简介：江苏东银律师事务所合伙人、律师，南京市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任，南京市律师协会实习人员管理与考核委员会委员，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国仲裁法学会第十届代表，中国农工民主党党员。
尽管《中华人民共和国电子签名法》早于2005年 4月1日就开始施行，但2008年《劳动合同法》并没有明确电子劳动合同属于书面劳动合同。《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”这里的“书面”劳动合同通常理解为“纸质”劳动合同，而不是“电子”劳动合同。新型冠状病毒肺炎的疫情加剧了电子劳动合同的签约需求。2020年3月4日，人力资源和社会保障部办公厅在《关于订立电子劳动合同有关问题的函》中，回复北京市人力资源和社会保障局《关于在疫情防控期间开展劳动合同管理电子化工作的请示》的答复如下：①用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。②用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。符合劳动合同法规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力，用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定，全面履行各自的义务。从回函中可以看出，一方面，人社部办公厅认可订立的电子劳动合同法律效力上等同于书面劳动合同，一方面对电子形式进行了规范，认为应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名，保证电子劳动合同的生成、传递、储存等符合法律法规规定的要求。随着科技的不断进步和社会经济的发展，近几年来电子签名、数据电文、电子合同等方式逐步兴起。那么，什么是电子签名、数据电文呢？电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。《电子签名法》第十四条认为“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”这是《电子签字法》的核心，它确立了可靠的电子签名的法律效力。第十三条认为电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：①电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；②签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；③签署后对电子签名的任何改动能够被发现；④签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。电子签名主要应用于金融、商务等领域，在人力资源和劳动法律领域中则还处于摸索、认可、逐步接受的阶段。电子签约必须有可靠电子签名才安全合法，所以订立电子劳动合同的前提是电子签名要符合法律法规的规定。通过经国家认可的可靠的电子签名平台以电子形式签订劳动合同，就双方劳动关系的权利义务作出明确约定，具备《劳动合同法》第十七条要求的劳动合同应当具备的必备条款，包括用人单位和劳动者的自然情况、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等条款，应认定该电子劳动合同真实有效合法。《电子签名法》第四条：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”但实务中采用电子邮件、传真、办公软件、微信、QQ、Word、Wps、PPT、Excel等方式签署的劳动合同，不属于法律意义上的电子合同，因其容易伪造、篡改、拼接、剪辑、破坏、毁灭等特性，其法律效力很难得到仲裁委、法院的采信。就算是电子劳动合同，由于法律尚未作出明确的规定，至今人社部门、仲裁委和法院也未形成统一的标准和共识，对于电子劳动合同与书面劳动合同是否有同等法律效力具有非常大的争议。有相当多的人认为劳动合同法的立法宗旨在于保护劳动者的合法权益，电子劳动合同不利于于劳动者主张相关劳动权利，不属于书面劳动合同，用人单位必须以纸质劳动合同书的形式订立，否则应当承担未订立书面劳动合同二倍工资的法律责任。电子劳动合同慢慢在一些地区得到认可，其法律效力也逐渐受到积极的鼓励与肯定，也有一些地区的仲裁委、法院已经认定了电子劳动合同的效力，将其视为书面的劳动合同。如贵州省六盘水市中级人民法院（2018）黔02民终2483号民事判决书认为：“根据《中华人民共和国合同法》第十一条“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”的规定，电子劳动合同也是书面劳动合同。”即认可电子劳动合同的法律效力。2019年7月，安徽省黄山市人力资源和社会保障局在回复网友的答复中提到，如果想要签署合法合规的电子劳动合同，一定要通过可信的第三方电子合同平台，司法实践当中通过经国家认可的电子签名平台以电子形式签订劳动合同，就双方劳动关系存续期间的权利义务作出明确约定，一般认定该劳动合同真实有效。2019年8月，在北京市通州区人力资源和社会保障局指导的“电子劳动合同司法实践与应用大会上，有专家提出了人力资源服务信息化、数字化是发展趋势，电子劳动合同是实现人力资源服务数字化的重要工具之一。2019年10月15日在北京举办的首届中国电子合同大会上，与会人员认为电子劳动合同将提高人力资源管理效率，在避免劳动纠纷方面也将起到良好的作用，电子劳动合同的法律效力也正在得到认可。当月30日，浙江省人力资源和社会保障厅《关于优化新业态劳动用工服务的指导意见》中提出，无论是否是新业态企业，经劳动者同意，确保合同内容是用人单位与劳动者真实意愿且劳动合同内容不被篡改的情况下，用人单位与劳动者可以签订电子劳动合同。据悉，新疆、成都、西安等地也在积极探索电子劳动合同的推进工作。随着社会科技日新月异的发展，随着绿色环保深入人心，我们可以预见，电子化的趋势将逐步愈发明显，人力资源和社会保障部办公厅《关于订立电子劳动合同有关问题的函》支持用人单位订立电子劳动合同，为电子劳动合同的发展“烧了一把火”，进一步促进了电子签名在劳动法律领域应用的积极作用。电子劳动合同在解决一些企业因员工众多，或是跨地区、跨国经营而带来的劳动合同签订难的问题方面，有很大的价值和意义。当然，在现行法律规定的框架下，为避免不必要的劳动争议出现，有如下建议：从人力资源管理角度和劳动法律角度来看，仍建议用人单位尽量采用劳动合同书的书面纸质方式订立劳动合同，并做好劳动合同的签收和保管工作，最大化防范因未订立劳动合同带来的法律风险。
通过国家认可的电子签名平台，电子劳动合同应具备《劳动合同法》规定的主要条款，要保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。
建议用人单位和劳动者在订立电子劳动合同后，保存好纸质版本，可以通过其他方式对电子劳动合同进一步确认，譬如电子邮件，内部办公系统、微信等。而电子证据的文字显然不如语音或者视频，因此在微信上可以要求劳动者语音回复同意订立电子劳动合同、认可电子劳动合同订立后的效力等内容；也可在电子邮件等其他可发送语音的网络载体，要求劳动者通过语音认可电子劳动合同的订立，给电子劳动合同再加一层防火墙。