而法定节假日是不能补休的，必须支付加班工资，并且法定节假日就是固定的11天：元旦1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天和国庆节3天。因此，2020年1月31日、2月1日这2天的性质是休息日。根据绝大多数省（自治区、直辖市）的通知，要求各类企业不早于2月9日24时前复工。如《江苏省人民政府办公厅关于延迟企业复工的通知》第一条规定：“省内各类企业不早于2月9日24时前复工。涉及保障公共事业运行必需（供水、供气、供电、通讯等行业）、疫情防控必需（医疗器械、药品、防护品生产和销售等行业）、群众生活必需（超市卖场、农贸市场、食品生产和物流供应等行业）及其他涉及重要国计民生的相关企业除外。企业要依法保障职工合法权益。”省一级的地方政府发文，一方面基于《中华人民共和国传染病防治法》、《中华人民共和国突发事件应对法》等法律法规的授权。另一方面，各地均启动了重大突发公共卫生事件一级响应机制，可以就本行政区域响应措施作出决定。因此，2020年2月3日、2月4日、2月5日、2月6日、2月7日这5天的性质应当视为休息日。因此，1月31日、2月1日、2月3日、2月4日、2月5日、2月6日、2月7日这7天的性质均不是工作日，可以作为休息日来处理。
五、延长假期和延迟复工期间属于不可抗力吗？
《民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。” 本次新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控属于不可抗力、不能避免、不能克服的客观情况。企业延迟复工是基于国务院、各级政府为了防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情的举措，属于企业不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，应属于不可抗力事件。因为本次疫情，导致企业不能如期复工，劳动者不能正常上班，劳动合同也就无法得到履行。六、延长假期和延迟复工期间是否可以作为劳动合同中止？劳动合同中止，是指用人单位和劳动者依据法律法规规定或者双方的约定，中止履行劳动合同的全部或部分内容。虽然《劳动合同法》中未规定劳动合同中止，但在原劳动部颁布的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》【劳部发〔1995〕309号】第28条规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。”部分地方性法规、规章、会议纪要中对劳动合同的中止或者暂时停止履行劳动合同有所规定。如《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题的规定》【津人社局发〔2013〕24号】第十二条、第十三条也规定了用人单位可以暂时停止履行劳动合同。《江苏省劳动合同条例》第三十条、《山东省劳动合同条例》第二十六条、《安徽省劳动合同条例》第二十二条、《宁夏回族自治区劳动合同条例》第二十四条均规定了劳动合同中止履行，具体情形包括用人单位和劳动者协商一致、劳动者被依法限制人身自由、因不可抗力致使劳动合同暂时无法履行、法律、法规规定的其他情形。《上海市劳动合同条例》第二十六条规定劳动合同中止履行的情形包括法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。《山西省劳动合同条例》第二十三条规定了用人单位与劳动者协商一致，可以中止履行劳动合同。既然作为不可抗力，则延长假期和延迟复工期间可以作为劳动合同中止来对待。需要注意的是，涉及保障公共事业运行兴需(供水、供气、供电、通讯、公共交通、环保、市政环卫等行业)、疫情防控必需(医疗器械、药品、防护品生产运输和销售等行业)、群众生活必需(超市卖场、农贸市场、食品生产和物流供应等行业)及其他涉及重要国计民生的相关企业，可以在2月3日起复工，如果其他非涉及重要国计民生的相关企业确需提前复工的，各地还要求企业复工要报相关疫情防控指挥部门批准。因此我认为，一方面可以作为劳动合同中止；另一方面在不违反国务院、各地区的规定的情况下，劳动者能够正常上班的话，就正常发工资，而不是发加班工资；如果劳动者不上班的话就不发工资。其中2月2日、2月8日、2月9日属于休息日无需支付工资，当然如果休息日加班的话，用人单位需要安排补休或者支付200%的加班工资。
八、面对疫情同舟共济的解决方法。
但疫情防控是当前国家最主要的一致行为，需要全社会共同努力，同舟共济。呼吁用人单位和劳动者互相体谅，互相理解。所谓唇亡齿寒，如果企业垮了劳动者也会受到很大的影响；如果劳动者都走了，企业也没办法发展。只有一同抗击疫情，才是发展之道。所以，除了法律之外，还可以从社会、政策、人文的角度来更好的解决此类问题：1.政府拨付资金，对于需要正常上班以及需要加班的企业以资金上的扶持，予以财政拨款以体现国家对于企业的关心。
2.企业给予延长假期和延迟复工期间上班的劳动者予以奖励，尤其是对于受到疫情影响较小的企业、本身就需要劳动者在家办公的企业等，企业应当给予这部分劳动者以奖励。3.企业对不需要上班的劳动者继续缴纳社会保险费和住房公积金，工龄也不影响。4.发展较好的企业、愿意承担更多责任感的企业可以给不上班劳动者发放生活费，以体现对员工对关心。5.劳动者可以采取让出奖励、自愿承担社会保险费等来支持企业渡过难关和危机，以求和企业共同发展。
疫情当下，让我们一起担当！目前全国确诊新型冠状病毒肺炎患者已达到9724人，疑似病例15238人，死亡人数213人，形势依旧严峻。众志成城抗疫情，同舟共济终胜利。希望我们尽力做到少聚集、戴口罩、常洗手。